OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

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1 OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Abschrift Aktenzeichen U 1623/11 Kart /10 Landgericht München I Verkündet am 16. Februar 2012 Die Urkundsbeamtin: Pemsl Justizobersekretärin IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit vertreten durch die Geschäftsführer Patrik Wohlhauser, Dr. Thomas Haeberle und Thomas Wessel, Rellinghauser Straße 1-11, Essen, - K1ägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte der Buntscheck Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Leopoldstraße 244, München, Gz.: MB/sg gegen vertreten durch die Geschäftsftihrer Günther Jäger, Gerhard Ertl und Reiner Bunnenberg, Fabrikstraße 6, Unterneukirchen, - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte der Noerr LLP, Brienner Straße 28, München,

2 - Seite 2- hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Schulz und Cassardt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 17. November 2011 für Recht erkannt: I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 16. März 2011 wird zurückgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin karm die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. IV. Die Revision wird zugelassen.

3 -Seite 3- Gründe: I. Der Rechtsstreit betrifft den Innenausgleich einer von der Europäischen Kommission gegen beide Parteien als Gesamtschuldner verhängten Kartellgeldbuße. Bis Ende August 2004 hielt die Klägerin (damals ) mittelbar alle Anteile an der - (im Folgenden: ), die ihrerseits mittelbar alle Anteile an der - später in die Beklagte übergeführten- (im Folgenden: die Beklagte) hielt. Der Beklagten oblag der Vertrieb des im Konzern der Klägerin hergestellten Calziumcarbids. Am 22. April 2004 nahmen der Vertriebsleiter der Beklagten und deren Geschäftsflihrer, der auch Geschäftsführer oder Prokurist anderer Gesellschaften im Konzern der Klägerin war, flir die Beklagte an einem Treffen mit Vertretern anderer Anbieter teil, bei dem Kartellabsprachen zum Vertrieb von Calciumcarbid getroffen wurden. Mit Unternehmenskaufvertrag vom 30. August 2004 (vgl. Anlage B 1) schied die Beklagte dadurch aus dem Konzern der Klägerin aus, dass ihre Anteile mit wirtschaftlicher Rückwirkung zum 1. Januar 2004 an ein konzernfremdes Unternehmen (im Folgenden: Käuferin) veräußert wurden. Mit Entscheidung vom 22. Juli K(2009) 5791 endg. - (vgl. Anlage K 1; im Folgenden: Kommissionsentscheidung) verhängte die Europäische Kommission (im Folgenden: Kommission) unter anderem gegen beide Parteien sowie als Gesamtschuldner eine Geldbuße von ,-, weil sich die von diesen drei Unternehmen gebildete wirtschaftliche Einheit vom 22. April bis zum 30. August 2004 an einem Kartell beteiligt habe. Die Parteien reichten gegen diese Entscheidung Klagen zum Gericht der Europäischen Union ein, über die noch nicht entschieden ist. Die zustehenden Forderungen an die Klägerin ab. trat alle ihr wegen des Calziumcarbid-Kartells gegen die Beklagte

4 -Seite 4- Die Klägerirr hat die Auffassung vertreten, im Innenverhältnis sei die Beklagte verpflichtet, die Geldbuße allein zu tragen, und vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ,- auf die Geldbuße zu zahlen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Mit Urteil vom 16. März 2011, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin unabhängig vom Bestand der Kommissionsentscheidung weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht ein Ausgleichsanspruch zustehe; nach den der Kommissionsentscheidung zu Grunde liegenden Wertungen ergebe sich aus 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass die Beklagte im Innenverhältnis die Geldbuße nicht zu tragen habe. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt, die Beklagte unter Abänderung des Iandgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an die Kommission 1,04 Mio. Euro auf die gesamtschuldnerisch mit der Klägerin verhängte Geldbuße im Verfahren Calciumcarbid (K[2009] 579 I - COMP/39.396) zu zahlen, hilfsweise die Beklagte unter Abänderung des Iandgerichtlichen U1teils zu verurteilen, von der Zahlung der im Verfahren Calciumcarbid (K[2009] COMP/39.396) gesamtschuldnerisch mit der Beklagten verhängten Geldbuße in Höhe von I,04 Mio. Euro sowie der Verzugszinsen, die die Kommission von der Klägerin in Bezug auf diese Geldbuße fordert, freizustellen. Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. November 2011 Bezug genommen.

