Vergabekammern des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft

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1 Vergabekammern des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft Aktenzeichen 2 VK 01/2008 Datum des Beschlusses Bestandskraft Nein Vergabeart VOB/A Wesentliche Vorschriften 2 Abs. 2 RVG i.v.m. Nr und Nr RVG-VV 128 Abs. 4 Satz 3 GWB 21 Nr. 5, 25 Nr. 6 VOB/A 107, Abs. 2 S. 1, 109 Abs. 1 GWB 114 Abs. 3 Satz 1 GWB Leitsätze 1. Geschäftsgebühr gemäß 2 Abs. 2 RVG: Im Nachprüfungsverfahren ist wie im Widerspruchsverfahren (verwaltungsrechtlichen Vorverfahren) vor Zuerkennung des Gebührentatbestands Nr RVG-VV stets zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Nr RVG-VV vorliegen. Die Gebühr nach Nr RVG-VV ist dann einschlägig, wenn die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten diese bereits im Vergabeverfahren vertreten haben.

2 2 2. Der Umstand, dass es sich bei einem Beteiligten um eine aus zwei Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft handelt, kann nicht das Inansatzbringen einer Erhöhungsgebühr begründen. Auch im Nachprüfungsverfahren werden Bietergemeinschaften als ein einheitliches beteiligungsfähiges Unternehmen nach den 107, Abs. 2 S. 1, 109 Abs. 1 GWB behandelt. 3. Der Festsetzung einer (zusätzlichen) Einigungsgebühr auf der Grundlage von Nr RVG-VV für die Mitwirkung an einem im Vergabenachprüfungsverfahren geschlossenen Vergleich kann aus grundsätzlichen Erwägungen nicht entsprochen werden. Die anwaltliche Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer gehört zu den außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich der Vertretung in Verwaltungsverfahren, deren Vergütung bereits im Teil 2 des VV abschließend geregelt ist. 4. Erstattungsfähig sind nur die Reisekosten, die im Rahmen einer fiktiven Betrachtung eines am Standort des Beteiligten ansässigen Rechtsanwaltes zu seinem Mandanten entstanden wären. Die Wegstrecke vom Standort eines am Verfahren Beteiligten zum Sitz der erkennenden Vergabekammer ist generell als eine Entfernung zu bewerten, die einem Antrag auf Reisekostenerstattung berechtigterweise zu Grunde gelegt werden kann. Den Beteiligten bleibt es selbstverständlich unbenommen, ihren Rechtsbeistand frei zu wählen. Sie haben jedoch die zusätzliche Kostenfolge ihrer Entscheidung selbst zu tragen. Ein Abwälzen dieser Verpflichtung auf den Gegner erscheint unbillig.

3 3 Vergabekammern des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft Saarbrücken, VK 01/2008 Kostenfestsetzungsbeschluss in dem Vergabenachprüfungsverfahren der xxx, bestehend aus - xxx und - xxx Verfahrensbevollmächtigte: xxx xxx Verfahrensbevollmächtigte: xxx g e g e n - Antragstellerin - - Antragsgegnerin - wegen: Neubau und Umbau xxx, Pfahlgründungs-, Abbruch-, Erd-, Entwässerungs-, Abdichtungs-, Mauer- und Stahlbetonarbeiten hier: Kosten

4 4 hat die 2. Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft durch die Vorsitzende, Ministerialrätin xxx, den beamteten Beisitzer, Herrn Verwaltungsoberrat xxx, und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Dipl.-Ing. xxx, am beschlossen: 1. Die von der Antragsgegnerin zu tragenden Kosten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden auf insgesamt xxx Euro festgesetzt. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. 2. Für diesen Bescheid werden keine Kosten erhoben. I. Sachverhalt Am haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt. In der mündlichen Verhandlung vom wurde ein inzwischen bestandskräftiger Vergleich zwischen den Parteien geschlossen, der die Antragsgegnerin u.a. dazu verpflichtet, die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten zu übernehmen. Die Bevollmächtigten der Antragstellerin haben mit Schriftsatz vom beantragt, Kosten der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin in Höhe von xxx Euro auf der Grundlage des Vergleichs vom gemäß 128 GWB i.v.m. 91, 104 ZPO festzusetzen. Sie haben darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Im Einzelnen werden ausgehend von einem Geschäftswert in Höhe von xxx Euro eine 2,0-fache Geschäftsgebühr gem. Nr Vergütungsverzeichnis (VV) des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) unter Erhöhung um eine weitere 0,3-fache Gebühr, da es sich bei der Antragstellerin um eine Bietergemeinschaft aus zwei unterschiedlichen Unternehmen handelt, in einer Gesamthöhe von xxx Euro, eine 1,5-fache Einigungsgebühr gem. Nr VV RVG in Höhe von xxx Euro, eine Auslagenpauschale gem. Nr VV RVG von xxx Euro, Abwesenheitsgeld gem. Nr VV RVG für mehr als 8 Stunden in Höhe von xxx Euro,

