(Gewinnerzielungsabsicht und Bartender als nebenberufliche Tätigkeit)

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1 FG München, Beschluss v V 2168/12 Titel: (Gewinnerzielungsabsicht und Bartender als nebenberufliche Tätigkeit) Normenketten: 69 Abs 3 S 1 FGO 69 Abs 2 S 2 FGO 15 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG Abs 2 EStG 2009 EStG VZ 2010 Orientierungsätze: 1. Allein die Tatsache, dass ein Steuerpflichtiger ein Gewerbe anmeldet und einen Barstock etc. kauft sowie Schulungen besucht, begründen noch keinen Gewerbebetrieb. 2. Der Betrieb (hier: eines Bartenders) ist nach seiner Wesens- und Bewirtschaftungsart auf Dauer gesehen von Beginn an nicht dazu geeignet gewesen, mit Gewinn zu arbeiten, wenn weder ein Betriebskonzept erarbeitet noch plausible Kalkulationsgrundlagen vorgetragen wurden und Terminanfragen aus privaten Gründen abgesagt wurden. Dies lässt den Schluss zu, dass die persönlichen Interessen und Neigungen des Steuerpflichtigen eine erhebliche Rolle spielen. Zudem ist nicht auszuschließen, dass Kosten der privaten Lebensführung durch den Kauf von Spirituosen in den steuerlich abzugsfähigen Bereich verlagert werden sollten. Schlagworte: Barkeeper, Barmixer, Bartender, Gewerbebetrieb, Gewinn, Gewinnerzielungsabsicht, Glaubhaftmachung, Neben, Nebenberuf, nebenberufliche Tätigkeit, Privat, Schulung, Verlust Fundstelle: BeckRS 2013, Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragssteller tragen die Kosten des Verfahrens zu 81 %, der Antragsgegner zu 19 %. Tatbestand 1 I. Streitig ist im Einspruchsverfahren noch, ob der Verlust aus der nebenberuflichen Tätigkeit des Antragstellers als Bartender in Höhe von ,23 zu Recht bei der Festsetzung der Einkommensteuer 2010 unberücksichtigt geblieben ist. 2 Die verheirateten Antragsteller sind Beamte und werden beim Antragsgegner (dem Finanzamt) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. 3 Der Antragsteller meldete am 11. August 2009 bei der Gemeinde H. ein Gewerbe als Bartender, Barkeeper, Barmixer im Nebenerwerb an. In der Einkommensteuererklärung 2009 erklärten die Antragsteller wegen des Kaufs eines Barstocks einen gewerblichen Verlust in Höhe von Mit Schreiben vom 19. Februar 2010 forderte das Finanzamt den Antragsteller auf, ein ausgearbeitetes Konzept über die

2 geplante Tätigkeit als Barkeeper vorzulegen. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass der geltend gemachte Verlust vorläufig mit 0 angesetzt werde. Die Antragsteller waren damit einverstanden. 4 Am 22. November 2011 meldete der Antragsteller dieses Gewerbe wieder ab. 5 In der Einkommensteuererklärung 2010 vom 8. Dezember 2011 erklärte der Antragsteller gewerbliche Verluste aus dem Betreiben einer Fotovoltaikanlage in Höhe von und aus Bartending in Höhe von ,23 (keine Einnahmen, Aufwendungen für Wareneinkauf von ,55 und Aufwendungen für Glasware, Fachbücher, etc. von 1.223,68 ). 6 Im Einkommensteuerbescheid 2010 vom 5. März 2012 erkannte das Finanzamt einen Verlust aus dem Betreiben der Fotovoltaikanlage von nur statt des geltend gemachten in Höhe von an, weil die Umsatzsteuer in Höhe von 412,87 eine Einnahme darstelle. Den geltend gemachten Verlust aus der Tätigkeit des Antragstellers als Fotokünstler in Höhe von setzte es wie in den Vorjahren mit 0 an. Den Verlust aus der Tätigkeit als Bartender berücksichtigte es nicht, weil die Gewinnerzielungsabsicht für diese Tätigkeit nicht ausreichend nachgewiesen sei. Das Finanzamt setzte die Einkommensteuer 2010 auf fest. Nach Berücksichtigung von Steuerabzügen (Lohn- und Kapitalertragsteuer) sind nach diesem Bescheid bis spätestens 10. April zu zahlen. 