5 -Seite 5 -!I. Die zulässige Berufung ist unabhängig vom Ausgang der vor dem Gericht der Europäischen Union gegen die Kommissionsentscheidung erhobenen Klagen unbegründet, so dass eine Aussetzung der Verhandlung gemäß 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über jene Klagen nicht in Betracht kommt. Hätten jene Klagen teilweise oder vollständig Erfolg, so entfiele insoweit die Gesamtschuld und mit ihr eine notwendige Voraussetzung flir den vorliegend geltend gemachten Innenausgleichsanspruch. Die Klage ist aber auch dann unbegründet, wenn die Kommissionsentscheidung - wie im Folgenden unterstellt- uneingeschränkt Bestand hat. 1. Der geltend gemachte Innenausgleichsanspruch unterliegt schon deshalb deutschem Recht, weil sich beide Parteien darauf berufen und damit ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben, dass das streitige Rechtsverhältnis dieser Rechtsordnung unterliegen soll. Zudem ergibt sich die Anwendbarkeit der einzelstaatlichen Vorschriften auf den Innenausgleich der Geldbuße aus Erwägungsgrund 30 zur Verordnung (EG) Nr In dessen Satz 3 wird ausgeführt, dass die Zahlung der Geldbuße durch eines oder mehrere der Mitglieder einer Vereinigung unbeschadet der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften erfolge, die einen Rückgriff auf andere Mitglieder der Vereinigung zur Erstattung des gezahlten Betrags ermöglichen, und damit die Anwendbarkeit solcher einzelstaatlicher Vorschriften anerkannt. Auch wenn damit nur der Ausgleich bei Vereinigungen von Unternehmen angesprochen ist, so ist doch kein Grund dafür ersichtlich, wegen des Innenausgleichs bei einer als ein einziges Unternehmen behandelten wirtschaftlichen Einheit nicht auf die einzelstaatlichen Vorschriften zurückzugreifen. 2. Im deutschen Recht hat der Ausgleich unter Gesamtschuldnern - unabhängig von der Rechtsnatur des Außenverhältnisses zum Gläubiger (vgl. BFH, Urt. v. 23. September VII R 43/08, juris, dort Tz. 30; BGH NJW 2007, 2554 Tz. 14; BVerwG NJW 1993, 1667 [1668]; Grüneberg in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, 426 Rz. 3)- seine Regelung in 426 BGB gefunden. Der Anspruch ergibt sich indes entgegen der Auffassung der Klägerirr nicht aus 426 Abs. 1 Satz I BGB.

6 -Seite 6- a) Nach dieser Vorschrift sind Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist; vor der Erfüllung der Gesamtschuld wird dadurch der Anspruch eines mithaftenden Gesamtschuldners gegen seine Mitschuldner begründet, ihren Anteilen entsprechend an der Befriedigung des Gläubigers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger freizustellen (vgl. BGH NJW-RR 2008, 256 Tz. 14 m. w. N.). Eine abweichende Bestimmung i. S. d. 426 Abs. I Satz 1 BGB kann sich aus dem Gesetz, einer Vereinbarung, dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder der Natur der Sache, mithin aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens ergeben (vgl. BGH NJW-RR 2011, 73 Tz. 17m. w. N.). aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann den Vorschriften zum Schadensersatzrecht, insbesondere 254 und 840 Abs. 2 i. V. m. 831 BGB, keine derartige abweichende Bestimmung entnommen werden. Die nach diesen Regelungen maßgeblichen Kriterien der Verursachung eines bei einem Dritten eingetretenen Schadens oder des V erschuldens ftir den Schadenseintritt sind im Zusammenhang mit einer Geldbuße wegen der Teilnahme an einem Kartell unbehelflich. (1) Weder stellt die Kartellteilnahme einen Schaden dar noch die Geldbuße hierfür einen Schadensersatz. Somit ist der Anwendungsbereich schadensersatzrechtlicher Zurechnungskategorien schon nicht eröffnet. (2) Es wäre auch der Sache nach verfehlt, die im Schadensersatzrecht wurzelnden Grundsätze der internen Haftungszuweisung nach Verursachungs- und Verschuldensbeiträgen zur Begründung eines Ausgleichsanspruchs gegen die Beklagte heranzuziehen, da diesen bei der Begründung der Schuld im Außenverhältnis keine Bedeutung zukommt. Der Begriff des Unternehmens im Sinne des Art. 101 AEUV und des Art. 23 Abs. 2 VO (EG) bezeichnet jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung; er erfasst eine wirtschaftliche Einheit, selbst wenn diese rechtlich aus mehreren natürlichen oder juristischen Personen gebildet wird; eine solche wirtschaftliche Einheit hat, wenn sie gegen die Wettbewerbsregeln verstößt, nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortung für diese Zuwiderhandlung einzustehen ( vgl. EuGH, Urt. v. 29. September C Elf Aquitaine SA I Kommission Tz. 53, juris, m. w. N.). Die Befugnis der Kommission, die Entscheidung, mit der Geldbußen verhängt wer-

