17 Risikomanagement nach ISO zur Vermeidung von Mehrkostenforderungen

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1 17 Risikomanagement nach ISO zur Vermeidung von Mehrkostenforderungen Mag. Markus Schlamadinger Steiermärkische Krankenanstaltengesellschaft mbh/graz, Österreich Viele Baufirmen betreiben Mehrkostenforderungen, sogenannte Claims mittlerweile systematisch und mit viel Aufwand, um knappe Gewinnspannen aufzufetten. Öffentliche Auftraggeber sollten darauf mit systematischem Anti-Claim-Management reagieren. Einerseits, um Kosten zu sparen. Andererseits, um Mitarbeiter, die über Claims entscheiden müssen, vor strafrechtlichen Verdächtigungen oder Konsequenzen zu schützen. Als Claim wird eine Forderung eines Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber bezeichnet. Claims kommen vorwiegend im Baubereich vor und haben ihren Ursprung zumeist in der unterschiedlichen Auslegung von Vertragsbestimmungen bzw. in Vertragsänderungen und Vertragsstörungen. Den Umgang mit solchen und den Versuch solche Claims durch den Auftraggeber abzuwehren, bezeichnet man als Claim-Abwehr bzw. Anti- Claiming. Ein solches Anti-Claiming kann punktuell, Anlassfall bezogen passieren oder flächendeckend bereits vorrausschauend und frühzeitig durch betreiben von Anti-Claim- Management (ACM). Systematisches Anti-Claim-Management versus Schadensbegrenzung Der Vorteil von Anti-Claim-Management gegenüber einfachem Anti-Claiming besteht darin, dass eine Abwehr von Claims nicht als reine Schadensbegrenzung betrieben wird, sondern frühzeitig und vorrausschauend in der Art, noch vor Entstehen eines Claims, betrieben wird, dass bereits ein solches Entstehen möglichst erschwert bzw. verhindert wird. Dass Anti-Claim-Management einem bloß einfachen Anti-Claiming vorzuziehen ist, scheint also prinzipiell auf der Hand zu liegen. Naturgemäß ist Anti-Claim- Management als weitreichenderes und komplexeres System zeit- und kostenintensiver. In gegenständlichem Beitrag soll das Hauptaugenmerk auf sogenannte Öffentliche Auftraggeber im Sinne des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006) gelegt Solche Auftraggeber haben sich bei der Vergabe von Liefer-, Dienstleistungsund eben auch den hier interessierenden Bauaufträgen an die strengen und formalistischen Regeln des Bundesvergabegesetzes zu halten. Dies bringt mit sich, dass und nachstehend wird hier auf Bauleistungen und Bauaufträge einschränkend ausgeführt die Absicht, solche Bauaufträge zu vergeben öffentlich bekannt gemacht und in der Folge ausgeschrieben werden müssen. In dieser Ausschreibungsunterlage befinden sich kurz gesagt Vertragsbestimmungen für den abzuschließenden Auftrag, sowie ein (technisches) Leistungsverzeichnis, welches die einzelnen Positionen der zu erbringenden (Bau-) Leistung umfasst. Claims als Geschäft Um bei einer solchen Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers als Bestbieter uns somit in der Folge als Auftragnehmer hervorzugehen, muss der Bieter naturgemäß ein entsprechend günstig kalkuliertes Angebot