7 Dagegen legten die Antragsteller am 16. März 2012 Einspruch ein und beantragten die Aussetzung der Vollziehung (AdV). Aus dem Betrieb der Fotovoltaikanlage ergebe sich nach Vorlage ihrer nunmehr berichtigten Gewinnermittlung ein Verlust von 1.354,64. Der Gewerbebetrieb Bartending sei von Antragsteller aufgenommen worden, weil sich nach Gesprächen des Antragstellers mit Barmanagern und Barchefs eine steigende Nachfrage für authentische Cocktailklassiker ergeben habe. Von einigen Barkeepern habe der Antragsteller erfahren, dass diese zu besonderen Anlässen im Cateringbereich tätig seien. Gespräche mit Caterern hätten zutage gefördert, dass eine gewisse Nachfrage in diesem Spezialbereich bestehen könnte. Der Antragsteller habe darauf hin die Idee entwickelt, Dienstleistungen als Bartender anzubieten, wobei gegenüber dem Endkunden nur der Caterer hätte auftreten sollen. Der Antragsteller habe seine Kenntnisse in den letzten Jahren durch den Besuch zahlreicher Veranstaltungen, z.b. der Fachzeitschrift Mixology bei der Fachmesse Bar Convent Berlin und der Schulungen des Barzirkels München weiter ausgebaut. Konkrete Kalkulationen für bestimmte Cocktailklassiker und Beispielsangebote habe er im Vorfeld erarbeitet. Ein kleines Event, wie das in der o.g. Beispielkalkulation für 30 Personen geschilderte, hätte einen Nettogewinn von 300 bis 350 eingebracht. Bei 15 bis 20 solcher Aufträge im Jahr wäre mit einem Nettogewinn von bis zu rechnen gewesen. Die Erstellung eines Businessplans wäre mit zu hohen Kosten verbunden gewesen und sei auch nicht nötig gewesen, da von vornherein nicht beabsichtigt gewesen sei, an einen fremden Geldgeber heranzutreten. Allerdings habe der Antragsteller die Marktlage falsch analysiert. Im privaten Bereich konzentriere sich die Nachfrage sehr stark auf Wein und Bier und ggf. einen Begrüßungsdrink. Für die Zubereitung dieser Getränke werde kein klassischer Barkeeper benötigt. Die Jahre 2009 und 2010 habe der Antragsteller zur Ausarbeitung des oben genannten Angebots vorgesehen. Allerdings hätte im Sommer 2010 der eine oder andere Auftrag eingehen sollen. Zwei Terminanfragen hätten sich dann auch ergeben, deren Wahrnehmung private Gründe des Antragstellers entgegengestanden hätten. Als sich im Verlauf des Sommers 2011 keine weiteren Nachfragen ergeben hätten, habe der Antragsteller den Betrieb eingestellt. Der Antragsteller habe zwar eine Umstrukturierung und Neupositionierung für 2012 geplant. Er habe nach außen auftreten wollen, inkl. Webauftritt, Zeitungswerbung, Flyer, etc. Die Entscheidung, den Betrieb einzustellen, sei dem allerdings zuvorgekommen. 8 Mit Schreiben vom 26. März 2012 teilte das Finanzamt den Antragstellern mit, dass es die Änderung des Einkommensteuerbescheids 2010 in Bezug auf den Betrieb der Fotovoltaikanlage befürworte. Die Änderung

3 des Bescheids wegen der Tätigkeit Bartending sei jedoch derzeit nicht möglich. Die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr könne noch nicht geprüft werden. Welche Maßnahmen der Antragsteller ergriffen habe, und welcher Kundenkreis angesprochen worden sei, sei vom Antragsteller noch mitzuteilen. Dem Antrag auf AdV könne daher nicht stattgegeben werden. 9 Am 26. April 2012 übersandte der Antragsteller dem Finanzamt einen Flyer, den er im letzten Frühjahr bei einigen Großhändlern und Spezialitätenhändlern für Spirituosen (z.b. Firma H in Y und Firma M in Y sowie einigen Lebensmittelmärkten) ausgelegt bzw. gestreut habe. 10 Am 31. Mai 2012 teilte das Finanzamt den Antragstellern mit, dass die AdV weiterhin nicht gewährt werden könne, da die eingereichten Unterlagen nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung geführt hätten. Hinsichtlich des stattzugebenden Teils des Einspruchs sei bisher aufgrund der geringen Auswirkung keine AdV gewährt worden. 11 Am 10. Juli 2012 kündigte das Finanzamt die Vollstreckung der fälligen Beträge an. 12 Am 12. Juli 2012 beantragten die Antragsteller die AdV der noch zu entrichtenden Einkommensteuer 2010 in Höhe von bei Gericht. 13 Mit Bescheid vom 27. Juli 2012 änderte das Finanzamt den Einkommensteuerbescheid 2010, berücksichtigte den Verlust aus dem Betreiben der Fotovoltaikanlage in Höhe von und setzte die Einkommensteuer 2010 auf herab. Mithin seien nach Berücksichtigung von Steuerabzügen (Lohnund Kapitalertragsteuer) 1.074,12 zu wenig entrichtet worden. 