7 -Seite 7- den, an die Muttergesellschaft zu richten, ergibt sich nicht erst aus einer Anstiftung im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft zur Zuwiderhandlung und schon gar nicht aus einer Beteiligung der Muttergesellschaft an dieser Zuwiderhandlung, sondern aus dem Umstand, dass die betroffenen Gesellschaften ein einziges Unternehmen darstellen (vgl. EuGH, a. a. 0.,- Elf Aquitaine SA I Kommission Tz. 88). Für diese kartellrechtliche Verantwortlichkeit genügt die Handlung einer Person, die berechtigt ist, für das Unternehmen tätig zu werden (vgl. EuGH, Urt. v. 18. September C-338/00 -Volkswagen AG I Kommission Tz. 98, juris; Urt. v. 7. Juni 1983 Rs /80- Musique Diffusion Fram;aise u. a. I Kommission Tz. 97 f., juris; Nowak in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl 2009, Art. 23 Verf VO Rz. 17; Dannecker/Biermann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht - EG/Teil2, 4. Au:fl. 2007, Vorbemerkungen zu VO 1/2003 Rz. 113). Im Streitfall sind daher die kartellrechtswidrigen Handlungen unmittelbar dem von den beiden Parteien und gebildeten Unternehmen im Sinne von Art. 101 AEUV und Art. 23 Abs. 2 VO (EG) 1/2003 zuzurechnen, ohne dass es darauf ankäme, für welche der drei Gesellschaften die Handlungen erfolgten. Der Beklagten ist in diesem Haftungsregime kein eigenständiger Platz zugewiesen; sie wird von der Kommission weder als Mitverursacherin noch als Verrichtungsgehilfin der Klägerin angesehen. Dass sich die Kommissionsentscheidung auch gegen die Beklagte richtet, beruht ebenso wie die Adressateneigenschaft der Klägerin und allein auf der Zugehörigkeit zu der wirtschaftlichen Einheit. Beruht danach ihre Einbeziehung in die Gesamtschuld nicht auf einem Verursachungs- oder V erschuldensbeitrag der Beklagten, so ist es auch nicht gerechtfertigt, ihr wegen eines solchen Beitrags im Innenverhältnis die Haftung aufzuerlegen. bb) Maßgebliches Kriterium für die Lastenverteilung im Innenverhältnis ist vielmehr, welchem der Gesamtschuldner die wirtschaftlichen Erfolge aus den kartellbefangenen Geschäften zuflossen, da es der sich aus der Natur der Sache ergebenden Billigkeit entspricht, dass derjenige, der im Zusammenhang mit einem Kartell wirtschaftliche Vorteile erlangt, auch die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Nachteile zu tragen hat. Nur eine daran orientierte Haftungszuweisung entspricht der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens bei der gesamtschuld-

