German Desk. Juli Überblick über die brasilianische Konkursgesetzgebung und -praxis im Wandel

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1 Juli 2003 Überblick über die brasilianische Konkursgesetzgebung und -praxis im Wandel

2 Überblick über die brasilianische Konkursgesetzgebung und - praxis im Wandel Juli Trench, Rossi e Watanabe Rechtsanwälte Die in diesem Rundschreiben wiedergegebenen Informationen sind lediglich allgemeiner Natur. Sie stellen keine Ratschläge irgendwelcher Art dar und sollen auch nicht als solche betrachtet werden. Die Kanzlei und die mitwirkenden Autoren schliessen ausdrücklich jegliche Haftung gegenüber irgend einer Person in Bezug auf Alles und bezüglich aller möglichen Folgen, die durch vollständige oder Teilhandlungen beziehungsweise Unterlassungen herbeigeführt worden sind und im Zusammenhang mit dem ganzen oder nur eines Teils des Inhaltes dieses Rundschreibens stehen, aus. Das Rundschreibens stellt keine Werbung dar und jegliche Verfielfältigung und Verteilung ist ausdrücklich untersagt. Dieses Rundschreiben ist urheberrechtlich geschützt. Der Inhalt oder Teile davon dürfen ohne vorangehende ausdrückliche schriftliche Genehmigung von Baker & McKenzie weder wiedergegeben oder auf andere Weise übermittelt werden. 2

3 INHALTSVERZEICHNIS Kapitel A - Einführung...04 Kapitel B Geltendes brasilianisches Konkurs- und Concordata -Recht...05 B.1. Anwendungsbereich des Konkursrechts...05 B.2. Das Concordata -Verfahren...05 B.3. Eigenschaften des Konkurses...06 B.4. Folgen der Konkurserklärung...06 B.5. Rechte und Pflichten der Gläubiger...07 B.6. Verantwortlichkeit von Geschäftsführern und Aktionären...07 B.7. Regelung der Bevorzugung von Gläubigern...07 Kapitel C Gesetzesprojekt zu Sanierung und Konkurs...09 C.1. Überblick über das Gesetzesprojekt...09 C.2. Anwendungsbereich des Gesetzesprojekts...09 C.3. Aussergerichtliche Sanierung...10 C.4. Gerichtliche Sanierung...10 C.5. Konkurs...11 C.6. Regelung der Bevorzugung von Gläubigern...13 Kapitel D Schlussfolgerungen

4 ÜBERBLICK ÜBER DAS BRASILIANISCHE KONKURSRECHT UND -PRAXIS IM WANDEL Kapitel A - Einführung Obwohl einige der Gesetzesbestimmungen, welche die Sanierung und den Konkurs finanziell angeschlagener Gesellschaften in Brasilien betreffen ungefähr hundert Jahre alt sind, wurden die entsprechenden rechtlichen Bestimmungen noch nicht systematisiert. Einige wenige Regelungen und wichtige Änderungen sowie bestimmte Zivil-, Steuer- und Arbeitsrechtsbestimmungen müssen zur Kenntnis des rechtlichen Rahmens des brasilianischen Konkursrechts berücksichtigt werden. Seit dem 19. Jahrhundert wird das blosse Ausbleiben der Zahlung einer gewerblichen Schuld bis zum Fälligkeitstermin als Hinweis auf den Konkurs einer Gesellschaft betrachtet. Die rechtliche Regelung von Sanierung und Konkurs finanziell angeschlagener brasilianischer Gesellschaften und die Regelung derer gewerblichen Schulden richtet sich lediglich nach der zeitgerechten Zahlung der Verpflichtungen und tangiert die Sorge um das Geschäft und wirtschaftliche Machbarkeit nicht. Das Gesetz Nr vom 21. Juni 1945 ( Konkursgesetz ) ist zur Zeit die einzige rechtliche Regelung des Konkurses und gilt als der brasilianischen wirtschaftlichen und sozialen Realität nicht mehr angemessen, weil es keine vorbeugenden Lösungen oder Eintreibungsalternativen vorsieht. Aufgrund der Unwirksamkeit der geltenden Gesetzgebung, Unternehmen bei der Sanierung ihrer Schulden zu unterstützen einerseits und andererseits Gläubigerinteressen angemessen zu schützen, wird das Gesetzesprojekt Nr. 4376/93 ( Gesetzesprojekt ), welches das brasilianische Konkursrecht modifizieren soll, zur Zeit im brasilianischen Parlament behandelt. Die Auswirkungen eines Konkurses und d i e Wahrscheinlichkeit der Erholung finanziell angeschlagener Gesellschaften müssen dann besonders beachtet werden, wenn ein Gläubiger mit einem insolventen oder kurz vor der Insolvenz stehenden Schuldner (natürliche oder juristische Person) verhandelt Unter Berücksichtigung der kommenden neuen Gesetzgebung, wird dieses Rundschreiben in zwei Kapitel gegliedert. Das erste Kapitel fasst die wichtigsten Themen in Sachen Konkurs in Brasilien nach dem geltenden Recht zusammen. Das zweite Kapitel befasst sich mit dem Gesetzesprojekt, das im Falle seiner Inkraftsetzung die Möglichkeit der Sanierung finanziell angeschlagener Unternehmen bedeutend modifizieren wird. Weil dieses Thema vage ist, ist dieses Rundschreiben nicht abschliessend und jeder konkrete Fall muss aufgrund einer Einzelfallanalyse untersucht werden. Generell müssen die Auswirkungen eines Konkurses und die Wahrscheinlichkeit der Erholung finanziell angeschlagener Gesellschaften dann besonders beachtet werden, wenn ein Gläubiger mit einem insolventen oder kurz vor der Insolvenz stehenden Schuldner (natürliche oder juristische Person) verhandelt und speziell auch bei jeder Schuldensanierung, um sicherzustellen, dass die unternommenen Handlungen rechtsgültig sind und dass die Stellung des Gläubigers auch unter einem neuen Szenario gesichert ist. Da das Gesetzesprojekt noch durch das Parlament und Vetos des Präsidenten geändert werden kann, ist zu erwarten, dass die endgültige Fassung noch Änderungen enthalten wird. 4

