Berliner Update Aktienrecht

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1 Juli 2013 Editorial Sehr geehrte Leserinnen und Leser, im Nachgang zu unserem FGS Praxisforum Aktienrecht, das auch in diesem Jahr wieder großen Anklang gefunden hat, möchten wir Sie mit diesem Newsletter wieder über Trends und aktuelle Ereignisse im Aktien- und Kapitalmarktrecht informieren. Wie gehabt liegt unser Fokus dabei besonders auf den Fragen, die kleine und mittlere Aktiengesellschaften interessieren; viele der behandelten Themen sind jedoch sicherlich auch für größere Gesellschaften und Konzerne relevant. In dieser Ausgabe befassen wir uns unter anderem mit den erfolgten Änderungen bei der Vorstandsvergütung, die insbesondere für börsennotierte Gesellschaften relevant sein werden. Ebenso soll es um die lange angekündigte und nunmehr in einem eingeschränkten Umfang verabschiedete Aktienrechtsnovelle gehen. Darüber hinaus werfen wir einen Blick ins Steuerrecht und möchten Sie auf eine wichtige Änderung zum Wortlaut von Ergebnisabführungsverträgen hinweisen. Interessant ist auch die Ausschüttung von Dividenden in Form von Aktien, die in letzter Zeit Aufmerksamkeit in der Wirtschaftspresse erlangt hat und deren rechtlichen Hintergründe wir Ihnen kurz vorstellen. Schließlich stellen wir Ihnen einige praxisrelevante Urteile aus dem Gesellschaftsrecht vor. Wir wünschen Ihnen eine interessante Lektüre! Ihr Berliner FGS Team: Dr. Martin Oltmanns Dr. Dieter Leuering Dr. Irka Zöllter-Petzoldt Dr. Stephan Bank Dr. Hendrik Brinckmann Benny Wünschmann In dieser Ausgabe Berichte Doppelter Angriff auf Vorstandsvergütungen Endlich verabschiedet: Die Aktienrechtsnovelle Blick ins Steuerrecht Aktuelle Gestaltung: Dividenden in Form von Aktien Rechtsprechung Bundesgerichtshof: Folgen der Nichtigkeit der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied Bundesgerichtshof: (Schuldrechtliche) Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückübertragung von Aktien kann nichtig sein Bundesgerichtshof: Pflichtwidriges Vorstandshandeln bei Geschäften, die nicht vom Unternehmensgegenstand gedeckt sind OLG Bremen: Keine Abfindung beim Segmentwechsel vom regulierten Markt in den Entry Standard OLG Köln: Mitteilungspflichten von Legitimationsaktionären nach WpHG Ansprechpartner

2 Juli 2013 Seite 2 Berichte Doppelter Angriff auf Vorstandsvergütungen Änderungen zur Vorstandsvergütung im VorstKoG und im Corporate Governance Kodex Der Bundestag hat in seiner letzten Sitzung vor der Sommerpause am 27. Juni 2013 das Gesetz zur Verbesserung der Kontrolle der Vorstandsvergütung und zur Änderung weiterer aktienrechtlicher Vorschriften (VorstKoG) verabschiedet. Darin wird ein Teil der bereits seit 2012 geplanten Aktienrechtsreform umgesetzt (dazu sogleich) sowie der Hauptversammlung größere Mitspracherechte über die Vorstandsvergütung eingeräumt. Bislang sah 120 Abs. 4 AktG vor, dass die Hauptversammlung einer börsennotierten Aktiengesellschaft zum System der Vorstandsvergütung ein Votum abgeben kann ( say on pay ). Allerdings ist eine derartige Beschlussfassung optional und für den Aufsichtsrat nicht verbindlich. Beide Punkte wurden modifiziert: Die verabschiedete Änderung des Aktiengesetzes sieht vor, dass die Hauptversammlung einer börsennotierten Gesellschaft sich nunmehr zwingend mit dem Vergütungssystem zu beschäftigen hat. Das Votum der Hauptversammlung soll darüber hinaus auch für den Aufsichtsrat verbindlich werden. Die neue Regelung ist erstmals in der Hauptversammlungssaison 2014 anzuwenden. Es ist denkbar, dass dieses Gesetz noch scheitert. Einige SPD- Bundesländer haben angekündigt, im Bundesrat Einspruch einlegen zu wollen. Aufgrund des Endes der Legislaturperiode müsste dann das Gesetzgebungsverfahren nach der Bundestagswahl neu