8 -Seite 8- nerischen Verhängung von Kartellgeldbußen; sie stellt deshalb eine abweichende Bestimmung i. S. d. 426 Abs. I Satz I BGB dar. Der Gleichlauf zwischen dem Genuss der wirtschaftlichen Erfolge aus den kartellbefangenen Geschäften und der internen Haftung für die wegen des Kartells verhängten Sanktionen besteht unabhängig davon, ob eine "Kartellrendite" eingetreten ist, das Kartell also bereits zu höheren Preisen gefiihrt hat, als sie sich ohne Kartell eingestellt hätten. Denn wenn einem Gesamtschuldner nach der Ausgestaltung seiner Beziehungen zu den anderen Gesamtschuldnern grundsätzlich die Erträge aus den kartellbefangenen Geschäften zufließen, erwächst ihm ein wirtschaftlicher Vorteil aus dem Kartell jedenfalls in Gestalt einer sicheren Aussicht auf eine derartige Kartellrendite, die ihm keiner der anderen streitig machen kann. b) Danach hat im Streitfall nicht die Beklagte, sondern die Klägerirr die Geldbuße zu tragen. aa) Nach den Feststellungen in der Kommissionsentscheidung flossen die Calciumcarbid- Erlöse im kartellbefangenen Zeitraum der Klägerirr im Rahmen des Verkaufs der Beklagten an die Käuferirr wirtschaftlich dadurch zu, dass der kommerzielle Wert des Verzichts der Klägerirr auf die von der Beklagten in der Zeit vom Vertragsstichtag I. Januar 2004 bis zum tatsächlichen Vertragsschluss am 30. August 2004 erwirtschafteten Erträgnisse in den Kaufpreis einging (vgl. Kommissionsentscheidung Tz. 236 und 290 sowie Fn. 48, 503 und 613). Die Beklagte hat unter Berufung auf diese Feststellungen vorgetragen, dass die Klägerirr über den Kaufpreis am Kartell profitiert habe (vgl. Tz aufs. 18 f. d. Schriftsatzes d. Bekl. v. 6. Dezember 2011 =BI. 173 f. d. A.; vgl. auch bereits Tz. 79 aufs. 27 d. Klageerwiderung v. 16. September 2010 =BI. 60 d. A.). Dem ist die Klägerirr lediglich mit der Auffassung entgegengetreten, das Kartell habe in seiner Anfangszeit - die allein von der streitgegenständlichen Geldbuße erfasst ist - noch gar keinen wirtschaftlichen Nutzen bewirkt; auch sei der Kaufpreis wegen des schlechten Ergebnisses der Beklagten im Jahr 2003 außerordentlich niedrig gewesen (vgl. Tz. 171 f. und 175 d. Schriftsatz d. Klägerirr v. 12. November 2010 =BI. 139 f.). Damit ist nicht bestritten und deshalb der Entscheidung zu Grunde zu legen, dass der Kaufpreis - unter anderem - eine Gegenleistung dafür darstellte, dass die von der Beklagten im Jahr 2004 vor dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrags am 30. August jenes Jahres erzielten Erlöse der Käuferirr zu Gute kamen.

9 ~ - Seite 9- bb) Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist deshalb davon auszugehen, dass die Vorteile aus den kartellbefangenen Geschäften der Klägerin zuflossen. Das begründet die volle Haftung der Klägerin im Innenverhältnis der Gesamtschuldner. Ohne Belang ist insoweit, ob die Klägerin bei der Bemessung des Kaufpreises für den Verzicht auf die Erlöse 2004 der Beklagten einen noch höheren KaufPreis hätte erzielen und damit den wirtschaftlichen Vorteil vergrößern können. Unerheblich ist auch, ob das Kartell bereits eine Kartellrendite bewirkt hatte. Auch die - im Ergebnis erfolglosen - Bemühungen der Klägerin um ein Befolgungsprogramm (Compliance-Programm) zur Verhinderung von Kartellrechtsverstößen ändern nichts daran, dass ihr die wirtschaftlichen Vorteile aus der Nichteinhaltung dieses Programms zuflossen, und sind daher nicht geeignet, den Gleichlauf von wirtschaftlichen Vor- und Nachteilen aus dem Kartell aufzulösen. 3. Da die Klägerin keinen Ausgleich im Gesamtschuld-Innenverhältnis verlangen kann, bleibt auch ihr hilfsweise gestellter- auf eine andere Art und Weise des Ausgleichs gerichteter- Freistellungsantragohne Erfolg. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf 97 Abs. l ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf 708 Nr. 10, 711 ZPO.

10 -Seite 10- y Die Revision ist zuzulassen, da die Voraussetzungen des 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen. Zwirlein Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Dr. Schulz Richter am Oberlandesgericht Cassardt Richter am Oberlandesgericht Für die Richtigkeit der Abschrift München, den Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts München J _...;?.----~"" / / Pemsl, Justizobersekretärin Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle