4. Unterstellt 136 AktG wäre anwendbar: Wäre der Ordnungswidrigkeitstatbestand des 405 Abs. 3 Nr. 5 AktG erfüllt, wenn

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 9. Februar 2010 AktG 120, 136, 241 ff., 405 Reichweite von Stimmverboten im Aktienkonzern; Rechtsfolge eines Stimmverbots bei "stimmlosem Beschluss"; rechtliche Bedeutung der Entlastung I. Sachverhalt In der Versicherungsbranche ist es üblich, dass wegen des Spartentrennungsprinzips die verschiedenen Versicherungsbereiche (Lebensversicherung, Krankenversicherung, Sachversicherung) in selbstständigen Aktiengesellschaften organisiert sind, die zumeist personenidentische Vorstände haben. Häufig ist über diesen operativen Versicherungsaktiengesellschaften eine Holding als Aktiengesellschaft installiert, die alleinige Aktionärin bei den Versicherungsaktiengesellschaften ist und zumeist ebenfalls einen personenidentischen Vorstand wie die Versicherungsaktiengesellschaft hat. Es sollen nunmehr in den operativen Versicherungsaktiengesellschaften Entlastungsbeschlüsse für deren Vorstandsmitglieder gefasst werden. Dabei soll die Holdinggesellschaft durch dieselben Personen vertreten werden. II. Fragen 1. Ist 136 AktG anwendbar oder kommt der Ausnahmefall der Einmann-AG (vgl. Hüffer, AktG, 136 Rn. 5) auch im hier vorliegenden Fall einer Aktiengesellschaft als alleiniger Aktionärin zur Anwendung? 2. Kommt dem Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung angesichts der Regelung des 120 Abs. 2 S. 2 (kein Anspruchsverzicht) im Gegensatz zum GmbH-Recht überhaupt eine rechtliche Bedeutung zu? 3. Unterstellt 136 AktG wäre anwendbar: Wäre ein gleichwohl gefasster Beschluss der Hauptversammlung zur Entlastung des Vorstandes anfechtbar oder nichtig? 4. Unterstellt 136 AktG wäre anwendbar: Wäre der Ordnungswidrigkeitstatbestand des 405 Abs. 3 Nr. 5 AktG erfüllt, wenn a) der personenidentische Vorstand selbst oder Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2010/ fax.doc

2 Seite 2 b) ein vom Vorstand bevollmächtigter Stimmrechtsvertreter (z. B. ein Prokurist) den Entlassungsbeschluss für den Vorstand in der Hauptversammlung der operativ tätigen Versicherungsaktiengesellschaft fasste? III. Zur Rechtslage 1. Stimmverbot in der AG bei Entlastung des Vorstands, der zugleich Vorstand der alleinigen Aktionärin ist a) Grundsatz Nach 136 Abs. 1 S. 1 AktG kann niemand für sich oder einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn es um die eigene Entlastung und die Befreiung von einer Verbindlichkeit oder um die Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft gegen ihn geht. Insoweit handelt es sich um eine abschließende Regelung. Die Satzung der Aktiengesellschaft kann die Stimmverbote des 136 AktG weder erweitern noch einschränken. Insbesondere genügt ein bloßer Interessenkonflikt noch nicht für das Vorliegen eines Stimmverbots (BGHZ 97, 28, 33; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, 136 Rn. 3 und Rn. 18; Spindler/Stilz/Willamowski, AktG, 2007, 136 Rn. 16; KölnKomm- AktG/Zöllner, AktG, 1975, 136 Rn. 26; offenlassend demgegenüber OLG München AG 1995, 381, 382). In seinem unmittelbaren Anwendungsbereich um allein diesen geht es im vorliegenden Fall erfasst das Stimmverbot sowohl den Fall, dass der Aktionär selbst entlastet werden soll ( für sich ) als auch den Fall, dass der für einen anderen