5 Kapitel B Geltendes brasilianisches Konkurs- und Concordata -Recht B.1. Anwendungsbereich des Konkursrechts Nur natürliche und juristische Personen, die eine wirtschaftliche Aktivität, mit dem Zweck Güter oder Dienstleistungen herzustellen oder zu vertreiben und beim zuständigen Handelsregister eingeschrieben sind, fallen in den Anwendungsbereich des Konkursgesetzes. Je nach Aktivität oder Rechtsnatur der insolventen Person, sind unterschiedliche G e s e t z e anwendbar. Nichtsdestotrotz fallen weitere natürliche oder juristische Personen in den Anwendungsbereich anderer nicht umfassender Gesetzesbestimmungen bezüglich Bevorzugung und Vorrechten von Gläubigern bei Insolvenz, wie: Natürliche Personen gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches Finanzinstitutionen Intervention und aussergerichtliche Liquidation 1 (Gesetz 6.024/74); Versicherungen gemäss dem Dekret 73/66; Genossenschaften gemäss dem Gesetz 5.764/1971; Luftfahrtgesellschaften gemäss dem brasilianischen Luftfahrtgesetz; Private Pensionsgesellschaften gemäss dem Gesetz 6.435/77. B.2. Das Concordata -Verfahren Ein finanziell angeschlagener Schuldner kann bezüglich seinem Konkurs unter verschiedene Gesetzesbestimmungen fallen, je nachdem ob es sich beim Schuldner um eine Gesellschaft oder um eine natürliche Person handelt. Zur Zeit gibt es in Brasilien kein dem us-amerikanischen Chapter 11 Verfahren vergleichbares Verfahren. So besteht in Brasilien keine Sanierungsmöglichkeit der im Konkurs stehenden oder insolventen natürlichen/juristischen Person durch eine Umwandlung von Schulden in Eigenkapital wie im Cram Down Verfahren des argentinischen Rechts oder wie bei einzelnen Varianten des amerikanischen Chapter 11-Verfahrens. Das einzige Verfahren, das dem Schuldner ermöglichen würde, die Zahlung bestimmter Schulden hinauszuzögern, ist das sogenannte Concordata, welches ebenfalls durch das Konkursgesetz geregelt wird. Beim Concordata handelt es sich nicht um einen Sanierungsvertrag zwischen den Parteien, sondern um ein gerichtliches Verfahren, das durch die insolvente Partei gegen ihre Gläubiger eingeleitet wird, um sicherzustellen, dass die geschuldeten Zahlungen hinausgezögert oder reduziert werden können. So sollen die Möglichkeiten der insolventen natürlichen oder juristischen Person zur Sanierung des Betriebes und zur Verhinderung oder Aufhebung des Konkursverfahrens verbessert werden. Die natürliche oder juristische Person kann unter dem Concordata ihre laufenden Geschäfte weiterführen und ist lediglich bezüglich Verfügung über Grundeigentum und dem Verkauf oder der Übertragung von Goodwill eingeschränkt. Beim Concordata handelt es sich um eine rechtliche Vorzugsstellung mit welcher die Gesellschaft durch Gerichtsentscheid eine Fristverlängerung der Zahlung ihrer Schulden erwirkt. Dies kann präventiv (bevor ein Konkursbegehren gestellt wird) oder auch als Massnahme zur Aufhebung des Konkursbegehrens des Gläubigers erfolgen. Das Concordata hat den Gesellschaften in der Vergangenheit nicht geholfen, sich finanziell zu erholen, da es keine Schuldensanierung sondern lediglich eine Hinauszögerung der Zahlungsfrist vorsieht. Im Gegenteil kann ein Concordata Begehren der insolventen natürlichen oder juristischen Person sogar schaden, da es sich um eine strenge Massnahme handelt, die die Mitwirkung der Gläubiger nicht erfordert Unter der geltenden Gesetzgebung gibt es kein mit dem amerikanischen Chapter 11 Verfahren vergleichbares Verfahren Das einzige Verfahren, welches es einem Schuldner ermöglicht, die Z a h l u n g bestimmter Schulden hinauszuzögern, ist das Concordata- Verfahren 5

6 Diese können nur auf die Zahlung innert der neuen durch den Richter erstreckten Frist warten. Diesbezüglich soll das Gesetzesprojekt einen völlig neuen Ansatz zur Erholung finanziell angeschlagener Gesellschaften bringen. Damit soll eine durch die Parteien verhandelte Schuldensanierung möglich sein, wie nachfolgend in Kapitel C erläutert. Das Concordata hängt nicht vom Einverständnis der Gläubiger ab, sondern wird vom Richter dann gewährt, wenn bestimmte rechtliche Anforderungen erfüllt sind 2. Die richterliche Verfügung, welche das Concordata gewährt, gilt nur für nicht sichergestellte gewerbsmässige Gläubiger. Grundsätzlich kann die Gesellschaft ihren nicht sichergestellten Gläubigern die Bezahlung einer Minimalsumme (im Verhältnis zu ihrem Schulden) anbieten: 50% wenn bei Sicht gezahlt wird; 60%, 75%, 90% oder 100% wenn im Verzuge (6, 12, 18 oder 24 Monate) gezahlt wird. Mindestens 2/5 der Schuld muss während dem ersten Jahr des Concordata bezahlt werden. Falls die insolvente natürliche oder juristische Person Individuum rechtliche Auflagen nicht erfüllt oder beim Concordata-Antrag nicht die erforderlichen Dokumente einreicht, kann der Richter dessen bzw. deren Konkurs erklären. Der Konkurs kann ebenfalls erklärt werden, wenn die natürliche oder juristische Person die in der Concordata Gewährung vorgesehenen Zahlungen nicht leistet. B.3. Eigenschaften des Konkurses Unter dem brasilianischen Recht setzt bereits die nicht fristgerechte Zahlung einer gewerblichen Schuld beliebiger Höhe bis zu deren Fälligkeit das Individuum beziehungsweise die Gesellschaft dem Konkurs aus. Wenn die insolvente natürliche Person beziehungsweise Gesellschaft eine fällige und ausgewiesene Forderung nicht erfüllt, löst dies unter Umständen ein Vollstreckungsverfahren aus und es kann der Konkurs erklärt werden. Unabhängig vom Auftreten eines Verzuges in der Zahlung gewerblicher Schulden, können auch im Gesetz (sogenannte Konkurshandlungen, die unter anderem die verfrühte Liquidation/ Konkurs und den Gebrauch betrügerischer oder schadender Mittel zur Realisierung von Zahlungen umfassen) aufgeführte verdächtige Handlungen den Konkurs einer natürlichen oder juristischen Person bewirken. D a s Gesetzesprojekt soll einen neuen Ansatz zur Sanierung finanziell angeschlagener Gesellschaften bringen, indem es eine zwischen den P a r t e i e n ausgehandelte Schuldensanierung zulässt Bereits die nicht fristgerechte Zahlung einer gewerblichen Schuld beliebiger Höhe bis zu deren Fälligkeit, setzt die natürliche/ juristische Person dem Konkurs aus Demzufolge kann der zuständige Richter den Konkurs aufgrund des Nachweises der Verspätung fälliger Zahlungen oder des Vorliegens sogenannter Konkurshandlungen aussprechen 3. B.4. Folgen der Konkurserklärung Sollte über eine natürliche oder juristische Person der Konkurs erklärt werden, werden sämtliche Verpflichtungen, ob fällig oder nicht, umgehend fällig. Jede natürliche oder juristische Person, die Forderungen gegen die natürliche/juristische Person oder gegen jeden Mitschuldner hat, muss den Forderungsanspruch nachweisen, unabhängig davon, ob diese Forderungen fällig sind oder nicht. Ist die Konkurserklärung erfolgt, werden sämtliche Aktiva der insolventen natürlichen/juristischen Person zur Konkursmasse gezogen, und auch rechtlich verbundene Gesellschaften (falls solche vorhanden) hören auf, als Rechtssubjekt zu existieren. Die Konkurserklärung beendet die Existenz der Gesellschaft als Rechtssubjekt und sämtliche Aktiva werden zur Konkursmasse gezogen 6

