U rte i I LANDGERICHT HAMBURG. AZ: 307 o 159/07. in der Sache./. erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 7. ftir Recht: 5.2.

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1 LANDGERICHT HAMBURG AZ: 307 o 159/ U rte i I in der Sache./. erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 7 ftir Recht: Um die Aktualität der Datenbank im Interesse aller Nutzer zu erhalten, benötige ich alle - auch die nur Ihnen vorliegenden - Gerichtsurteile. Für die Zusendung - auch in anonymisierter Form - danke ich Ihnen verbindlich. Ihre Urteile senden Sie bitte an: Notar Dr. Stefan Zimmermann, Rostock, Kröpeliner Str. 49, Tel.:(0381) , Fax:(0381) , stefan.zimmermann@notarnet.de,

2 2 I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ,-- nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen. II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Dr. Kailek

3 3 Tatbestand Die Klägerin ist als Maklerin tätig und vermittelte dem Beklagten den Kaufvertrag über die Objekte W... allee a,b,c. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten Bezahlung der Provisionsrechnung vom in Höhe von ,-- (vgl. Anlage K3). Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Nachdem die Klägerin dem Beklagten das Objekt provisionspflichtig angeboten hatte, bat der Beklagte um einen Besichtigungstermin, welcher sodann am stattfand. Nach weiteren Gesprächen gab der Beklagte eine Kaufpreiszusage über ,-- für den Erwerb der gesamten Hauszeile ab; im Rahmen der geführten Telefongespräche einigten sich die Parteien auch auf einen Provisionsbetrag in Höhe von ,--. Der Kaufvertrag wurde in der Folgezeit vor dem Notar Dr. <leer> am beurkundet (vgl. Anlage K1). ln 6 des Kaufvertrages heißt es u. a.: "Der Verkäufer übernimmt wegen der Flächenmaße des Grundstücks, wegen des Feuerversicherungswertes sowie wegen etwaiger offener und verborgener Mängel des Grundstücks und der Baulichkeiten keine Haftung. Er erklärt, dass ihm von gegenwärtigem oder früherem Schwamm- oder Hausbockbefall sowie erheblichen Bodenverunreinigungen nichts bekannt ist. (... ) Bzgl. der in dem Objekt entdeckten Mängel wird Bezug genommen auf die Bezugsurkunde- UR-Nr. <leer>/2006l- vom Beglaubigte Abschrift lag bei Beurkundung vor und ist voll inhaltlich bekannt. Auf Verlesung und Beifügung wird nach Belehrung verzichtet." Die Bezugsurkunde vom enthält als letzte Seite eine Rechnung der Firma Sp. betreffend "Schwammbekämpfung im Hause W... allee c". Zwischen den Parteien ist im vorliegenden Rechtsstreit streitig, ob der Beklagte vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages von der Mitarbeiterin der Klägerin, der Zeugin K., telefonisch auf die Rechnung Sp. betreffend Schwammbekämpfung hingewiesen worden ist und ob die Bezugsurkunde vor dem Notartermin dem Beklagten in vollständiger Form übergeben worden ist.

4 4 Der Beklagte hat mit Schreiben vom (vgl. Anlage B3) gegenüber der Verkäuferin die Anfechtung des Kaufvertrages vom erklärt. Die Klägerin trägt vor: Die Zeugin K. habe den Beklagten am nachmittags angerufen und darauf hingewiesen, dass sie beim Kopieren der Unterlagen festgestellt habe, dass beim Objekt Porenschwamm festgestellt gewesen sei, d. h. sich in den Unterlagen eine Rechnung über die Schwammbekämpfung befunden habe. Die Klägerin habe sodann die kopierten Unterlagen, die die Bezugsurkunde ausgemacht hätten, in das Büro des Beklagten gebracht und seiner Sekretärin übergeben. Darüber hinaus habe ein weiteres Telefonat zwischen der Zeugin K. und dem Beklagten stattgefunden, und zwar am Freitagvormittag, dem Anlässlich dieses Telefonats zwischen der Zeugin K. und dem Beklagten seien noch weitere Punkte durchgesprochen worden, angesprochen worden sei auch der PorenschwammbefalL Ferner sei es so gewesen, dass die Bezugsurkunde bei der Beurkundung vorgelegen habe und der Beklagte auf Nachfrage durch den Notar bestätigt habe, dass er die Bezugsurkunde kenne. Die Klägerin beantragt, wie erkannt. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte trägt vor: Falsch sei der Vortrag der Klägerin, dass die Zeugin K. den Beklagten in einem Gespräch am darauf hingewiesen habe, dass sie in den Unterlagen festgestellt habe, dass das Objekt schon einmal früher einen Porenschwamm aufgewiesen habe. Die Zeugin K. habe auch keine entsprechende Porenschwammrechnung erwähnt. Dies könne der Zeuge T. bestätigen, der am durchgängig anwesend gewesen sei.