abstimmende Vertreter entlastet werden soll. b) Ausnahme: Einmann-AG Nach einhelliger Literaturauffassung haben die Stimmverbote des 136 AktG prinzipiell keine Bedeutung in der Einmann-AG (etwa Hüffer, AktG, 136 Rn. 5; Großkomm-AktG/Grundmann, 4. Aufl. 2008, 136 Rn. 19). Dabei wird die Frage, ob diese Ausnahme nur für die Entlastung des Alleinaktionärs (natürliche Person) als Organmitglied gilt oder auch für die Entlastung des organschaftlichen Vertreters des Alleinaktionärs (Gesellschaft), nicht ausdrücklich erörtert. Nimmt man die Kommentierungen insoweit wörtlich, wäre wohl letzteres anzunehmen, da eine Einmann-AG nicht nur dann vorliegt, wenn einziger Gesellschafter eine natürliche Person ist, sondern auch dann, wenn einziger Gesellschaft eine Gesellschaft ist. Zur Begründung der Ausnahme wird ganz verbreitet auf die Entscheidung BGHZ 105, 324 (= NJW 1989, 295) verwiesen. In dieser zum GmbH-Recht ergangenen Entscheidung ging es um den Gesellschafterbeschluss über einen Vertragschluss zwischen zwei Gesellschaften, von denen die eine die 100%ige Muttergesellschaft der anderen war. Begründet hat der BGH die Entscheidung damit, dass in dieser Konstellation ein Interessengegensatz zwischen Einzelgesellschafter und Gesellschaftergesamtheit nicht bestehe (zust. K. Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2008, 136 Rn. 6). In der Literatur wird ergänzend hierzu ausgeführt, dass die Ausnahme deshalb für die Einmann-AG gelte, weil ansonsten keine Beschlüsse gefasst werden könnten und hierüber hinaus kein Schutz des einzigen Aktionärs vor sich selbst erforderlich sei (Spindler/Stilz/Willamowski, 136 Rn. 2).

3 Seite 3 c) Stimmverbot bei Vorstandsmandat in Mutter und Tochter Für die Entlastung in Konzernsachverhalten kann aus unserer Sicht eine Ausnahme von 136 Abs. 1 S. 1 AktG nicht anerkannt werden (so auch LG Köln, NZG 1998, 193 und die h.l., etwa Bachmann, NZG 2001, 961, 968; ausf. schon DNotI-Report 2008, 177; DNotI, Gutachten zum Aktienrecht 1997/1998/1999 veröffentlichte Gutachten Nr. 27). Denn für eine teleologische Reduktion des Wortlauts von 136 Abs. 1 S. 1 AktG in dem unter b) beschriebenen Sinn besteht in der hier vorliegenden Konstellation u.e. kein Anlass: Ist das Vertretungsorgan der Tochtergesellschaft zugleich Organ der Muttergesellschaft, so stellt dies den personifizierten Interessengegensatz dar (so zu Recht für das GmbH-Recht Schneider, ZHR 150 [1986], 609, 627, der es in dieser Konstellation für offensichtlich hält, dass das betroffene Organmitglied nicht die Muttergesellschaft bei der Beschlussfassung vertreten kann; in diesem Sinne auch die ganz h.m. zu 47 Abs. 4 GmbHG, etwa Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl. 2007, 47 Rn. 105 m.w.n.; a.a. Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402). So kann die Wahrnehmung der Interessen in der Muttergesellschaft es gebieten, die Entlastung zu versagen, während das persönliche Interesse des Organwalters das Gegenteil nahelegt. M.a.W.: Der Vertreter ist befangen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl. 2007, 47 Rn. 155). Ein Interessengegensatz ist in einer solchen Konstellation nur dort ausgeschlossen, wo dem zu Entlastenden seinerseits sämtliche Anteile an der Muttergesellschaft gehören. Dieser Gedanke kommt u.e. auch in der Kommentierung von Willamowski (a.a.o.) zum Ausdruck, wenn