14 Das Finanzamt räumt im gerichtlichen Verfahren ein, dass der Antrag auf AdV hinsichtlich der Anerkennung des Verlustes aus dem Betreiben der Fotovoltaikanlage bis zum Änderungsbescheid vom 27. Juli 2012 begründet gewesen sei. 15 Die Antragsteller beantragen sinngemäß, den geänderten Einkommensteuerbescheid 2010 vom 27. Juli 2012 bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung in Höhe von 1.074,12 wegen ernstlicher Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit von der Vollziehung auszusetzen. 16 Das Finanzamt beantragt, den Antrag abzulehnen. 17 Die Einwendungen der Antragsteller hinsichtlich der Nichtanerkennung des Verlustes aus der Tätigkeit Bartending seien nicht haltbar. Die Antragsteller hätten die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nicht ausreichend nachgewiesen. Zudem sei von den Antragstellern mitgeteilt worden, dass erteilte Aufträge aus privaten Gründen nicht wahrgenommen worden seien, was die Annahme fehlender Gewinnerzielungsabsicht stütze. 18 Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Bescheid über die Ablehnung der AdV vom 26. März 2012, die Akten und die im vorliegenden Verfahren eingereichten Schriftsätze (samt Anlagen) Bezug genommen. Gründe 19

4 II. 1. Soweit sich der Antrag auf den Verlust aus dem Betreiben der Fotovoltaikanlage bezog, hat das Finanzamt während des gerichtlichen Verfahrens abgeholfen und den Einkommensteuerbescheid 2010 am 27. Juli 2012 geändert. Zugunsten der Antragsteller wird angenommen, dass sie den Antrag auf AdV insoweit nicht mehr aufrechterhalten Im Übrigen ist der Antrag unbegründet Gemäß 69 Abs. 3 Satz 1 i.v.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht auf Antrag die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, soweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Der Antrag auf AdV ist bereits dann begründet, wenn ein nicht nur geringer Grad von Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der gegen den Verwaltungsakt eingelegte Rechtsbehelf Erfolg haben wird (vgl. Bundesfinanzhof -BFH-Urteil vom 7. Juni 1994 IX R 141/89, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1994, 756; BFH-Beschlüsse vom 15. Januar 1998 IX B 25/97, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 1998, 994, vom 25. August 1998 II B 25/98, BStBl II 1998, 674; vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BStBl II 1999, 684). 23 Die Entscheidung über einen Antrag auf AdV ergeht wegen dessen Eilbedürftigkeit aufgrund des Prozessstoffs, der sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere den Akten der Finanzbehörde, und präsenten Beweismitteln ergibt. Weitergehende Sachverhaltsermittlungen durch das Finanzgericht sind nicht erforderlich (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Juli 1994 IX B 78/94, BFH/NV 1995, 116). 24 Nach den Regeln der objektiven Beweislast (Feststellungslast) geht die Unerweislichkeit entscheidungserheblicher steuerbegründender Tatsachen zu Lasten der Finanzbehörde, diejenige steuerbefreiender oder steuermindernder Tatsachen zu Lasten des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteile vom 5. November 1970 V R 71/67, BStBl II 1971, 220, und vom 15. Februar 1989 X R 16/86, BStBl II 1989, 462). Der objektiven Beweislast (Feststellungslast) im Hauptsacheverfahren entspricht eine objektive Glaubhaftmachungslast im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (vgl. BFH-Beschluss vom 15. Oktober 1986 VIII B 30/86, BFH/NV 1987, 44) Die Voraussetzungen für eine AdV sind im Streitfall nicht erfüllt. Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen und auch ausreichenden summarischen Beurteilung des Sachverhalts anhand präsenter Beweismittel (vgl. BFH-Beschluss vom 24. Februar 2000 IV B 83/99, BStBl II 2000, 298) bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne von 69 Abs. 3 und Abs. 2 FGO an der Rechtmäßigkeit des Einkommensteuerbescheids 2010 in der Fassung vom 27. Juli 2012, der nach 68 Satz 1 FGO analog zum Gegenstand des AdV-Verfahrens geworden ist. Denn 68 FGO gilt entsprechend im gerichtlichen Aussetzungsverfahren und zwar auch dann, wenn das Vorverfahren der Hauptsache (hier: das Einspruchsverfahren) noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Oktober 1994 VIII B 101/94, BFH/NV 1995, 611). 26 Gemäß 15 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen. Die vom Antragsteller entfaltete Tätigkeit als Bartender ist im