5 5 Auch am habe die Zeugin K. dem Beklagten nicht auf früherem Schwammbefall des Hauses hingewiesen (Beweis: Vernehmung des Beklagten als Partei). Im Rahmen der Beurkundung vor dem Notar sei festgestellt worden, dass die Bezugsurkunde nicht vorliege und der Notar habe zugesagt, ein Exemplar der Bezugsurkunde nachträglich an den Beklagten zu schicken. Unabhängig von der Frage, ob der Beklagte den Kaufvertrag anfechten könne, sei die Provisionsforderung der Klägerin zumindest gemäß 654 BGB verwirkt. Die Kammer hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom gern. 141 ZPO angehört. Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und der Sache nach begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß 652 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Mäklerlohn in Höhe von ,-- für die Vermittlung der Häuser W... allee a- c gemäß Rechnung vom (Anlage K3). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dieklägerin dem Beklagten das streitgegenständliche Objekt provisionspflichtig angeboten hat, es in der Folge zu einem Besichtigungstermin gekommen ist und die Parteien sich telefonisch auf einen Provisionsbetrag in Höhe von ,-- geeinigt haben. Mit Abschluss des notariellen Kaufvertrages am ist damit der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Provisionsanspruch gern. 652 Abs. 1 BGB dem Grunde nach entstanden.

6 6 Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Provisionsanspruch der Klägerin auch nicht wegen durchgreifender Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung ( 123 BGB) entfallen. Für eine arglistige Täuschung gem. 123 BGB reicht es nicht aus, dass die Verkäuferin in 6 des Kaufvertrages versichert hat, ihr sei von gegenwärtigem oder früherem Schwamm- oder Hausbockbefall nichts bekannt, andererseits aber die in 6 des Kaufvertrages ebenfalls angesprochene notarielle Bezugsurkunde vom eine Rechnung der Firma Sp. betreffend Schwammbekämpfung enthalten hat. Die in 6 Abs. 1 des Kaufvertrages aufgenommene Erklärung des Verkäufers, ihm sei von gegenwärtigem oder früherem Schwamm- oder Hausbockbefall nichts bekannt, rechtfertigt keine Abweichung von dem Grundsatz, dass den Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass der Verkäufer ihn über diese Umstände nicht aufgeklärt hat (vgl. BGH, DNotZ 2003, Seite 696ff.). Da die Beweislast für Arglist den Käufer trifft, obliegt diesem mithin der Beweis, dass er über den in der Kaufvertragsklausel angesprochenen Mangel {"Arglistprobe") vor Vertragsabschluss nicht informiert worden ist. Die Schwierigkeiten dieses Beweises sind nach der Rechtsprechung des BGH dahingehend zu mildern, dass zunächst der Verkäufer eine konkrete, d. h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte Aufklärung des Käufers vorzutragen hat. Um diesen Vortrag zu entkräften, muss der Käufer zwar nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen, allerdings die vom Verkäufer vorgetragene konkrete Unterrichtung widerlegen. Den Käufer auch hiervon zu befreien, hieße, dem Verkäufer die Beweislast dafür aufzubürden, dass er über alle ihm bekannten wesentlichen Mängel den Käufer aufgeklärt hat. Der Käufer bliebe dann von der Aufgabe, wachen Auges die eigenen Interessen wahrzunehmen, weitgehend verschont (vgl. hierzu insbesondere auch die Urteilsbesprechung von Amann, DNotZ 2003, Seite 643ff., 646f.).