es dort heißt, dass kein Schutz des einzigen Aktionärs vor sich selbst (sic!) erforderlich sei. Für diese Konstellation passt auch die Erwägung, dass ansonsten keine Beschlüsse gefasst werden könnten, nicht. Denn wenn der Vorstand in der Obergesellschaft anderweitig besetzt würde, wäre eine Beschlussfassung für den Alleinaktionär möglich. Eine durch das betroffene Vorstandsmitglied erteilte Unterbevollmächtigung würde an dem Stimmverbot aber nichts ändern (heute ganz h.m., etwa MünchKomm-AktG/Schröer, 2. Aufl. 2004, 136 Rn. 28, 46). d) Stimmverbot bei Vorstand aus mehreren Personen Zu prüfen bleibt schließlich, wie es sich auswirkt, wenn das Stimmverbot nur in der Person eines von mehreren Vertretern eingreift (s. hierzu auch Fischer NZG 1999, 192 ff.). Diese Frage ist vor allem dann von Bedeutung, wenn ein Vorstand aus mehr Personen besteht, als zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind, z.b. im Falle eines fünfköpfigen Vorstandes mit Gesamtvertretung der Gesellschaft durch weniger als sämtliche Vorstandsmitglieder. Im Grundsatz geht die h.m. hier davon aus, dass ein Verbot der Stimmabgabe der Gesellschaft (nur) dann anzunehmen ist, wenn das zu entlastende Organmitglied maßgeblichen Einfluss auf das Stimmverhalten der Aktionärin ausüben kann (OLG Karlsruhe, AG 2001, 93 = NZG 2001, 30; MünchKomm-AktG/Schröer, 136 Rn. 42; Hüffer, 136 Rn. 14). Dass dann, wenn auch nur einer von mehreren gesetzlichen Vertretern der juristischen Personen dem Stimmverbot unterliegt bzw. unterliegen würde, die Gesellschaft immer vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, wird zwar mehrheitlich nicht angenommen (OLG Hamburg, DB 1981, 80; MünchKomm-AktG/Schröer, 136 Rn. 42). Das LG Köln hat in einer vielbeachteten Entscheidung aber die Auffassung vertreten, dass das Stimmverbot auf die vertretene Gesellschaft durchschlägt, wenn die zu entlastenden Organmitglieder im Vorstand der Obergesellschaft die Mehrheit haben, wenn sich die Vorstände also mehrheitlich aus denselben Personen zusammensetzen (NZG 1998, 193 m. Anm. Schäfer NZG 1998, 271 und Fischer NZG 1999, 192 ff.). Dem folgt die h.m., die für die Annahme eines Stimmverbots der Gesellschaft genügen lässt, wenn mehrere

4 Seite 4 befangene Organmitglieder rechtlich in der Lage sind, das Organ zu beherrschen (MünchKomm-AktG/Schröer, 136 Rn. 42 m. w. N.). In einem solchen Fall wird empfohlen, soweit die Vertretungsregelung dies zulässt und sofern eine Einzelentlastung erfolgt nicht nur die Entlastung durch diejenigen Organmitglieder beschließen zu lassen, über deren Entlastung gerade nicht abgestimmt wird, sondern zusätzlich die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen (vgl. 111 Abs. 4 S. 2 AktG) oder vorab die Hauptversammlung der Mutter-AG über die Abstimmung in der Tochter- AG abstimmen zu lassen (Fischer a.a.o.). 2. Rechtsfolgen des Stimmverbots a) Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses? Geht man hier davon aus, dass die betroffenen Vorstandsmitglieder an der Stimmabgabe in den Hauptversammlungen der operativen Versicherungsaktiengesellschaften gehindert sind, stellt sich die Frage, wie sich das Stimmverbot auf die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses auswirkt. Zu den Rechtsfolgen der Stimmabgabe trotz Stimmverbots heißt es in der Literatur meist lediglich, dass die Nichtigkeit