5 Streitjahr nach summarischer Prüfung nicht als Gewerbebetrieb i.s. des 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG anzusehen. 27 Gewerbebetrieb ist nach 15 Abs. 2 EStG eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, die weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung selbständiger Arbeit anzusehen ist und den Rahmen privater Vermögensverwaltung überschreitet Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfordert eine Tätigkeit, die gegen Entgelt am Markt erbracht und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird (vgl. BFH-Urteil vom 19. Februar 2009 IV R 10/06, Entscheidungen des BFH -BFHE- 224, 321, BStBl II 2009, 533, unter II.2.b der Gründe). So kann es sich selbst dann verhalten, wenn die Tätigkeit nur einem einzigen Marktteilnehmer angeboten wird. Maßgeblich ist, ob die zu beurteilende Tätigkeit dem Bild einer unternehmerischen Marktteilhabe entspricht (vgl. BFH-Urteil in BFHE 224, 321, BStBl II 2009, 533, unter II.2.b aa der Gründe, mit weiteren Nachweisen -m.w.n.-.). 29 Der steuerrechtlich versierte Antragsteller hat im Streitfall bereits nicht schlüssig vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass er im Streitjahr als Anbieter im Bereich Bartending über den privaten Bereich hinaus am allgemeinen Markt gegen Entgelt und für Dritte erkennbar aufgetreten ist. Nach seinen Angaben hat er Flyer erst im Frühjahr 2011 aufgelegt. Die im Sommer 2010 erhaltenen Auftragsangebote als Bartender hat er nicht weiter konkretisiert. Es ist daher nicht auszuschließen, dass diese Angebote der privaten Sphäre der Antragsteller zuzurechnen sind Daneben hat das Finanzamt zutreffend darauf hingewiesen, dass die Gewinnerzielungsabsicht nach Einbeziehung des bisherigen Sachvortrags des Antragstellers nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist. 31 Gewinnerzielungsabsicht als Merkmal des gewerblichen Unternehmens ist das Streben nach Betriebsvermögensmehrung in Gestalt eines Totalgewinns (grundlegend: vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.IV.3.c). An dieser Absicht fehlt es, wenn die Prognose des zu erwirtschaftenden Totalgewinns negativ ist und der Steuerpflichtige die verlustbringende Tätigkeit nur aus im Bereich seiner Lebensführung liegenden persönlichen Gründen und Neigungen ausübt (vgl. BFH-Urteile vom 24. Februar 1999 X R 106/95, BFH/NV 1999, 1081, und vom 31. Juli 2002 X R 48/99, BFHE 200, 504, BStBl II 2003, 282, jeweils unter II.1.b). Auf die Gewinnerzielungsabsicht kann nur aus objektiv vorhandenen Sachverhalten geschlossen werden (vgl. z.b. BFH-Urteil vom 7. März 1996 IV R 2/92, BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369). Zur Feststellung der Gewinnerzielungsabsicht sind alle Umstände des Einzelfalles einschließlich etwaiger Besonderheiten der Verhältnisse zu berücksichtigen (vgl. BFH-Urteil vom 14. Dezember 2004 XI R 6/02, BFHE 208, 557, BStBl II 2005, 392). Der Nachweis der Gewinnerzielungsabsicht kann, da es sich um eine innere Tatsache handelt, aber nur anhand äußerer Merkmale geführt werden. Aus objektiven Umständen (sog. Beweisanzeichen) muss auf das Vorliegen oder das Fehlen der Absicht zur Gewinnerzielung geschlossen werden, wobei einzelne Umstände einen Anscheinsbeweis liefern können (vgl. Beschluss des Großen Senats des in BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, 766). 32 Befindet sich das Unternehmen nach der Gründung noch in der betriebsspezifischen Anlaufzeit, ist das Unterlassen von Umstrukturierungsmaßnahmen noch kein Indiz gegen eine Gewinnerzielungsabsicht (so bereits BFH-Urteil vom 15. November 1984 IV R 139/81, BStBl II 1985, 205, zu einer Reitschule). Der BFH spricht bisweilen von einem Beweis des ersten Anscheins, der bei neu gegründeten Gewerbebetrieben für eine Gewinnerzielungsabsicht spreche (vgl. BFH-Urteil vom 2. August 1994 VIII R 55/93, BFH/NV 1995,