5 5 tatsächliche nachgewiesene Kosten für Flug, Mietwagen, Hotel und Parken anlässlich der mündlichen Verhandlung gem. Nr VV RVG in Höhe von insgesamt xxx Euro sowie Fahrtkosten und Verdienstausfall der Vertreter der Antragstellerin anlässlich der mündlichen Verhandlung in Höhe von xxx Euro gem. 19 I S. 1, 5 II Nr. 1 und 19 I Nr. 6, 22 JVEG in Ansatz gebracht. Der Kostenfestsetzungsantrag wurde den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin zur Stellungnahme übersandt. Diese äußerten sich mit Schreiben vom dazu wie folgt: Die Geschäftsgebühr sei allenfalls auf 2,0 festzusetzen ohne Erhöhung um 0,3; es liege eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor, die nach der BGH-Rechtsprechung als eine juristische Person gelte, so dass gebührenrechtlich keine Erhöhungsgebühr anfalle. Hinsichtlich Abwesenheitsgeld, Flugkosten, Mietwagenkosten und Hotelkosten sowie Parkkosten wird einer Festsetzung widersprochen, da es der Antragstellerin freigestanden hätte, einen vor Ort ansässigen Anwalt zu beauftragen. II. Gründe Der Antrag ist zulässig, jedoch nur teilweise, und zwar in dem tenorierten Umfang, begründet. Die seitens der Antragsgegnerin zu tragenden Kosten der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin sowie der Fahrtkosten und des Verdienstausfalls der Vertreter der Antragstellerin betreffend die mündliche Verhandlung waren in Höhe von xxx Euro festzusetzen. Soweit der Antrag über diesen Betrag hinausgeht, musste er als unbegründet zurückgewiesen werden. Die Zuständigkeit der 2. Vergabekammer des Saarlandes zur Festsetzung der Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung bzw. zur notwendigen Rechtsverteidigung der am Verfahren Beteiligten ergibt sich aus der Zuständigkeit der Vergabekammer zur Entscheidung in der Hauptsache bzw. aus 128 Abs. 4 des GWB i.v.m. 80 Saarländisches Verwaltungsverfah-