der Stimmabgabe nicht zur Nichtigkeit des betroffenen Hauptversammlungsbeschlusses führe, sondern das unberechtigte Mitzählen der Stimme lediglich einen Anfechtungsgrund darstelle (siehe etwa Spindler/Stilz/Willamowski, AktG, 2007, 136 Rn. 10; MünchKomm-AktG/Schröer, 2. Aufl. 2004, 136 Rn. 53; K. Schmidt/Lutter/Spindler, 136 Rn. 31). Fraglich ist, ob es bei der bloßen Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses trotz Mitzählung der einem Stimmverbot unterliegenden Stimmen bleibt, wenn etwa sämtliche abgegebenen Stimmen von einem Stimmverbot erfasst sind. Daran gedacht werden könnte, im diesem Fall einen sog. Scheinbeschluss anzunehmen. Von einem Scheinbeschluss spricht man, wenn eine als Hauptversammlungsbeschluss bezeichnete Willensäußerung überhaupt keine Rechtswirkung zeitigt. Die Rechtsprechung hat einen solchen Fall z. B. angenommen bei einer Einberufung einer Hauptversammlung durch eine Person, die damit überhaupt nichts zu tun hat (BGHZ 11, 231, 236; Hüffer, 241 Rn. 3). Nach Ansicht von Rechtsprechung und Literatur liegt jedoch auch dann kein solcher Scheinbeschluss vor, wenn insgesamt ein Stimmverbot besteht, also alle oder der alleinige Aktionär von dem Stimmverbot betroffen ist und von einer völligen Stimmlosigkeit der Beschlüsse auszugehen ist (DNotI-Report 2008, 177, 179). Während bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom (BGHZ 167, 204 = DNotZ 2006, 779) die wohl h.m. davon ausging, dass die Nichtigkeit der einzigen abgegebenen Stimme bzw. sämtlicher abgegebener Stimmen nicht nur zur Anfechtbarkeit, sondern zur Unwirksamkeit des Beschlusses einer Kapitalgesellschaft führe (so obiter dictum zum Stimmverbot nach 181 BGB in der GmbH: BayObLG NJW-RR 2001, 469; aus der Lit. Semler/Asmus, NZG 2004, 881: Scheinbeschluss), hat der BGH in dem zitierten Urteil entschieden, dass auch in einem solchen Fall konkret ging es um ein Ruhen des Stimmrechts nach 20 Abs. 7 AktG ein wirksamer Beschluss vorliege (ebenso schon OLG München NZG 1999, 1173; zust. die heute h.l., etwa Hüffer, 241 Rn. 3; Nietsch, WM 2007, 917, 918; Casper, FS Hüffer, 2010, 111 ff.). Auch in diesem Fall bleibt es dabei, dass ein zunächst wirksamer, jedoch lediglich anfechtbarer Hauptversammlungsbeschluss vorliegt, wenn der Versammlungsleiter das entsprechende Beschlussergebnis unter Mitzählung der trotz Stimmverbot abgegebenen

5 Seite 5 Stimmen feststellt. Offen bleibt, wer in einem solchen Fall zur Anfechtung befugt ist (vgl. zu anderen Fällen Bachmann, NZG 2001, 961, 969). b) Ordnungswidrigkeit der Stimmabgabe? Nach 405 Abs. 3 Nr. 5 AktG handelt ordnungswidrig, wer Aktien, für die er oder der von ihm Vertretene das Stimmrecht nach u.a. 136 AktG nicht ausüben darf, einem anderen zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überlässt oder solche ihm überlassene Aktien zur Ausübung des Stimmrechts benutzt. Die Stimmrechtsausübung trotz Stimmverbots ist als solche nicht ordnungswidrig (MünchKomm-AktG/Schröer, 2. Aufl. 2004, 136 Rn. 55). Der Bußgeldtatbestand des 405 Abs. 3 Nr. 5 AktG setzt voraus, dass die Aktien einem anderen überlassen werden. Überlassen ist die Herbeiführung der tatsächlichen Verfügungsgewalt des anderen, d.h. die Einräumung der Möglichkeit, die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Aktie und die Recht auszuüben (GK-AktG/Otto, 4. Aufl. 1997, 