7 7 Im Streitfall hat die Klägerin zur Aufklärung des Beklagten in zwei Telefonaten vom und hinreichend konkret, nämlich räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifiziert vorgetragen. Lediglich hinsichtlich der behaupteten Aufklärung vom bezieht sich der Beklagte zum Beweis auf den Zeugen T., wobei allerdings offen bleibt, wie der Zeuge T. dieses Gespräch zwischen der Zeugin K. und dem Beklagten, welches nach dem ausdrücklichen Vortrag der Klägerin telefonisch stattgefunden hat, mitbekommen haben will. Hinsichtlich des weiteren von der Klägerin behaupteten Aufklärungsgesprächs am bezieht sich der Beklagte nicht auf den Zeugen T., sondern allein auf seine eigene Parteivernehmung (Schriftsatz vom , Seite 3/BI. 33 d. A.). Eine Parteivernehmung des Beklagten gemäß 447 BGB hätte jedoch vorausgesetzt, dass sich die Klägerin hiermit einverstanden erklärt hätte, was jedoch nicht der Fall ist (Schriftsatz vom /BI. 57 d. A.). Auch die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Beklagten gemäß 448 ZPO liegen nicht vor. Allerdings hat die Kammer den Beklagten zur Gewährleistung "prozessualer Waffengleichheit" in der mündlichen Verhandlung vom persönlich gemäß 141 ZPO angehört. Die Parteianhörung hat jedoch nicht bereits "einigen Beweis" für die Sachverhaltsdarstellung des Beklagten ergeben, was Voraussetzung für eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß 448 ZPO gewesen wäre. Dies gilt insbesondere auch für die - indiziell zu würdigende - Frage, ob die Bezugsurkunde vom im Beurkundungstermin vom vorgelegen hat. Insoweit ist die Einlassung des Beklagten widersprüchlich. Zunächst hatte der Beklagte in der Klagerwiderung vom bestreiten lassen, dass die Bezugsurkunde im Notartermin vorgelegen habe. Im späteren Schriftsatz vom erfolgte dieses Bestreiten dann noch mit der Maßgabe, der Notar Dr. <leer> habe im Beurkundungstermin sogar zugesagt, ein Exemplar der Bezugsurkunde nachträglich an den Beklagten zu schicken. Anlässlich seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom hat der Beklagte diesen Vortrag dahingehend modifiziert, er habe die Bezugsurkunde im Notartermin jedenfalls "nicht gelesen" bzw. "nicht gesehen". Von einer Zusage des Notars Dr. <leer>, - die - nicht vorliegende - Bezugsurkunde an den Beklagten

8 8 nachzusenden, war in der Parteianhörung des Beklagten vom 4. Dezember 2007 nicht mehr die Rede. Auch angesichts dieser Einlassung des Beklagten konnte die Kammer nicht davon ausgehen, der Beklagte habe zumindest "einigen Beweis" für seine Sachverhaltsdarstellungen erbracht, so dass eine Parteivernehmung gemäß 448 ZPO nicht durchzuführen war. Ferner besteht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom und der persönlichen Anhörung des Beklagten kein begründeter Anlass, den Notar Dr. <leer> zu der Frage zu vernehmen, ob die Bezugsurkunde vom entgegen der Formulierung in 6 Abs. 4 des Kaufvertrages im Beurkundungstermin vom nicht vorgelegen habe. Denn selbst wenn die Bezugsurkunde im Beurkundungstermin nicht vorgelegen hätte, können allein aus diesem Umstand keine zwingenden Folgerungen abgeleitet werden, für die-vom Beklagten zu widerlegenden Behauptungen der Klägerin -er sei bereits vor dem Notartermin, nämlich am bzw von der Zeugin K. telefonisch über den früheren Schwammbefall unterrichtet worden. Nach alledem ist der Provisionsanspruch der Klägerin nicht wegen durchgreifender Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung ( 123 BGB) entfallen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Provisionsanspruch auch nicht gemäß 6548GB verwirkt. Zwar erachtet es die Kammer als leichte bzw. allenfalls einfache Fahrlässigkeit der Klägerin, trotz Kenntnis von der Rechnung der Firma Sp. über erfolgte Schwammbekämpfung nicht dafür gesorgt zu haben, dass die in 6 Abs. 1 des Kaufvertrages aufgenommene Formulierung, der Verkäuferin sei von früherem Schwammbefall nichts bekannt, diesem Umstand Rechnung trägt. Da 6548GB nach der Rechtsprechung indes einen Strafcharakter aufweist, ist Voraussetzung für eine Verwirkung des Provisionsanspruchs eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung des Maklers, der Makler muss also vorsätzlich oder mit dem Vorsatz nahe kommender Leichtfertigkeit den Interessen des Auftraggebers in so schwerwiegender Weise zuwider gehandelt haben, dass er eines Lohnes unwürdig erscheint; ein bloß fahrlässiger Verstoß reicht hierfür nicht (vgl. zur Rechtspr. etwa

9 9 Palandt/Sprau, 67. Aufl., 654 BGB Rd. 2, 6 m.w.n.). Eine Annahme vorsätzlichen bzw. besonders leichtfertigen Verhaltens der Klägerin hätte jedoch vorausgesetzt, dass der Beklagte den Beweis erbringt, von der Zeugin K. nicht über den früheren Schwammbefall telefonisch unterrichtet worden zu sein. Hiervon kann aber - wie bereits ausgeführt- nicht ausgegangen werden. Der Zinsanspruch folgt aus 288 Abs. 1 BGB. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in 709 S. 2 ZPO. Dr. Kollek