beginnen. Auch die am 13. Mai 2013 beschlossene Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex beschäftigt sich mit dem Thema Vorstandsvergütung. Den Änderungen zufolge soll der Aufsichtsrat Obergrenzen für die Vergütungen der einzelnen Vorstandsmitglieder (insgesamt und hinsichtlich jedes Vergütungsbestandteils) festlegen. Bei der Struktur der Vorstandsvergütung soll er die Relation zwischen der Vergütung des Vorstandes und der Vergütung des oberen Managements sowie der Belegschaft insgesamt berücksichtigen. Um die Vergleichbarkeit zu anderen Unternehmen zu verbessern, sollen die Informationen zur Vorstandsvergütung einheitlich aufbereitet werden. Hierzu wird die Verwendung von Tabellen, die dem Kodex als Muster beigefügt sind, empfohlen. Die Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex wurden am 10. Juni 2013 wirksam. Die Empfehlung zu den Angaben im Vergütungsbericht und der Verwendung der Tabellen gilt jedoch erst für das Geschäftsjahr Endlich verabschiedet: Die (kleine) Aktienrechtsnovelle 2013 Teil der Aktienrechtsreform im Rahmen des Gesetzes zur Verbesserung der Kontrolle der Vorstandsvergütung und zur Änderung weiterer aktienrechtlicher Vorschriften (VorstKoG) verabschiedet Einige Elemente der lange diskutierten Aktienrechtsreform sind am 27. Juni 2013 vom Bundestag als Teil des VorstKoG verabschiedet worden. Erwähnenswert sind insbesondere folgende neue Regelungen: - Eine AG kann nunmehr nur noch Inhaberaktien ausstellen, wenn sie börsennotiert ist oder wenn in der Satzung der Anspruch des Aktionärs auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist und die Aktien in einer Sammelurkunde verbrieft werden, die bei einer Wertpapiersammelbank hinterlegt wird. Diese Änderung geht auf Anforderungen im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zurück. Ermittlungsbehörden sollen die Möglichkeit haben, über die Depotbanken Auskunft über die Identität eines Aktionärs zu erlangen. Anders als noch im Referentenentwurf vorgesehen bleibt das Wahlrecht zwischen Inhaberaktien und Namensaktien jedoch auch für nichtbörsennotierte Gesellschaften erhalten. - Gesellschaftsblatt ist nunmehr nur noch der Bundesanzeiger, andere Gesellschaftsblätter dürfen als maßgebliches Publikationsorgan nicht mehr vorgesehen werden. Dies dürfte jedoch kaum Auswirkungen haben, da in der Praxis die wenigsten Gesellschaften noch andere Gesellschaftsblätter vorsehen. - Vorzugsaktien konnten bislang nur mit einem nachzahlbaren Vorzug ausgegeben werden. Nach der Neuregelung steht es den Gesellschaften zukünftig frei, Vorzugsaktien mit Nachzahlungsanspruch oder Vorzugsaktien ohne Nachzahlungsanspruch auszugeben. Es können auch beide Arten von Vorzugsaktien nebeneinander ausgegeben werden. - Das Gesetz stellt nunmehr klar, dass auch Wandelanleihen mit Wandlungsrecht der Gesellschaft (Pflichtwandelanleihen) ausgegeben und hierfür bedingte Kapitalia geschaffen werden können. Auch wenn dies bereits gelebte Praxis war, war diese Frage umstritten. Möglich ist daher nunmehr auch, bei Wandelanleihen ein Wandlungsrecht der Gesellschaft in Notsituationen vorzusehen und damit einen debtequity-swap auf Vorrat anzulegen. Sofern eine Wandelanleihe nur ein Umtauschrecht der Gesellschaft in solchen Notsituationen vorsieht, gilt für das hierfür zu schaffende bedingte Kapital die Grenze von maximal 50% des Grundkapitals nicht. Die Beschränkung auf 50% des Grundkapitals wird in solchen Fällen als sanierungsfeindlich angesehen. Sieht die Wandelanleihe daneben jedoch auch ein Umtauschrecht des Gläubigers vor, bleibt es bei der 50%-Grenze. Darüber hinaus wurden eine Reihe von Redaktionsversehen beseitigt und Auslegungsschwierigkeiten behoben. Auch diese Änderungen stehen unter dem Vorbehalt, dass der Bundesrat keinen Einspruch einlegt.