405 Rn. 116, 93; MünchKomm-AktG/Schaal, 2. Aufl. 2006, 405 Rn. 111; ähnlich KK-AktG/Geilen, 405 Rn. 104: Einräumung der für die beabsichtigte Benutzung tatsächlich notwendigen Verfügungsmacht). Dem Gesetz liegt die Überlegung zugrunde, dass das Stimmverbot des 136 Abs. 1 AktG gerade erfolgreich umgangen wird, und dies ist bei der Untervertretung gerade nicht der Fall. U.E. wäre bei der Untervertretung ein Fall des 405 Abs. 3 Nr. 5 AktG nicht gegeben. Wir möchten jedoch ausdrücklich darauf hinweisen, dass die vorbezeichnete Fragestellung, soweit ersichtlich, bislang weder Gegenstand einer Gerichtsentscheidung noch einer Äußerung in der Literatur geworden ist. Die Rechtslage ist daher noch nicht geklärt, weshalb die vorstehenden Ausführungen nur mögliche Auslegungsüberlegungen bezüglich der einschlägigen Rechtsvorschriften darstellen, die im vorliegenden Rahmen eine Rolle spielen können. Es bleibt abzuwarten, wie die konkrete Frage von einem unabhängigen Gericht beantwortet wird. Wir bitten daher, die vorstehenden Ausführungen unter diesen Einschränkungen zu sehen. 3. Rechtliche Relevanz der Entlastung Gem. 120 Abs. 1 AktG beschließt die Hauptversammlung alljährlich in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates. Durch die Entlastung billigt die Hauptversammlung die Tätigkeit des Vorstandes und des Aufsichtsrates für das vorangegangene Geschäftsjahr ( 120 Abs. 2 S. 1 AktG). Die sachliche Reichweite der Entlastung erstreckt sich allerdings nur auf die der Hauptversammlung bekannt gewordenen Umstände (OLG Frankfurt ZIP 2007, 26). Ein Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche geht mit der Entlastung jedoch nicht einher ( 120 Abs. 2 S. 2 AktG). Auch sonst sind mit der Entlastung oder Entlastungsverweigerung keine statusrechtlichen Folgen für den Vorstand verbunden (MünchKomm-AktG/Kubis, 120 Rn. 28 ff.; anders ist dies nach einer vereinzelt vertretenen Ansicht für den Aufsichtsrat, die wegen 102 Abs. 1 S. 1 AktG die Entlastungsentscheidung der Hauptversammlung als automatischen Beendigungstatbestand für die Amtszeit ansieht, zur Diskussion s. Spindler/Stilz/Spindler, 102 Rn. 8). Gleichwohl hat die Entlastung erhebliche Bedeutung in der Rechtspraxis, bietet sich doch die Möglichkeit, bei diesem Tagesordnungspunkt vielfältige Unmutsbekundungen gegen die Verwaltung vorzutragen.

6 Seite 6 Diskutiert wird die Bedeutung der Entlastung nur außerhalb direkter Rechtsfolgen. Nach teilweise vertretener Ansicht kann eine Entlastung dann einen Tatbestand bilden, der nach dem Grundsatz des venire contra factum proprium ( 242 BGB) Sanktionen von Vorstandshandeln durch die Hauptversammlung einschränkt. So geht die wohl h.m. davon aus, dass es der Hauptversammlung nach erteilter Entlastung des Vorstandes grundsätzlich verwehrt ist, dem Vorstand gem. 84 Abs. 3 S. 2 Var. 3 AktG wegen Vorkommnissen aus der Vergangenheit das Vertrauen zu entziehen (MünchKomm-AktG/Kubis, 120 Rn. 30; Großkomm-AktG/Mülbert, 4. Aufl. 1999, 120 Rn. 43). Denn 120 Abs. 2 S. 2 AktG beziehe sich nur auf die Gesellschaft, nicht auf die Hauptversammlung (Großkomm- AktG/Mülbert a.a.o.). Andere Literaturstimmen sind aber auch insoweit zurückhaltend (s. etwa Spindler/Stilz/Hoffmann, 120 Rn. 29: Neubewertung möglich), so dass der Entlastung nach dieser Auffassung nicht einmal im Rahmen des 242 BGB Bedeutung zukommt.