6 866; BFH-Urteil vom 25. Juni 1996 VIII R 28/94, BStBl II 1997, 202). Verluste während der Anlaufphase sind mithin grundsätzlich zu berücksichtigen, es sei denn, die Art des Betriebs lässt den Schluss zu, dass die persönlichen Interessen und Neigungen des Steuerpflichtigen eine erhebliche Rolle spielen (sog. Hobbyfälle, z.b. Vercharterung eines Motorboots durch Inhaber eines Motorbootscheins: BFH-Urteil vom 28. August 1987 III R 273/83, BStBl II 1988, 10, oder Vercharterung einer Segelyacht: BFH-Urteil vom 11. April 1990 I R 22/88, BFH/NV 1990, 768). Gleiches gilt, wenn aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass er so, wie er vom Steuerpflichtigen betrieben wurde, von Anfang an nicht in der Lage war, nachhaltige Gewinne zu erzielen (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2005, 392, m.w.n.) oder wenn der Betrieb zur Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkommenssphäre zu dienen geeignet ist, was bei Verlustzuweisungsgesellschaften (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, 766, unter C.IV.3.c bb [2]) oder dann der Fall ist, wenn Kosten der privaten Lebensführung (z.b. anteilige Fixkosten ohnehin vorhandener Gegenstände wie Pkw, Wohnung, Telefon, Telefax, Computer usw.) in den steuerlich abzugsfähigen Bereich verlagert werden sollen (vgl. BFH-Urteil vom 21. Juli 2004 X R 33/03, BStBl II 2004, 1063; Pfützenreuter, jurispr-steuerr 46/2007 Anm. 3). 33 Allein die Tatsache, dass der Antragsteller 2009 ein Gewerbe angemeldet hat und einen Barstock etc. eingekauft hat, sowie (nach seinen nicht glaubhaft gemachten Angaben) Schulungen besucht hat, begründet noch keinen Gewerbebetrieb. Der Betrieb ist nach seiner Wesens- und Bewirtschaftungsart auf Dauer gesehen von Beginn an nicht dazu geeignet gewesen, mit Gewinn zu arbeiten. Infolge der nebenberuflichen Ausübung hat die Ausarbeitung des Beispielangebots nahezu ein Jahr in Anspruch genommen. Ein Betriebskonzept ist weder erarbeitet worden noch sind plausibel Kalkulationsgrundlagen vorgetragen worden. Flyer hat der Antragsteller nach seinen Angaben nur bei einigen Großhändlern und Spezialitätenhändlern für Spirituosen ausgelegt, statt diese an Caterer zu verteilen bzw. Verhandlungen über eine Kooperation zu führen. Im Sommer -dem Zeitraum zahlreich stattfindender Feste hat der Antragsteller die beiden einzigen Terminanfragen aus privaten Gründen abgelehnt. Dies lässt den Schluss zu, dass die persönlichen Interessen und Neigungen des Antragstellers eine erhebliche Rolle gespielt haben. Im Streitfall ist zudem nicht auszuschließen, dass Kosten der privaten Lebensführung durch den Kauf von Spirituosen in den steuerlich abzugsfähigen Bereich verlagert werden sollten (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2004, 1063, BFH-Beschluss vom 16. Juli 2008 X B 25/08, BFH/NV 2008, 1673, m.w.n.). Inwieweit dem Antragsteller neben seinem Hauptberuf, der Familie und seiner Tätigkeit als Fotokünstler noch Zeit für eine Tätigkeit als gewerbsmäßiger Bartender zur Verfügung gestanden hat, hat er nicht durch konkrete Umstände dargelegt und glaubhaft gemacht Die Vollziehung der Bescheide ist auch nicht wegen unbilliger Härte gemäß 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.v.m. Abs. 2 Satz 2 FGO auszusetzen, weil dafür keine substantiierten Gründe vorgetragen und glaubhaft gemacht wurden Die Kostenentscheidung beruht auf 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.