3 Juli 2013 Seite 3 Die im ursprünglichen Gesetzesentwurf vorgesehenen Regelungen zu nachgeschobenen Nichtigkeitsklagen sind dagegen nicht verabschiedet worden. Nichtigkeitsklagen können daher weiterhin unbefristet eingelegt und somit auch einer Anfechtungsklage nachgeschoben werden, um den Lästigkeitswert zu erhöhen. Eine solche Regelung soll ggf. im Zusammenhang mit einer grundsätzlicheren Reform des Beschlussmängelrechts verabschiedet werden. Die ebenfalls diskutierten Änderungen des Umwandlungsgesetzes, die wir Ihnen auf dem FGS Praxisforum Aktienrecht bereits vorgestellt haben, sind ebenfalls nicht Teil des VorstKoG geworden. Wir werden berichten. Blick ins Steuerrecht: Korrekter Verweis auf 302 AktG in Ergebnisabführungsverträgen mit GmbHs Neue Formulierung in 17 KStG regelt Streitfrage Ob in einem Ergebnisabführungsvertrag mit einer GmbH die Vorschrift des 302 AktG korrekt einbezogen wurde, war in den letzten Jahren vielfach Gegenstand von Diskussionen mit den Finanzbehörden. Die von den Finanzbehörden aufgestellten Formanforderungen führten immer wieder zu verunglückten Organschaften, weil Gewinnabführungsverträge z.b. oftmals die Regelung des 302 Abs. 1 AktG wiedergaben, aber nicht zusätzlich auf jeden Absatz des 302 AktG verwiesen. Der Gesetzgeber hat nunmehr im Rahmen der sogenannten kleinen Organschaftsreform in 17 KStG eine Vorgabe für die Formulierung von Neuverträgen gemacht und für Altverträge eine Übergangsvorschrift geschaffen. Eine fehlerhafte Formulierung in einem Altvertrag steht der Organschaft nicht entgegen, wenn die Formulierung in diesem oder ggf. auch noch im nächsten Wirtschaftsjahr geändert wird. Praxishinweis: Vor dem Hintergrund dieser Übergangsvorschriften sollten sämtliche abgeschlossenen Ergebnisabführungsverträge zeitnah überprüft und ggf. angepasst werden. Eine Änderung der abgeschlossenen Ergebnisabführungsverträge bedarf der Zustimmung der Hauptversammlung. Aktuelle Gestaltung: Dividenden in Form von Aktien Zur Dividendengestaltung der Deutsche Telekom AG im Geschäftsjahr 2013 Die Presse berichtete in der letzten Zeit vom Angebot der Deutschen Telekom AG an ihre Aktionäre, anstelle einer Bardividende Aktien als Dividende zu beziehen. Dem liegt folgende rechtliche Gestaltung zu Grunde: Die Deutsche Telekom AG führt eine Kapitalerhöhung aus dem genehmigten Kapital mit Bezugsrecht der Aktionäre durch. Das Bezugsrecht kann nur in der Weise ausgeübt werden, dass die Aktionäre ihre durch den Gewinnverwendungsbeschluss entstandenen Dividendenansprüche als Sacheinlage in die Gesellschaft einbringen und hierdurch neue Aktien an der Deutschen Telekom AG erhalten. Da Dividenden nur aus dem Jahresüberschuss geleistet werden dürfen, dürfte die Werthaltigkeit der Ansprüche relativ leicht gegenüber dem Registergericht nachzuweisen sein. Anders als bei einem Bezugsangebot im Rahmen einer regulären Kapitalerhöhung muss für dieses Angebot der Deutschen Telekom an ihre Aktionäre kein Prospekt erstellt werden. Wenn Dividenden in Form von Aktien ausgeschüttet werden, ist es nach einer Ausnahmevorschrift des WpPG ausreichend, wenn ein Dokument zur Verfügung gestellt wird, das Informationen über die Anzahl und Art der Aktien enthält und in dem die Gründe und Einzelheiten zu dem Angebot dargestellt werden. Presseberichten zufolge richtet sich das Angebot der Deutschen Telekom AG vor allem an den Bund als Großaktionär. Bezieht dieser einen Teil der Dividende in Aktien, wird die Liquidität der Telekom geschont, die für Investitionen in den Netzausbau benötigt wird. Rechtsprechung Bundesgerichtshof Folgen der Nichtigkeit der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied Urteil vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12 Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern wird gelegentlich gerichtlich angefochten. War die Klage erfolgreich und wird die Wahl für nichtig erklärt oder stellt das Gericht fest, dass die Wahl von Anfang an nichtig war, stellt sich die Frage, ob der Aufsichtsrat in der Zeit zwischen Wahl des Mitgliedes und Erlass des Urteils beschlussfähig war und das Mitglied wirksam seine Stimme abgeben konnte. Diese Frage war lange umstritten. Ein Teil der Lehre wollte das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied aufgrund der Lehre vom faktischen Organ wie ein wirksam bestelltes Organmitglied behandeln. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass ein fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich wie ein Nichtmitglied zu behandeln ist. Sofern es auf die Stimme des betroffenen Aufsichtsratsmitgliedes ankommt, kann dies zur Folge haben, dass die vom Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse sich nachträglich als unwirksam herausstellen. Nur wenn dieses Ergebnis den berechtigten Interessen der Beteiligten widerspricht, sei dem im Einzelfall zu begegnen. Dabei differenziert der BGH wie folgt: (i) Außenstehende Dritte sind in der Regel dadurch geschützt, dass sie auf die Handlungsbefugnis desjenigen, der die Aufsichtsratsbeschlüsse vollzieht, vertrauen dürfen. Sofern der Aufsichtsrat Maßnahmen des Vorstands

4 Juli 2013 Seite 4 zugestimmt hat, entfaltet die Fehlerhaftigkeit der Besetzung somit keine Außenwirkung. (ii) Der Vorstand, dessen Bestellung ggf. durch einen unwirksamen Beschluss erfolgte, ist durch die Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung hinsichtlich seiner Vergütung und seiner Befugnis zur Geschäftsführung geschützt. Der nachfolgende rechtmäßig zusammengesetzte Aufsichtsrat kann die fehlerhafte Bestellung jedoch mit sofortiger Wirkung beenden oder bestätigen. (iii) Die fehlerhafte Besetzung des Aufsichtsrates hat keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit von nachfolgenden Beschlüssen der Hauptversammlung. Dass ein fehlerhaft besetzter Aufsichtsrat der Hauptversammlung ggf. schon Vorschläge für die Beschlussfassung unterbreitet hat, sei für die Entscheidung der Hauptversammlung kein relevanter Fehler. (iv) Im Urteil wird offengelassen, ob die Mitwirkung eines anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitglieds als fehlerhafte Mitwirkung des Aufsichtsrates bei der Feststellung des Jahresabschlusses zu werten ist. Jedenfalls könne die Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach 256 Abs. 6 S. 1 AktG nach Ablauf von sechs Monaten nach der Bekanntmachung des Jahresabschlusses nicht mehr geltend gemacht werden. Praxishinweis: Der Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds kann sich über Jahre hinziehen. Insbesondere im Falle eines Drei-Personen-Aufsichtsrates, der bereits bei der Anfechtungsklage gegen die Wahl eines Mitglieds Gefahr läuft, als nicht beschlussfähig zu gelten, sollten Maßnahmen ergriffen werden, um im Zeitraum der juristischen Auseinandersetzung rechtliche Unsicherheiten zu vermeiden. Sofern lediglich formale Mängel gerügt werden, kann ein Bestätigungsbeschluss nach 244 AktG erwogen werden. Bei Publikumsgesellschaften ist dieser Weg jedoch zeit- und kostenaufwändig. In jedem Fall wäre es möglich, dass