2 186 Risikomanagement nach ISO zur Vermeidung von Mehrkostenforderungen abgeben, um überhaupt konkurrenzfähig sein zu können. Dies und die Tatsache, dass Baufirmen in Deutschland und Österreich eine Gewinnmarge von nur 0,2 0,5 % erreichen 1 führt dazu, dass über ein normales Angebot kaum noch Gewinne realisierbar sind. Ergebnis daraus ist der in letzter Zeit sehr bemerkenswerte Trend, dass Baufirmen versuchen (müssen?) über andere Wege Einnahmen zu lukrieren. Auftragnehmer beschäftigen dabei große interne Abteilungen, externe Sachverständige und Experten mit der Betreibung von Claims. Dabei werden bereits vor Abschluss eines Vertrages, nämlich zum Zeitpunkt in dem noch mehrere Bieter am Vergabeverfahren beteiligt sind Analysen der Ausschreibung, der vertraglichen Bestimmungen und des Leistungsverzeichnisses durch die Baufirmen vorgenommen um zu identifizieren, wo mögliche Claims in Form von Mehrkostenforderungen (MKF) gestellt werden können. Unabhängig davon, ob ein solcher Claim zu Recht oder nicht zu Recht besteht wurde festgestellt, dass die Kosten für Auftraggeber zur Abwehr solcher Mehrkostenforderungen 5-10 % der Höhe der jeweiligen Forderung betragen. 2 Diese durchaus beachtlichen Kosten fallen für den Auftraggeber somit jedenfalls an. Rechnungshof fordert Anti-Claiming Strategie Diese Gegebenheiten haben den österreichischen Bundesrechnungshof veranlasst sich diesem Thema zu widmen. Der Bundesrechnungshof hat auf Grund der obbezeichneten Praxis ein hohes Gefahrenpotential für öffentliche Auftraggeber festgestellt, weil einerseits diese Aktivitäten der Auftragnehmer in der Mehrzahl der Fälle überproportional hohe Auswirkungen auf die Kostenentwicklung haben und andererseits die jeweils mit Nachdruck durch Unterstützung durch Gutachter und Rechtsberater erhobenen Mehrkostenforderungen Streitfragen und Probleme auslösen, die sich auf den Bauab- 1 Lechner, AntiClaimManagement. 2 Lechner, AntiClaimManagement. lauf nachteilig auswirken. Aus diesen Gründen hat der Bundesrechnungshof empfohlen, rasche personelle und organisatorische Maßnahmen zur professionellen Betreibung von Anti-Claiming-Strategien durch öffentliche Auftraggeber zu setzen. Bei einer Nichtbeachtung dieser Empfehlungen besteht die Gefahr des Setzens eines Organisationsverschuldens durch das jeweilige Unternehmen. Dies erbringt quasi die Verpflichtung für öffentliche Auftraggeber mit sich, ein Anti-Claim-Management- System zu implementieren. Claims in den Griff bekommen Dabei stellen sich neben den inhaltlichen juristischen und technischen Spezialfragestellungen, auf welche in diesem Beitrag nicht eingegangen wird, die Frage, wie bzw. nach welchem System ein solches Anti-Claim- Management erfolgen kann und soll. Andererseits stellen sich generell im Bereich Anti- Claim-Management besonders heikle Fragen, nämlich dann, wenn einem Claim ganz oder teilweise entsprochen wird, da in diesen Fällen der jeweils Verantwortliche über fremdes Vermögen verfügt. Wie betreibt man systematisches ACM Anti-Claim-Management ist in Wirklichkeit eine spezielle Ausprägung von Risikomanagement, es gilt nämlich zu analysieren, welche Risiken bestehen und in Zukunft auftreten können, wie diese Risiken zu bewerten sind und wie mit diesen Risiken umgegangen wird. Wie überhaupt im Bereich des Risikomanagements stellt sich auch im Bereich Anti-Claim-Management die Frage, nach welchem System man dieses betreibt. Hierbei zeigt sich die ÖNORM ISO (ISO 31000) als besonders geeignete und etablierte Norm, nach welcher Anti-Claim-Management als Ausgestaltung eines speziellen Risikomanagementsystems betrieben werden kann. Die ISO wurde Anfang 2010 vom Austrian Standard Institut zum Thema Risikomanagement herausgegeben. Dabei handelt es sich um ein Normenwerk für Or-