7 Der Richter, der den Konkurs der natürlichen/juristischen Person erklärt, soll unter den grössten Gläubigern (oder eine Drittpartei, wenn sich drei Gläubiger weigern, das Amt zu übernehmen) einen gerichtlichen Vertreter (den Síndico ) bestimmen, der die Konkursmasse verwalten soll. Der Síndico ist unter anderem auch für die Einziehung der Vermögenswerte (Aktiva) der im Konkurs stehenden natürlichen oder juristischen Person verantwortlich, muss die interessierten Parteien informieren, Berichte erstellen, die Liste der Gläubiger erstellen sowie die Konkursmasse liquidieren (d.h. Verkauf der Aktiva und Verteilung des Erlöses unter den Gläubigern). Wenn es der Síndico als sinnvoll erachtet, kann die Konkursmasse vertragliche Verpflichtungen erfüllen. Der Vertragsschluss muss jedoch vor der Konkurserklärung erfolgt sein. Die Gegenparteien solcher Vereinbarungen können vom Síndico verlangen, dass dieser innert fünf Tagen erklärt, ob die Verträge erfüllt werden oder nicht. Werden die Verträge nicht erfüllt, sollen die Gegenparteien ein Anrecht auf eine Entschädigung haben, deren Betrag einen ungesicherten Kredit darstellt. Gewisse Handlungen der insolventen natürlichen oder juristischen Person, welche vor der Konkurserklärung erfolgten, können widerrufen oder für ungültig erklärt werden. Der Konkursrichter kann eine rückwirkende Frist für den Konkurs gewöhnlich von neunzig (90) Tagen vor dem Konkursbegehren festsetzen, während der sämtliche Handlungen der insolventen natürlichen oder juristischen Person nicht beachtetet werden können (die konkursrechtliche Frist ). Grundsätzlich sind sämtliche betrügerischen Handlungen der insolventen natürlichen oder juristischen Person, welche in der Absicht der Gläubigerschädigung begangen wurden, widerrufbar. Andere nicht betrügerischen Handlungen, wie die Zahlung nicht fälliger Schulden, die Gewährung von in rem Garantien oder ein Erbverzicht vor der konkursrechtlichen Frist, soll die Konkursmasse nicht berühren. Handlungen der insolventen natürlichen oder juristischen Person, welche vor der Konkurserklärung erfolgten, können widerrufen oder für ungültig erklärt werden B.5. Rechte und Pflichte der Gläubiger Neben der Vorlegung eines Anspruchsnachweises, um Zahlungen für Kredite zu erhalten und der Forderung der Erfüllung von mit der insolventen natürlichen oder juristischen Person geschlossenen Verträgen oder der Schadenersatzforderung für deren Nichterfüllung, sind die Gläubiger berechtigt, Informationen über die Handlungen der Konkursmasse und das Konkursverfahren zu erhalten. Ausländische und inländische Gläubiger sollen im Konkursverfahren mit Ausnahme der Kautionspflicht ausländischer Gläubiger, die ein Konkursbegehren für eine natürliche oder juristische Person stellen, gleiche Rechte haben. B.6. Verantwortlichkeit von Geschäftsführern und Aktionäre Das Konkursrecht erlegt der insolventen natürlichen/juristischen Person sowie deren Geschäftsleitung und Aktionären im Konkurs eine Reihe von Pflichten auf. Mit der Bekanntgabe der richterlichen Konkurserklärung der juristischen Person muss die Geschäftsleitung vor Gericht erscheinen und Informationen über alle Aktivitäten der Gesellschaft zur Verfügung stellen 4. Weiter können Geschäftsleiter und Gesellschafter der insolventen juristischen Person für die unvorschriftsgemässe Hinterlegung von Vermögenswerten oder andere betrügerische Handlungen vor oder während des Konkurses strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen werden. Zu denken ist dabei an Handlungen, die zu einem Vermögensschaden bei den Gläubigern führten, wie Unregelmässigkeiten in den Geschäftsbüchern, Fehlen der Unterschrift des Richters in den Finanzberichten der Gesellschaft, Simulation von Kapital etc. 7

8 B.7. Regelung der Bevorzugung von Gläubugern Der Síndico muss die Forderungen (Kredite) gegen die insolvente natürliche/juristische Person und die Konkursmasse abwickeln beziehungsweise erledigen. Die folgende Rangfolge der Bevorzugung soll durch den Síndico für die Abwicklung der Zahlungen berücksichtigt werden: (1) Gläubiger der Konkursmasse; (2) Leihgeber mit Rückgabeanspruch; (3) Gläubiger der im Konkurs stehenden natürlichen/juristischen Person; und (4) Anteilseigner der Gesellschaft. (i) Gläubiger der Konkursmasse. Um zu gewährleisten, dass die Konkursmasse ordentlich verwaltet wird, verlangt das Gesetz, dass Gläubiger der Konkursmasse ihre Forderungen vor anderen Gläubigern erhalten. Kosten, welche durch die Verwaltung der Konkursmasse und das Konkursverfahren entstanden sind, werden vom Konkursgesetz als Belastungen (encargos) oder Schulden der Konkursmasse (encargos da massa) bezeichnet 5. Die Rangfolge der Bevorzugung von Gläubigern wie sie im Gesetz vorgesehen ist, sollte immer berücksichtigt werden, wenn ein Gläubiger von einer Gesellschaft angemessene Sicherheiten verlangt Zahlungen an Gläubiger müssen die Rangfolge der Bevorzugung streng beachten (ii) Gläubiger der im Konkurs stehenden natürlichen/juristischen Person. Das brasilianische Konkursverfahren geht vom Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger aus, indem Kredite gleicher Herkunft denselben Rang haben sollen. Spärliche Gesetzgebung und das Konkursrecht bestimmen eine Hierarchie unter den Gläubigern, indem diejeinigen, die es besonders nötig haben (die Arbeitnehmer) und das öffentliche Interesse (hier Steuerkredite) bevorzugt werden. Am Schluss der Rangfolge kommen die Unternehmer (Anteilseigner) mit den übrigbleibenden Rechten. Es gibt vier Gläubigerklassen der im Konkurs stehenden Gesellschaft: (a) Arbeitnehmer und dergleichen als Gläubiger, (b) Steuerverwaltung (FISCO); (c) Gläubiger mit Sicherheiten; und (d) Gläubiger ohne Sicherheiten. Jede obgenannte Gläubigerklasse setzt sich aus Unterklassen von Gläubigern zusammen. Um die Erkennung solcher bevorzugten Gläubiger zu erleichtern, wird nachfolgend eine Skala der bevorzugten Gläubiger der im Konkurs stehenden natürlichen/juristischen Person aufgeführt: (a) Arbeitnehmer und dergleichen als Gläubiger a.1 Gläubiger, welche zufolge Arbeitsunfall aus Verschulden oder Absicht des Arbeitgebers schadenersatzberechtigt sind und deren Anspruch vor der Konkurserklärung über die natürliche/ juristische Person entstanden ist; a.2. Gläubiger arbeitsrechtlicher Kredite (Löhne und andere Entschädigungen) jeglicher Natur sowie die Bundesspar- und Kreditbank (CEF) für die dem Bundesabfindungsfonds für Arbeitnehmer (FGTS) geschuldeten Beträge; (b) Steuern b.1 Bundesregierung und entsprechende Regierungsstellen (autarquias); b.2 Bundesstaaten, Bundesdistrikt und entsprechende Regierungsstellen; b.3 Gemeinden und entsprechende Regierungsstellen 6. Unter den Gläubigern sind Arbeitnehmer und Steuergläubiger die am stärksten Bevorzugten, gefolgt von Gläubigern mit Sicherheiten, Gläubigern ohne Sicherheiten und z u l e t z t Gesellschaftern 8