das betroffene Mitglied des Aufsichtsrates zurücktritt und damit den Weg für eine gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds frei macht. Ob das Gericht dabei das zurückgetretene Aufsichtsratsmitglied bestellt oder eine andere Person vorzieht, sollte mit dem Gericht abgestimmt werden. Nicht möglich ist es hingegen, vorsorglich für den Fall des Erfolgs der Anfechtungsklage eine bis zur nächsten Hauptversammlung befristete Ersatzbestellung vorzunehmen, ohne dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied zurücktritt (OLG Köln, NZG 2011, 508). In jedem Fall sollte das Stimmverhalten des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds genau dokumentiert werden. Bundesgerichtshof (Schuldrechtliche) Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückübertragung von Aktien kann nichtig sein Urteil vom 22. Januar 2013 II ZR 80/10 Der BGH hatte über eine Klausel in einem Partnerschaftsvertrag einer Aktiengesellschaft, die Beratungs- und Unterstützungsleistungen für Versicherungsmakler anbietet, zu entscheiden. Sämtliche Aktionäre der betreffenden AG sind Versicherungsmakler, die bei Beginn der Zusammenarbeit Aktien zu einem festgelegten Wert erwerben und den Partnerschaftsvertrag mit der AG abschließen. Bei Kündigung der Zusammenarbeit waren die Aktien nach der Regelung im Partnerschaftsvertrag unentgeltlich an die Gesellschaft zurückzugeben. Der BGH urteilte, dass diese Klausel das Eigentumsgrundrecht des Aktionärs verletzt und schon deshalb nichtig sei. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb ein zwangsweiser Ausschluss aufgrund des (schuldrechtlichen) Partnerschaftsvertrages anders zu beurteilen ist als eine Zwangseinziehung im Sinne des 237 AktG, die nicht entschädigungslos möglich ist. Ob schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen der AG und ihren Aktionären, die im Ergebnis eine Bindung aller Aktionäre erreichen wollen, grundsätzlich zulässig sind, blieb ausdrücklich offen. Eine solche Gestaltung kann beispielsweise gewählt werden, wenn nach der Ausgabe von Belegschaftsaktien eine Rückübertragung der Aktien für den Fall sichergestellt werden soll, dass der Mitarbeiter aus dem Unternehmen ausscheidet. Praxishinweis: Die Aktionäre untereinander können z.b. in Pool- oder Konsortialverträgen vereinbaren, dass die Aktien in bestimmten Fällen einem anderen Aktionär oder einem Dritten anzudienen sind oder der andere Aktionär oder der Dritte das Recht hat, die Übereignung dieser Aktien zu verlangen. Solange die Vereinbarung nicht funktional einer Satzungsbestimmung gleichsteht, kann in diesem Kontext zumindest grundsätzlich auch vereinbart werden, dass die Aktien unentgeltlich zu übertragen sind. Sollen die Aktien dagegen an die Gesellschaft übertragen werden, wird die rechtliche Beurteilung der Vereinbarung schwieriger. Die herrschende Meinung bejaht die grundsätzliche Zulässigkeit von Verträgen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern über gesellschaftliche Angelegenheiten. Der BGH hat diese Frage offengelassen, aber für den Sonderfall, dass die Aktien unentgeltlich auf die AG übertragen werden sollen, nun entschieden, dass die für eine entsprechende Satzungsklausel geltende Wertung auch auf eine parallele schuldrechtliche Vereinbarung anzuwenden ist. Die korporative Sphäre wirkt quasi in die schuldrechtliche Beziehung hinein. Im Ergebnis ist bei der Gestaltung von schuldrechtlichen Nebenvereinbarungen, an denen auch die Gesellschaft beteiligt ist, erhöhte Vorsicht geboten.

5 Juli 2013 Seite 5 Bundesgerichtshof Pflichtwidriges Vorstandshandeln bei Geschäften, die nicht vom Unternehmensgegenstand gedeckt sind Urteil vom 15. Januar 2013 II ZR 90/11 In einem lesenswerten Urteil des BGH zum Themenkomplex Organhaftung begründet der BGH wie auch einige Oberlandesgerichte in Fällen im Zusammenhang mit der Bankenkrise ein pflichtwidriges Verhalten des Vorstands mit der Überschreitung des Unternehmensgegenstandes. Die klagende AG nahm zwei ihrer ehemaligen Vorstandsmitglieder als Gesamtschuldner auf Zahlung von mehr als 250 Mio. Euro in Anspruch. Unternehmensgegenstand der AG war nach ihrer Satzung der Betrieb einer Hypothekenbank. Die Beklagten hatten die AG veranlasst, Zinsderivategeschäfte (u. a. Zinsswap-Geschäfte und Forward-Rate-Agreements) einzugehen, deren Volumen dasjenige originärer Hypothekenbankgeschäfte weit überstieg. Schon durch diese Überschreitung des Unternehmensgegenstandes handelten die beklagten Vorstände grundsätzlich pflichtwidrig. Praxishinweis: Eine mögliche Überschreitung des Unternehmensgegenstandes stellt ein ernstzunehmendes Haftungsrisiko für den Vorstand dar, insbesondere da Maßnahmen, welche die Satzung verletzen, nicht unter die business judgement rule fallen. Außerhalb des Unternehmensgegenstandes sind nur Hilfsgeschäfte, die z.b. die Vermarktung der Gesellschaftsprodukte fördern oder Vorbereitungs- bzw. Testgeschäfte in einem neuen Geschäftsfeld, zulässig. Entfernt sich das tatsächliche Geschäft der Gesellschaft vom satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand, sollte daher darauf geachtet werden, dass der Unternehmensgegenstand den geänderten Umständen angepasst wird. OLG Bremen Keine Abfindung beim Segmentwechsel vom regulierten Markt in den Entry Standard Beschluss vom 12. Oktober W 25/12 Der Rückzug einer Gesellschaft vom regulierten Markt ( reguläres Delisting ) bedarf nach der Macrotron-Entscheidung des BGH eines Beschlusses der Hauptversammlung und verpflichtet dazu, den (Minderheits-)Aktionären ein Barangebot zum Kauf ihrer Aktien zu unterbreiten. Ob dies auch gilt, wenn die Gesellschaft in das Segment Entry Standard des Open Market der Frankfurter Wertpapierbörse wechselt (auch Downlisting genannt), war in den letzten Jahren Gegenstand intensiver rechtlicher Diskussionen. Beim Segment Entry Standard handelt es sich um ein qualifiziertes Segment des Freiverkehrs, für das die AGB der Deutschen Börse AG Regelungen vorsehen, die auf schuldrechtlicher Basis mit den Regelungen für den regulierten Markt in einer Reihe von Aspekten vergleichbar sind. Zunächst hatten das OLG München (für das Segment m:access) und das Kammergericht die Auffassung vertreten, dass ein Wechsel in dieses Segment wegen der Vergleichbarkeit mit dem regulierten Markt in seinen Auswirkungen auf die Rechte der Minderheitsaktionäre mit einem regulären Delisting nicht vergleichbar sei, so dass ein solcher Segmentwechsel ohne Beschluss der Hauptversammlung und ohne Barangebot an die Aktionäre stattfinden könne. Unter Berufung auf diese Rechtsprechung haben eine Reihe von Gesellschaften in den letzten Jahren den Segmentwechsel vorgenommen. Nunmehr bestätigt auch das OLG Bremen in einer vor Kurzem veröffentlichten Entscheidung diese Auffassung im Zusammenhang mit dem Segmentwechsel der Frosta AG. Das OLG Bremen hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, wo die Rechtsbeschwerde unter dem Aktenzeichen II ZB 26/12 anhängig ist. Praxishinweis: Für kleinere börsennotierte Aktiengesellschaften kann der Wechsel in den Entry Standard interessant sein, um den Kosten- und Verwaltungsaufwand zu reduzieren. Sollte für diesen Wechsel ein Barangebot an die Aktionäre gemacht werden müssen, wäre dieser Weg jedoch in der Regel nicht gangbar. Auch wenn nunmehr das dritte Oberlandesgericht die Zulässigkeit des Segmentwechsels ohne Hauptversammlungsbeschluss und ohne Abfindungsangebot bejaht, verbleibt insbesondere in den OLG-Bezirken außerhalb von München, Berlin und Bremen in diesem Punkt noch eine gewisse Rechtsunsicherheit. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die im letzten Jahr zu diesem Themenkomplex erging, gebieten verfassungsrechtliche Gründe und insbesondere der Eigentumsschutz es nicht, im Falle eines Downgradings ein Barangebot an die Aktionäre vorzusehen. Offen ist jedoch, ob ein solches Barangebot bzw. die Beteiligung der Hauptversammlung aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nötig ist. Die anhängige Rechtsbeschwerde zum BGH kann in diesem Punkt Rechtsklarheit bringen. Im Vorfeld des Urteils des Bundesverfassungsgerichts hat der BGH allerdings bereits eine Stellungnahme abgegeben, worin er erklärte, dass ein Wechsel in einen privatrechtlich geregelten Markt, der Kleinaktionären ähnliche Möglichkeiten zum Handel ihrer Aktien wie der öffentlich geregelte Markt bietet, die Voraussetzungen der Macrotron-Grundsätze nicht erfülle. Es wäre daher eine große Überraschung, wenn der BGH sich in diesem Punkt gegen das OLG München, das Kammergericht und nunmehr auch das OLG Bremen stellen sollte. OLG Köln Mitteilungspflichten von Legitimationsaktionären nach WpHG Urteil vom 6. Juni U 240/11 Eine Entscheidung des OLG Köln aus dem letzten Jahr hat in der aktuellen HV-Saison viel Wirbel ausgelöst. Das OLG Köln hatte entschieden, dass im Falle von Namensaktien auch eine Bank, die als Legitimationsaktionär (und nicht als Platzhalter nach 67 Abs. 4 S. 5 AktG) in das Aktienregister eingetragen

6 Juli 2013 Seite 6 ist, aufgrund der Fiktionswirkung des 67 AktG verpflichtet ist, eine Stimmrechtsmitteilung nach 21ff. WpHG zu machen, da sie nach außen zur Stimmrechtsausübung berechtigt ist. Entscheidend sei ausschließlich dieses Außenverhältnis. Ob dem Legitimationsaktionär im Innenverhältnis bei der Stimmrechtsausübung ein Ermessen zukommt und ihr die Aktien nach 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG zuzurechnen seien, sei nicht relevant. Die nach Ansicht des OLG Köln ausgelöste Meldepflicht für Banken als Legitimationsaktionäre hat dazu geführt, dass insbesondere ausländische Aktionäre in der aktuellen Hauptversammlungssaison von ihren Stimmrechten keinen Gebrauch gemacht haben. Die Banken hatten teilweise ihren Kunden mitgeteilt, dass nach einem Stichtag die Bestände an Aktien nicht mehr aus dem Platzhalterbestand umgemeldet werden können. Hierdurch entstand der Eindruck, dass in Deutschland die Aktien für einige Tage vor der Hauptversammlung nicht mehr gehandelt werden können. Dies führte dazu, dass einige ausländische Investoren sich nicht zur Hauptversammlung angemeldet haben und die Präsenzen in den Hauptversammlungen weiter gesunken sind. Davon waren z.t. auch Aktiengesellschaften betroffen, die gar keine Namensaktien ausgegeben haben. U.E. ist das Urteil des OLG Köln unzutreffend. Die gesamte Fragestellung ist in 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG abschließend behandelt. Dies ist auch die Auffassung der BaFin, die dies auch in der geplanten Überarbeitung des Emittentenleitfadens noch einmal bekräftigt. Die Revision gegen das Urteil des OLG Köln wurde zugelassen und ist derzeit beim BGH anhängig. Ansprechpartner Wenn Sie nähere Informationen zu den behandelten Themen benötigen oder diese Fragen mit uns diskutieren möchten, wenden Sie sich bitte an den Partner von Flick Gocke Schaumburg, der Sie berät, oder an folgende Ansprechpartner: Dr. Martin Oltmanns Tel.: / martin.oltmanns@fgs.de Dr. Dieter Leuering Tel.: / dieter.leuering@fgs.de Dr. Irka Zöllter-Petzoldt Tel.: / irka.zoellter-petzoldt@fgs.de Dieser Newsletter enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen des Einzelfalls gerecht zu werden. Er stellt keine Beratung dar und ist auch nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. Flick Gocke Schaumburg übernimmt keinerlei Haftung für die Richtigkeit oder Vollständigkeit der hier wiedergegebenen Informationen. Um Ihre Daten zu ändern oder wenn Sie diesen Newsletter nicht mehr erhalten möchten, senden Sie uns bitte eine Nachricht an: berlin@fgs.de Bonn Johanna-Kinkel-Straße Bonn Telefon / Telefax / bonn@fgs.de Berlin Friedrichstraße Berlin Telefon / Telefax / berlin@fgs.de Frankfurt Platz der Einheit Frankfurt a. M. Telefon / Telefax / frankfurt@fgs.de München Brienner Straße München Telefon / Telefax / muenchen@fgs.de Repräsentanz Wien Am Heumarkt Wien Telefon +43 1/ Telefax +43 1/ wien@fgs-wien.at Repräsentanz Zürich Bahnhofstraße 69a 8001 Zürich Telefon / Telefax / zuerich@fgs-zuerich.ch