3 Risikomanagement nach ISO zur Vermeidung von Mehrkostenforderungen 187 ganisationen, Systeme, Prozesse und Projekte, das den verschiedensten gesetzlichen Vorgaben Rechnung trägt und sicherstellen soll, dass Risiken in Unternehmen Projekten, aber auch in gemeinnützigen Organisationen systematisch identifiziert, bewertet und bewältigt Der Risikomanagementrahmen der ISO beginnt mit der Gestaltung des Rahmens für die Behandlung von Risiken, wozu das Verstehen der Organisation und ihres Zusammenhangs, die Festlegung der Risikomanagementpolitik, eine Zuordnung der Verantwortlichkeiten, etc. gehören. Sodann kommt es zu einer Umsetzung des Risikomanagements, wobei der Rahmen für die Behandlung von Risiken und der Risikomanagementprozess umgesetzt Dies erfolgt durch anschließende Überwachung und Überprüfung des Rahmens und kontinuierliche Verbesserung desselben. Durch diesen Kreislauf, welcher noch in weitere Unterbereiche zergliedert wird, kann ein entsprechendes Risikomanagementsystem ermöglicht Der Risikomanagementprozess gemäß ISO besteht aus verschiedensten Tätigkeiten, welcher im Kernbereich eine Risikobeurteilung, welche wiederum in Risikoidentifikation, Risikoanalyse und Risikobewertung unterteilt ist, enthält. Die darauf folgende Risikobewältigung korrespondiert wieder mit der Kommunikation und Konsultation mit internen und externen Stakeholdern, welche in jeder Phase des Risikomanagementprozesses stattfinden sollte. Unter Anwendung dieses Systems, wobei auch eine entsprechende Zertifizierung erfolgen kann, wird ein durchgehendes Anti- Claim-Managementsystem gewährleistet. Wie schützt man seine Mitarbeiter Die zweite Problematik die sich für öffentliche Auftraggeber im Sinne des Bundesvergabegesetztes stellt ist, dass schlussendlich Einzelpersonen, Mitarbeiter des Auftraggebers darüber entscheiden, ob ein solcher Claim zu Recht besteht bzw. in welcher Höhe dieser zu Recht besteht. Durch das Fällen einer entsprechenden Entscheidung übernimmt der jeweilige Mitarbeiter quasi die Verantwortung für diese Entscheidung, was aber noch viel wesentlicher ist, ist die Gefahr, dass sich der jeweilige Mitarbeiter dem Verdacht der Untreue des 153 Strafgesetzbuch (StGB) aussetzt. Gemäß 153 StGB ist, wer die im durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt, mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. Wer durch die Tat einen 3.000,00 übersteigenden Schaden herbeiführt ist mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren, wer einen ,00 übersteigenden Schaden herbeiführt, ist mit Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren zu bestrafen. Mitarbeiter sollten daher Interesse haben, in Systemen zu arbeiten die ihnen eine solche Entscheidung nicht direkt aufbürden und Unternehmen sollten anstreben Systeme zu schaffen, die einerseits ihre Mitarbeiter im Sinne einer Sorgfaltspflicht vor einem solchen Verdacht schützen bzw. ihnen solchen Entscheidungen nicht alleine überlassen und andererseits im Sinne der Vermeidung von Organisationsverschulden gewährleisten, dass ein solcher Missbrauch in Form von Untreue nicht möglich bzw. erschwert wird. Diesbezüglich wird hier auch auf die Verantwortlichkeit von Unternehmen im Rahmen des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes, umgangssprachlich: Unternehmensstrafrecht, verwiesen, auf welches hier nicht näher eingegangen wird. Es ist geboten auch ein entsprechendes Bewusstsein bei den Mitarbeitern zu schaffen, die sich oft der Tragweite ihrer Handlungen insbesondere im Bereich des Anti- Claiming nicht voll bewusst sind. Ähnliches gilt für die strafrechtlichen Tatbestände, Amtsmissbrauch und Geschenkannahme, die gerade in Bereichen, in welchen mit großen Geldsummen umzugehen ist, nicht zuletzt auf Grund von einschlägiger Medienberichterstattung, ständig in der Luft hängen. Hier greifen eine durchgehende Un-

4 188 Risikomanagement nach ISO zur Vermeidung von Mehrkostenforderungen ternehmens-compliance und systematisches Anti-Claim-Management in Form von Risikomanagement als Lösung dieser Probleme Hand in Hand. Dadurch werden naturgemäß Zusatzkosten generiert, die in den nunmehr ohnedies knappen Budgets untergebracht werden müssten. Tatsache ist jedoch, dass durch das Anziehen und Umsetzten eines systematischen Anti-Claim-Managements Kosteneinsparungen bei öffentlichen Auftraggebern in beträchtlicher Höhe erziehbar sind. Fazit Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass öffentliche Auftraggeber zukünftig an einem systematischen Anti- Claim-Management aus wirtschaftlicher Sicht, als auch aus Erwägungen der Unternehmens-Compliance nicht umhinkommen

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