9 (c) Gläubiger mit Sicherheiten c.1 - Gläubuger mit Sicherheiten. Ein gesicherter Kredit ist ein solcher bei dem eine reale Garantie vorhanden ist, während der ungesicherte Kredit lediglich durch eine persönliche Garantie gesichert ist oder über gar keine Garantie verfügt. Gemäss einem renommierten brasilianischen Autor 7, charakterisiert sich die reale Garantie grundsätzlich durch zwei Eigenschaften: (i) Das Verwertungsrecht und (ii) das Vorzugsrecht. Das Verwertungsrecht berechtigt die sichergestellte Partei den Vermögenswert, der die Verpflichtung sichert, von jeder Person die ihn besitzt oder zu Eigentum hat, herauszuverlangen (Das Sicherungsrecht (Garantie) folgt immer dem Vermögenswert). Das Vorzugsrecht besteht aus dem Privileg des Gläubigers, die Bezahlung einer Schuld aus dem Erlös der speziell dafür vorgesehenen Vermögenswerte zu erhalten (mit anderen Worten wird der zur Sicherheit gehörende Vermögenswert nur zur Bezahlung der entsprechenden Verbindlichkeit verwendet). c.2 - besonders bevorzugte Gläubiger. Gläubiger, die über in rem Garantien verfügen, welche den Gläubiger zur Zurückhaltung des als Garantie bezeichneten Vermögenswertes berechtigen, werden vom Gesetz als besonders bevorzugte Gläubiger (credores de privilégio especial) 8 bezeichnet. (d) Gläubiger ohne Sicherheiten d.1. Gläubiger mit allgemeiner Bevorzugung (credores com privilégio geral) wie Halter von Obligationen mit Garantie, die durch die insolvente natürliche/juristische Person ausgestellt wurden, Anwaltshonorare etc. d.2. Gläubiger ohne Sicherheiten (credores quirografários), enthält alle Gläubiger, die übertragbare Wertpapiere oder jegliche durch die insolvente natürliche/juristische Person ausgestellten Kreditinstrumente halten oder Kredite aufgrund ungesicherter Vereinbarungen mit einer solchen natürlichen oder juristischen Person. d.3 nachträglich nicht gesicherte Gläubiger (credores subquirografários). Kredite, welche erst nachdem sämtliche anderen Gläubiger der im Konkurs stehenden natürlichen/juristischen Person befriedigt worden sind, zurückbezahlt werden (z.b. nicht gesicherte Mezzanine Kreditgeber). (e) Anteilseigner. Gesellschafter oder Aktionäre der im Konkurs stehenden juristischen Person haben Rechte am übrigbleibenden Teil der Konkursmasse und dürfen keine Beträge aus der Verwertung erhalten bis sämtliche anderen Gläubiger befriedigt sind. Sollten Vermögenswerte übrigbleiben (was in der Praxis unüblich ist), sollen diese unter den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Gesellschaft verteilt werden. Sollten Vermögenswerte an denen die insolvente natürliche/juristische Person keine Rechte hat fälschlicherweise in die Konkursmasse fallen, wie beispielsweise Leasinggegenstände oder anderweitig von der im Konkurs stehenden natürlichen/juristischen Person zurückgehalten werden, sollen die Gläubiger dieser Vermögenswerte eine dem spezifischen Wert entsprechende Entschädigung erhalten. 9

10 Kapitel C Gesetzesprojekt zu Sanierung und Konkurs C.1. Überblick über das Gesetzesprojekt Das Gesetzesprojekt Nr. 4376/93 sieht zwei grundlegende Änderungen im brasilianischen Konkursrecht vor: (i) der Schutz des produktiven Unternehmens und (ii) alternative Verfahren zur finanziellen Erholung einer insolventen natürlichen oder juristischen Person. Der Konkurs wegen Zahlungsunfähigkeit soll wenn möglich Produktionsstätten sowie materielle und immaterielle Güter bewahren und verbessern. Das Gesetzesprojekt führt als alternative Verfahren die aussergerichtliche und die gerichtliche Sanierung ein. Beide sollen dazu dienen, den Konkurs einer Gesellschaft zu verhindern. Diese Verfahren finden auf Schuldner Anwendung, die sich in einer vorübergehend schwierigen Geschäftslage befinden wie z.b. fehlende Liquidität, Zahlungsunfähigkeit oder eine Eigenkapitalsituation, die eine Sanierung der gesellschaftlichen Tätigkeiten notwendig macht. Die gerichtliche Sanierung soll das Vergleichsverfahren ersetzen. In einem Gerichtsprozess soll die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Schuldners mit dem Ziel bereinigt werden, die geschäftliche Tätigkeit zu schützen, Arbeitsplätze zu erhalten und gleichzeitig Gläubigerinteressen zu schützen 9. D i e aussergerichtlichen und gerichtlichen Sanierungsverfahren sind neue Möglichkeiten zur Vermeidung des Konkurses einer Gesellschaft C.2. Anwendungsbereich des Gesetzesprojekts Das Gesetzesprojekt findet auf Handels- und Zivilgesellschaften Anwendung, die eine geschäftliche Tätigkeit zum Zweck haben, und auf natürliche Personen, die unter ihrem Namen einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, die eine gewisse Organisation erfordert. Das neue Recht wird nicht auf natürliche Personen, die ein jährliches Mindesteinkommen unter der vom Bundesfinanzamt festgelegten Grenze haben, auf staatliche Gesellschaften, auf öffentliche und private Finanzinstitutionen, auf Versicherungen und berufliche Vorsorgeeinrichtungen, auf Kreditgesellschaften, auf Genossenschaften und andere Gesellschaften mit vergleichbarem Zweck anwendbar sein. Da Ziel dieser Veröffentlichung die Darstellung der Änderungen durch das neue Gesetzesprojekt ist, werden wir im folgenden nicht auf die Liquidation der erwähnten Gesellschaften und natürlichen Personen eingehen. C.3. Aussergerichtliche Sanierung Das Gesetzesprojekt sieht eine aussergerichtliche Sanierung als alternative Schuldenrestrukturierung vor. Die zahlungsunfähige natürliche oder juristische Person kann alle ihre Gläubiger (oder alle Gläubiger einer bestimmten Klasse) zu einer Diskussion über einen Sanierungsplan einladen. Der vom Schuldner präsentierte Sanierungsplan wird diskutiert und es wird über ihn abgestimmt. Wenn die Gläubiger ihn akzeptieren, wird er in einem eigenen Dokument oder in einem Protokoll über die Gläubigerversammlung formalisiert. Der Gesetzesentwurf stellt entgegen der geltenden Gesetzgebung sicher, dass die Einberufung dieser Versammlung nicht als Zeichen der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft angesehen werden kann und folglich nicht als Begründung eines Konkursbegehrens dienen kann. Das Gesetzesprojekt findet sowohl auf natürliche wie auf juristische Personen Anwendung (mit Ausnahme bestimmter juristischer Personen besonderen Zwecks) Die aussergerichtliche Sanierung muss von der Mehrheit der Gläubiger genehmigt und vom Gericht gebilligt werden, damit sie für die übrigbleibenden Gläubiger bindende Wirkung erzielt. 10

11 Nach Genehmigung durch die Gläubiger, kann die zahlungsunfähige natürliche oder juristische Person die Genehmigung des Sanierungsplans durch das zuständige Gericht verlangen 10. Das Gericht bestätigt den Sanierungsplan nur, wenn er (i) von 2/3 aller beteiligten Gläubiger, oder (ii) von einer Mehrheit von 50% der Gläubiger folgender Klassen genehmigt wurde: gesicherte Gläubiger (reale Garantie), bevorzugte Gläubiger (allgemeine und spezielle), ungesicherte Gläubiger und nachgeordnete Forderungen. Mit Ausnahme von Steuer- und arbeitsrechtliche Forderungen können alle anderen Forderungen Gegenstand eines Sanierungsplans sein. Nichtsdestotrotz können Forderungen aus Verträgen, die fundamental für die Fortsetzung der Aktivitäten des Schuldners sind, wie z.b. Lieferverträge betreffend Rohmaterial oder Wiederverkaufsprodukte, von dem Plan ausgeschlossen bleiben. C.4. Gerichtliche Sanierung Antrag. Gemäss dem Gesetzesentwurf kann ein gerichtliches Sanierungsverfahren von jeder zahlungsunfähigen natürlichen oder juristischen Person eingeleitet werden, die seit mehr als zwei Jahren ordentlich einer geschäftlichen Tätigkeit nachgegangen ist und folgende Bedingungen erfüllt: (i) der Antragsteller darf keine natürliche oder juristische Person sein, die schon einmal in Konkurs war (es sei denn, die Verantwortlichkeiten des Konkursurteils sind bereits verjährt); (ii) der Antragsteller hat in den letzten fünf Jahren weder einen Antrag auf gerichtliche Sanierung gestellt, noch wurde eine solche bewilligt; (iii) es darf kein Konkursbegehren gegen den Antragsteller vorliegen; (iv) weder der Antragsteller noch seine Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer dürfen in der Vergangenheit wegen eines Konkursdelikts verurteilt worden sein. Der Antrag auf ein gerichtliches Sanierungsverfahren muss einen speziellen Bericht über die finanzielle Lage der insolventen natürlichen/juristischen Person enthalten, aus dem nachweislich hervorgeht, dass der Antragsteller während des Verfahrens finanziell gesunden kann. Bei der Überprüfung der Möglichkeit der finanziellen Erholung, hat der Richter folgende Kriterien zu berücksichtigen: (i) soziale und wirtschaftliche Bedeutung des Schuldners (örtlich, regional und national); (ii) Arbeitsplätze des zahlungsunfähigen Antragstellers; (iii) Wert des Anlagevermögens und der Verbindlichkeiten, Jahreseinkünfte und Verschuldung; und (iv) Zeitraum während dem die Gesellschaft aktiv war. Die gerichtliche Sanierung wird durch die insolvente natürliche/ juristische Person eingeleitet und soll zu einem ausgehandelten jedoch gerichtlich überwachten Sanierungsplan führen. Folgen. Die gerichtliche Sanierung führt zur vorzeitigen Fälligkeit sämtlicher Verbindlichkeiten der natürlichen/juristischen Person, wobei Zinsen pro-rata-temporis vermindert werden und unterbricht die Verjährung sämtlicher Klagen und Vollstreckungen der Gläubiger. Rechte und Pflichten. Im gerichtlichen Sanierungsverfahren werden die Rechte und Pflichten der zahlungsunfähigen natürlichen/juristischen Person grundsätzlich im Sanierungsplan bestimmt. Dieser wird vom Schuldner vorgeschlagen und vom Gericht und den Gläubigern in einer allgemeinen Gläubigerversammlung genehmigt. Die primäre Verpflichtung der zahlungsunfähigen natürlichen/ juristischen Person ist deshalb die strikte Erfüllung der Bedingungen des Plans 11. Nachdem die zahlungsunfähige natürliche/juristische Person die oben beschriebenen Informationen vorgelegt hat, können die Gläubiger durch Mehrheitsbeschluss der allgemeinen Gläubigerversammlung ihre Bemerkungen zum Sanierungsplan des Schuldners kundtun. Sie haben dabei die Wahl (i) den Plan ganz oder teilweise zurückzuweisen, (ii) ihn zurückzuweisen und einen anderen Plan vorzulegen oder (iii) ihn zurückweisen und den Konkurs des Schuldners zu beantragen. Der Richter wird über die Durchführbarkeit des Plans nach Anhörung der Gläubiger entscheiden. Die Gläubiger können ebenfalls zu jeder materiellen Frage des Sanierungsplans und des Konkursverfahrens Stellung nehmen. 11

12 Die allgemeine Gläubigerversammlung ist in drei Klassen von Gläubigern zu unterteilen: arbeitsrechtliche Gläubiger, bevorzugte Gläubiger und ungesicherte Gläubiger. Der Sanierungsplan kann nur durch folgende Quoren genehmigt werden: (i) 2/3 aller Gläubiger; oder (ii) Mehrheit der Gläubiger und Zustimmung von mindestens zwei Gläubigerklassen. Sollten bestimmte Angelegenheiten nur eine Klasse betreffen, so entscheiden nur die Angehörigen dieser betreffenden Klasse darüber. Die Gläubiger können ausserdem zwei Mitglieder des Sanierungsausschusses bestimmen. Der Sanierungsausschuss 12 wird auf Antrag des Schuldners, der Gläubiger und/oder des Richters eingesetzt. Die Hauptfunktionen des Sanierungsausschusses sind: (i) falls erforderlich, einen alternativen Sanierungsplan zu entwerfen; (ii) Überwachung der Geschäftsführung der zahlungsunfähigen natürlichen/juristischen Person während des gerichtlichen Sanierungsverfahrens; (iii) Überwachung der Erfüllung des Sanierungsplans; und (iv) Klagen betroffener Parteien zu untersuchen und darüber Berichte zu verfassen. Die allgemeine Gläubigerversammlung und der Sanierungsausschuss haben eine entscheidende Rolle in der gerichtlichen Sanierung Verwaltung des Geschäfts. Der Schuldner kann während der gerichtlichen Sanierung unter Umständen weiter die Verwaltung ausüben, jedoch unter der Aufsicht des Sanierungsausschusses und mit der Verpflichtung, einen monatlichen Bericht über seine Tätigkeiten zu erstellen. Dies gilt nicht in folgenden Ausnahmefällen: (i) der Schuldner wurde wegen eines Konkursdelikts oder anderen Wirtschaftsdelikts verurteilt oder es liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Schuldner eines der im Gesetzesentwurf beschriebenen Delikte begangen hat; (ii) der Schuldner hat betrügerische Handlungen begangen oder mit verwerflicher Absicht gehandelt; (iii) der Schuldner ist mit dem Sanierungsplan in Verzug oder weigert sich, diesen zu befolgen; (iv) der Schuldner hat unverhältnismässig hohe Beträge zur Führung des Geschäfts ausgegeben; (v) der Schuldner weigert sich, vom Sanierungsausschuss geforderte Informationen zu erteilen. Die zahlungsunfähige natürliche/juristische Person kann keine Güter des Anlagevermögens verkaufen oder belasten (es sei denn mit Genehmigung des Richters). Die während des gerichtlichen Sanierungsverfahrens begangenen Verschuldungshandlungen können, falls das Sanierungs- in ein Konkursverfahren umgewandelt wird, nicht als im Konkurs bevorzugte Verbindlichkeiten angesehen werden. Falls der Schuldner die Geschäfte nicht weiter führen darf, wird die Verwaltung von einem gerichtlichen Verwalter (eine vom Richter ernannte Person, die eine dem Sindico des bisherigen Rechts ähnliche Rolle ausübt) ausgeübt. Der gerichtliche Verwalter ist auch für die Geschäftsführung während des Konkursverfahrens zuständig. C.5. Konkurs Das neue Recht zieht die Fortführung der Geschäfte dem Konkurs vor Der neue Gesetzesentwurf versucht in erster Linie die Geschäftstätigkeit der zahlungsunfähigen natürlichen/juristischen Person aufrechtzuerhalten, da dies als beste Lösung der Zahlungsprobleme des Schuldners betrachtet wird. Der Gesetzesentwurf sieht das gerichtliche Sanierungsverfahren vor, da der Schuldner selbst als die geeignetste Person betrachtet wird, die Insolvenzkrise zu überwinden. Um die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit zu garantieren, schreibt der neue Gesetzesentwurf im Konkursfall folgende Reihenfolge des Verkaufs von Anlagegütern vor: (i) Verkauf der Gesellschaft (als Einheit); (ii) Verkauf von Zweigstellen oder Produktionseinheiten der Gesellschaft; (iii) Verkauf sämtlicher Vermögenswerte von Abteilungen oder Produktionseinheiten; und (iv) Verkauf von einem oder mehrerer Güter einzeln oder in Gruppen zusammengefasst. Der Verkauf von Anlagegütern soll unabhängig von der Erstellung einer generellen Gläubigerliste stattfinden. Die Erlöse aus diesen Verkäufen sollen vom gerichtlichen Verwalter bis zur endgültigen Verteilung an die Gläubiger investiert werden. 12

13 Antrag. Der Antrag auf Konkurs (Konkursbegehren) kann von der zahlungsunfähigen natürlichen/ juristischen Person, deren Erben, deren Gesellschaftern oder von jedem Gläubiger gestellt werden 13. Sollte ein Gläubiger keinen Sitz in Brasilien haben, muss er beim Gericht eine Kaution hinterlegen. Die Höhe muss die Gerichtsgebühren und einen eventuellen Schadensersatz decken, der dem Schuldner bezahlt werden müsste, falls der Konkurs arglistig beantragt wurde. Folgen. Das Konkursverfahren führt zur Fälligkeit sämtlicher Verbindlichkeiten bei gleichzeitiger proportionaler Herabsetzung der Zinsen und unterbricht die Verjährung sämtlicher Klagen und Vollstreckungen der Gläubiger. Der Konkurs hat jedoch auch weitere Konsequenzen, die nachfolgend dargestellt werden. Mit der Gerichtsentscheidung, mit der der Konkurs eröffnet wird, (i) werden alle Klagen und/ oder Vollstreckungen, die gegen den Schuldner anhängig sind, verbunden. (ii) wird der Verkauf oder die Belastung von Vermögenswerten untersagt, (iii) werden sämtliche Verbindlichkeiten in ausländischer Währung in nationale Währung umgewandelt; (iv) erlöscht das Recht der Gesellschafter auf Austritt aus der zahlungsunfähigen Gesellschaft; (v) wird (falls erforderlich) eine Präventivhaft des Schuldners und/oder der Geschäftsführer angeordnet; (vi) können die Geschäftsräume des Schuldners geschlossen werden; (vii) kann der Sanierungsausschuss zur Weiterführung des Verfahrens eingesetzt werden; und (viii) kann die konkursrechtliche Frist festgesetzt werden. Bilaterale Verträge, die von der zahlungsunfähigen natürlichen/juristischen Person geschlossen wurden, werden durch den Konkurs nicht beendet und können vom gerichtlichen Verwalter erfüllt werden, wenn dadurch Schaden für die zahlungsunfähige natürliche/juristische Person vermindert oder vermieden werden kann. Nachdem der Konkurs erklärt wurde, verliert die zahlungsunfähige natürliche/juristische Person die Fähigkeit, in Brasilien einer Geschäftstätigkeit nachzugehen. Alle vom Schuldner erworbenen Vermögenswerte werden automatisch Bestandteil der Konkursmasse. Dies gilt, solange bis alle Verpflichtungen der im Konkurs stehenden Partei erfüllt sind. Der Gesetzesentwurf sieht vor, dass folgende Handlungen, unabhängig von deren Zweck, gegenüber der Konkursmasse nicht durchsetzbar sind: (i) Zahlung nicht fälliger Forderungen während der Konkursfrist; (ii) Zahlungen fälliger Forderungen während der Konkursfrist zu anderen als den vereinbarten Bedingungen; (iii) die Hingabe von Sicherheiten während der Dauer des Konkurses; (iv) kostenlose Handlungen des Schuldners in den vorangegangenen zwei Jahren; (v) Erbverzichte während den vorangegangenen zwei Jahren; und (vi) der Verkauf einer Immobilie der zahlungsunfähigen natürlichen/juristischen Person ohne Zustimmung der Gläubiger (falls einer der Gläubiger innerhalb von 30 Tagen widerspricht). Darüber hinaus sind alle betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Gläubiger ungültig. Rechte und Pflichten. In Konkursverfahren muss die insolvente natürliche/juristische Person neben den obgenannten Pflichten: (i) die Gründe des Konkurses angeben, allgemeine Informationen über ihre Vermögenswerte und Geschäftsführung abgeben und jegliche für das Verfahren angeforderte Auskünfte liefern; (ii) ihre Gesellschafts-, Steuer, Arbeitsbücher und Bilanzen dem gerichtlich bestellten Konkursverwalter übergeben; (iii) bei sämtlichen Verfahrensschritten des Konkurses anwesend sein und darf den Ort des Konkursverfahrens ohne gerichtliche Genehmigung nicht verlassen; (iv) weiter hat sie den gerichtlich bestellten Konkursverwalter wenn immer erforderlich zu unterstützen. Falls die insolvente natürliche/juristische Person ihren Verpflichtungen nicht nachkommt, macht sie beziehungsweise ihre Geschäftsführung sich für ein Konkursdelikt verantwortlich. G e w i s s e Rechtshandlungen, die sich vor dem Konkurs ereignet haben, können als nichtig oder ungültig betrachtet werden, wenn sie in der Absicht der Bevorzugung eines oder mehrerer Gläubiger begangen wurden 13

14 Ende der konkursrechtlichen Verpflichtungen. Die Verpflichtungen der im Konkurs stehenden Partei gegenüber ihren Gläubigern, Arbeitnehmern und anderen interessierten Parteien erlöschen erst wenn: (i) alle ausstehenden Schulden bezahlt sind, inklusive die Erneuerung bevorrechtigter Kredite genehmigt wurde; (ii) nach dem Verkauf sämtlicher Vermögenswerte des Schuldners mehr als vierzig (40%) der Schulden umgelagert sind; (iii) seit dem Ende des Konkursverfahrens fünf (5) Jahre vergangen sind und der Schuldner oder dessen Geschäftsführung nicht für ein Konkursvergehen verurteilt wurden; (iv) falls der Schuldner oder dessen Geschäftsführer für ein Konkursvergehen verurteilt wurden, seit dem Ende des Konkursverfahrens zehn (10) Jahre vergangen sind. Solange solche Verpflichtungen bestehen, ist die insolvente natürliche/juristische Person in ihrer Geschäftsausübung in Brasilien beeinträchtigt. Falls der Schuldner oder dessen Geschäftsführer wegen Konkursvergehen verurteilt wurden, wird er/sie für die Dauer von fünf (5) Jahren: (i) keine gewerblichen Aktivitäten ausüben können; (ii) an jeglichem Einsitz in einem Verwaltungs-/Aufsichtsrat oder einer Geschäftsleitung verhindert sein, und auch keine Geschäftsführungsaufgaben in einer dem neuen Gesetzesprojekt unterliegenden Gesellschaft ausüben können; und (iii) auch keine Gesellschaft im Auftragsverhältnis oder als Bevollmächtigter leiten. C.6. Regelung der Bevorzugung von Gläubigern. Die arbeitsrechtlichen Guthaben und Zahlungen an Abfindungsfonds bis zur Summe von R$ 30, pro Arbeitnehmer sollen gegenüber sämtlichen anderen Krediten in der richterlichen Sanierung und im Konkursverfahren bevorzugt werden. Nach der Zahlung der obgenannten arbeitsrechtlichen Guthaben sollen Steuerkredite allen anderen vorgehen, unabhängig von deren Rechtsnatur und Dauer. Nach der Erfüllung sämtlicher obgenannten arbeits- und steuerrechtlichen Verpflichtungen, soll die insolvente natürliche/juristische Person die ausstehenden Kredite in folgender Reihenfolge bezahlen: (i) gesicherte Kredite (Realgarantie); (ii) Kredite mit speziellen Vorrechten; (iii) Kredite mit allgemeinem Vorrecht; (iv) nicht gesicherte Kredite (créditos qurografários), inklusive der ausstehende Saldo der obgenannten arbeitsrechtlichen Guthaben; und (v) untergeordnete Kredite 14. Sämtliche Kosten der richterlichen Sanierung oder des Konkursverfahrens, wie die Honorare des gerichtlich bestellten Konkursverwalters und die dadurch anfallenden Steuern, fallen nicht unter die Regelungen der Bevorzugung von Gläubigern. Das bedeutet, dass diese vor allen anderen Krediten der insolventen natürlichen/juristischen Person bezahlt werden. Die rechtliche Regelung der Bevorzugung von Gläubigern wird derjenigen der geltenden Gesetzgebung sehr ähnlich sein, mit der Ausnahme, dass arbeitsrechtliche Gläubiger nur bis zu einer gewissen Summe bevorzugt werden Kapitel D Schlussfolgerungen Diese Betrachtungen stellen die Grundzüge des rechtlichen Rahmens von Konkurs und Sanierung in Brasilien dar. Die Betrachtungen sind nicht abschliessend und sollen lediglich einen Überblick geben sowie die vorgeschlagenen Änderungen in diesem Rechtsgebiet mit dem geltenden Recht vergleichen. Das geltende Konkursrecht wird zu Recht kritisiert, weil es die Sanierung einer finanziell angeschlagenen Gesellschaft nicht fördert; im Gegenteil werden die Chancen einer finanziellen Erholung oft verunmöglicht und die Vermögenswerte der Gesellschaft verlieren wegen der langen Verfahrensdauer oft an Wert. Die Unmöglichkeit einer vorherigen Verhandlung der Schuldensanierung mit den Gläubigern unter geltendem Recht hemmt die Kreditvergabe. 14

15 Diese Gründe erhöhen die Risiken ausländischer Gesellschaften und Investoren im Geschäftsverkehr mit brasilianischen Gesellschaften, leisten einen negativen Beitrag zu den äusserst hohen Kreditkosten für brasilianische Schuldner und sind eine der Erklärungen für das hohe Zinsniveau in Brasilien. Deshalb ist die Reform des brasilianischen Konkurs- und Sanierungsrechts einer der derzeitigen Schwerpunkte der brasilianischen Regierung und es wird allgemein erwartet, dass die Reform unter anderem Brasiliens Wirtschaft stärken und den Kostenrückgang im Zusammenhang mit zunehmender Konsolidierung in den Geldmärkten fördern wird. 1 subsidiäre Anwendung des Konkursgesetzes. 2 Um einen Concordata-Antrag zu stellen, muss die Gesellschaft dem Gericht neben anderen Dokumenten einen Tilgungsvorschlag unterbreiten; beweisen, dass ausgestellte Rechnungen nicht bestritten wurden; beweisen, dass sie in den vorangehenden fünf Jahren keinen Vergleichsantrag gestellt hat; Bilanzen und Erfolgsrechnungen vorlegen; eine Liste der Aktiva sowie der Kredite und Gläubiger vorlegen. Jeder Gläubiger kann sich gegen das Concordata stellen, wenn sein Antrag folgendermassen begründet ist: (i) Der finanzielle Schaden des Gläubigers bei einem Concordata ist grosser als bei einem Konkurs der Gesellschaft; (ii) Die Bedingungen des Concordata sind eindeutig nicht realisierbar; (iii) Ungenauigkeit der von der Gesellschaft im Concordata- Begehren vorgelegten Berichte und Informationen; oder (iv) jede betrügerische oder böswillige Handlung, die sich während der Gewährung des Concordata ereignet. 3 Folgende juristische oder natürliche Personen können vor einem zuständigen Gericht den Konkurs einer Gesellschaft verlangen: (i) Die Gesellschaft selbst; (ii) jeder Gläubiger der Gesellschaft; (iii) ein Anteilseigner der Gesellschaft; (iv) im Falle von Einzelunternehmungen der überlebende Ehegatte, Erbschafts- oder Inventarverwalter; (v) Gläubiger mit Sicherheiten, wenn diese auf die Sicherheit verzichten oder anderweitig nachweisen, dass die Sicherheiten zur Rückzahlung der Kredite nicht genügen; und (vi) jegliche Gläubiger ohne Wohnsitz oder Sitz in Brasilien bis zur Hinterlegung von Sicherheiten. 4 Das Gesetz verlangt auch, dass die Geschäftsleitung nach dem Konkursverfahren zur Verfügung steht und wenn immer nötig Informationen zur Verfügung stellt. Weiter ist es der Geschäftsleitung verboten, ohne vorherige Genehmigung des Konkursrichters den Gesellschaftssitz zu verlassen. 5 Belastungen enthalten folgende Elemente mit der Priorität folgender Reihenfolge: (i) Entlohnung des Síndicos des Konkurses; Verwaltungskosten der Konkursmassse; (iii) Rückzahlungen von Darlehen des Síndicos des Konkurses oder Gläubigers an die Konkursmasse; (iv) Gerichtskosten des Konkursverfahrens; (v) Steuerschulden der Konkursmasse; und (vi) Arbeitsunfälle, die sich nach dem Konkurs ereignet haben. Danach haben Schulden der Konkursmasse in folgender Rangfolge Priorität: (i) von der natürlichen oder juristischen Person, die das Konkursbegehren gestellt hat, bezahlte Gebühren; (ii) vertragliche Verpflichtungen der Konkursmasse; (iii) nicht vertragliche Verpflichtungen der Konkursmasse. 6 Steuerschulden werden nicht bevorzugt behandelt, es sei denn sie sind früher als einzuziehende Schuld vermerkt worden. Ansonsten werden Steuerschulden gleichzeitig mit nicht gesicherten Schulden (créditos quirografários) bezahlt. Geldstrafen an den Staat oder die Gemeinde sollen nicht durch den Síndico der Konkursmasse bezahlt werden, unabhängig davon, ob sie als einzuziehende Schuld vermerkt worden sind oder nicht. 7 Gomes, Orlando in Direitos Reais Editora Forense 16 a Edição 2000 Kapitel 1 Seite 8. 8 Zwischen diesen Unterklassen von Gläubigern besteht keine Hierarchie. Sowohl Gläubiger mit Sicherheiten als auch besonders bevorzugte Gläubiger wird die Rückzahlung ihrer Kredite durch den Verkauf der entsprechenden Vermögenswerte der konkursiten Gesellschaft garantiert. Der Verkauf der Gläubigern mit Sicherheiten und besonders bevorzugten Gläubigern als Sicherungsgegenstände gegebenen Vermögenswerte, der zur Rückzahlung der Kredite führen soll, muss in einer separaten Auktion erfolgen. 15

16 9 Der Gesetzesentwurf führt folgende Handlungen als Möglichkeiten der Sanierung der insolventen natürlichen oder juristischen Person auf: (i) Verlängerung der Fristen und Änderung der Zahlungsbedingungen rückständiger Forderungen; (ii) Ausgliederung, Zusammenschluss oder Übertragung des Grundkapitals der Gesellschaft; (iii) Teilweise oder volle Auswechslung der Geschäftsführung; (iv) Kapitalerh ohung; (v) Leasing der Gesellschaft; (vi) Vollstreckung eines Tarifvertrages; (vii) Neuerung oder Sachleistung der Gesellschaftsverpflichtungen; (viii) Zusammenschluss der Gläubiger; (ix) Teilverkauf der Vermögenswerte; (x) Ausgleich finanzieller Lasten; (xi) Nutzniessung an der Gesellschaft; (xii) gemeinsame Verwaltung; (xiii) Gründung einer besonderen Gesellschaft für die Zusprechung der Vermögenswerte der Gesellschaft; (xiv) Herausgabe von Schuldscheinen; und (xv) Ersatz von Garantien. 10 Zu diesem Zweck soll der Schuldner dem Richter folgende Dokumente vorlegen: (i) Grund der aussergerichtlichen Sanierung; (ii) Der von sämtlichen genehmigenden Gläubigern unterzeichnete Sanierungsplan; (iii) eine vollständige Liste sämtlicher vom Sanierungsplan betroffener Gläubiger; (iv) eine Liste der gerichtlichen Verfahren, die das erforderliche Zustimmungsquorum zum Sanierungsplan beeinflussen können; und (v) die für die gerichtliche Sanierung erforderlichen Dokumente (nachfolgend in C.4 aufgeführt). 11 Daneben muss die insolvente natürliche/juristische Person folgende Dokumente und Informationen vorlegen: (i) den Sanierungsplan mit Begründung der wirtschaftlichen und finanziellen Lage; (ii) Finanzberichte betreffend das vorangehende Steuerjahr und diejenigen, die das Sanierungsbegehren rechtfertigen sollen; (iii) Vollständige Liste sämtlicher Gläubiger, Arbeitnehmer und Gesellschafter; (iv) Bericht über die Vermögenswerte der einzelnen Gesellschafter; (v) Bericht über Bankkonten; und (vi) durch das Protestregister ausgestellte Zertifikate. 12 Der Sanierungsausschuss setzt sich aus fünf Mitgliedern zusammen: (i) dem gerichtlich eingesetzten Konkursverwalter, (ii) einem Arbeitnehmervertreter, (iii) einem Vertreter der gesicherten oder bevorzugten Gläubiger, (iv) einem Vertreter der nicht gesicherten Gläubiger und (v) einem Vertreter der insolventen natürlichen/ juristischen Person. 13 Falls von einer Drittpartei beantragt, wird der Konkurs ausgesprochen, wenn die insolvente natürliche/ juristische Person: (i) am Fälligkeitstermin ohne materielle Gründe eine Schuld, die höher als zehntausend Real (R$ 10,000) ist, nicht bezahlt; (ii) keine Vermögenswerte bezeichnet, um die Vollstreckung einer bestimmten unbestrittenen Schuld zu garantieren; (iii) die Gläubiger nachweisbar betrügt; (iv) ohne Einverständnis der Gläubiger damit beginnt, wichtige Vermögenswerte zu verkaufen; (v) das Geschäft aufgibt, ohne einen Verwalter zu belassen. Vergleichbar mit dem gerichtlichen Sanierungsverfahren, wird, wenn der Schuldner das Konkursbegehren stellt, der Richter seine Entscheidung aufgrund der allgemeinen finanziellen Situation treffen (und nicht aufgrund der oben aufgeführten Kriterien). 14 Das Gesetzesprojekt definiert die untergeordneten Kredite als diejenigen der geschäftsführenden Gesellschafter, kontrollierenden Aktionäre, Geschäftsführer und anderer Verwalter (neben anderen vom Gesetz definierten Krediten). Einige der obgenannten Regeln können geändert, ersetzt oder aufgehoben werden. Diese Publikation stellt lediglich einen allgemeinen Überblick über die entsprechende Materie und keinesfalls ein Rechtsgutachten oder Ratschlag dar. 16

17 Brasília SCN - Q.02 - Ed. Corporate Financial Center - Lote A - Sala Brasília - DF Tel.: (55-61) Porto Alegre Av. Borges de Medeiros, º Andar Porto Alegre - RS Tel.: (55-51) Rio de Janeiro Av. Rio Branco, 1-19º Andar Setor B Rio de Janeiro - RJ Tel.: (55-21) São Paulo Av. Chucri Zaidan, º Andar São Paulo - SP Tel.: (55-11) Für weitere Informationen Dr. Esther M. Flesch Karin K. F. Marks Michael Löb François Thoenen Paula Pascholati Marianne Lima - esther.m.flesch@bakernet.com - karin.marks@bakernet.com - michael.loeb@@bakernet.com - francois.thoenen@bakernet.com - paula.r.pascholati@bakernet.com - marianne.c.lima@bakernet.com Verfasser: José Augusto Martins unter Mitwirkung von Guilherme Luz und Lorena Leonel Herausgeber: Redaktion, Gestaltung und Satz: Eva Klimes und Angela Lindegger Übersetzung: François Thoenen und Michael Löb AB Worldwide Europe and Middle East Amsterdam Antwerp Bahrain Barcelona Berlin Bologna Brussels Budapest Cairo Düsseldorf Frankfurt Geneva Kyiv London Madrid Milan Moscow Munich Paris Prague Riyadh Rome St. Petersburg Stockholm Vienna Warsaw Zürich Asia Pacific Almaty Baku Bangkok Beijing Hanoi Ho Chi Minh City Hong Kong Manila Melbourne Shanghai Singapore Sydney Taipei Tokyo North and South America Bogota Brasilia Buenos Aires Calgary Caracas Chicago Dallas Guadalajara Houston Juarez Mexico City Miami Monterrey New York Palo Alto Porto Alegre Rio de Janeiro San Diego San Francisco Santiago Sao Paulo Tijuana Toronto Valencia Washington, D.C. 17