6 6 rensgesetz (SVwVfG), mit der Maßgabe, dass die Vergabekammer auf Antrag des Erstattungsberechtigten den Betrag der zu erstattenden notwendigen Aufwendungen festzusetzen hat. Die Geschäftsgebühr ist nicht, wie beantragt, gemäß Nr Vergütungsverzeichnis (VV), sondern gemäß 2 Abs. 2 RVG i.v.m. Nr Vergütungsverzeichnis (VV) in Ansatz zu bringen. Die Gebührentatbestände Nr und Nr RVG-VV sind im Nachprüfungsverfahren genauso anzuwenden, wie sie im verwaltungsrechtlichen Vorverfahren anzuwenden wären. Für die Erstattung der dem obsiegenden Bieter im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten gelten nämlich 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder entsprechend ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB). Das schließt die entsprechende Anwendung der für das Widerspruchsverfahren geltenden Gebührentatbestände ein (BGH, B. v Az.: X ZB 19/07). Die in 128 Abs. 4 Satz 3 GWB zum Ausdruck kommende Gleichsetzung des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens mit dem Widerspruchsverfahren erstreckt sich für die Anwendung der Kosten- und Gebührenregelungen auf das vor dem Nachprüfungsverfahren durchgeführte Vergabeverfahren. Es wäre sinnwidrig, die analoge Anwendung der Gebührentatbestände auf das Nachprüfungsverfahren zu beschränken, ohne das Ausgangsverfahren einzubeziehen, wenn das Gesetz die Vergütung für das Widerspruchsverfahren ebenfalls nicht losgelöst von dem ihm vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelt. Deshalb ist im Nachprüfungsverfahren wie im Widerspruchsverfahren vor Zuerkennung des Gebührentatbestands Nr stets zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Nr RVG-VV vorliegen (BGH, B. v Az.: X ZB 19/07). Im verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren lägen die Voraussetzungen für eine Anwendung des Gebührentatbestands Nr RVG-VV vor, wenn der Rechtsanwalt bereits im vorangegangenen Verwaltungsverfahren vertreten hat. Beim Widerspruchsverfahren handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren, das der Nachprüfung eines Verwaltungsaktes dient, welcher in einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren ergangen ist. Dementsprechend ist die Gebühr nach Nr RVG-VV einschlägig, wenn die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin diese bereits im Vergabeverfahren vertreten haben. Dass im vergaberechtlichen Verfahren kein Verwaltungsakt ergeht, weil es auf den zivilrechtlichen Abschluss von Beschaffungsverträgen zielt, ist für die entsprechende Anwendung des Gebührentatbestandes Nr RVG-VV unerheblich, nachdem das Gesetz die entsprechende Geltung der für das Widerspruchsverfahren gültigen Regelungen unbeschadet dieses Umstands vorsieht ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB). Auf die Frage, ob dem im Nachprüfungsverfah-

7 7 ren vertretenden Rechtsanwalt seine Tätigkeit im vorangegangen Vergabeverfahren regelmäßig in gleichem Maße zugute kommt, wie im Widerspruchsverfahren seine vorangegangene Betätigung im Verwaltungsverfahren, kommt es danach ebenfalls nicht an (BGH, B. v Az.: X ZB 19/07). Die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Gebührentatbestandes sind erfüllt, da die Antragstellerin bereits im Vergabeverfahren vor der Beantragung des Nachprüfungsverfahrens ( ) durch die Verfahrensbevollmächtigten vertreten wurden (siehe Rügeschreiben vom ). Die Vergabekammer hält einen Gebührensatz von 1,1 im Gebührensatzrahmen der Nr RVG-VV (0,5 bis 1,3) unter Berücksichtigung des Umfangs und Schwierigkeitsgrades der im Nachprüfungsverfahren zu klärenden Fragen für angemessen im Sinne von Anmerkung Abs. 2 zu 2301 RVG-VV in Verbindung mit 14 Abs. 1 Satz 4 RVG. Der Absatz 2 der Anmerkung zur Nr.2301 RVG-VV geht von einer Regelgebühr von 0,7 aus und besagt, dass ein höherer Gebührensatz nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Nach Auffassung der erkennenden Kammer hatte die im Nachprüfungsverfahren maßgeblich zu klärende Frage, ob die vom Auftraggeber aufgrund des Urteils des EuGH zum Landesvergabegesetz (das von den Bietern eine bestimmte Tariftreueerklärung verlangt) des Landes Niedersachsen verfügte Aufhebung des im Nachprüfungsverfahren in Frage gestellten Vergabeverfahrens rechtens war oder nicht, weder Standardcharakter noch sprengte sie hinsichtlich der Schwierigkeit oder gar des Umfangs den Rahmen. Auf einer Skala von 0,5 bis 1,3 erscheint es der Kammer unter Berücksichtigung aller hierfür relevanten Umstände als durchaus gerechtfertigt aber auch ausreichend, - denn der Regelsatz von 0,7 wird um 0,4 überschritten - der Bevollmächtigten der Antragstellerin für ihre Tätigkeit im vorliegenden Nachprüfungsverfahren den 1,1 fachen Satz zuzugestehen. Die seitens der Bevollmächtigten der Antragstellerin beantragte Erhöhung der Geschäftsgebühr um eine weitere 0,3-fache Wertgebühr ist nicht gerechtfertigt. Der Umstand, dass es sich bei der Antragstellerin um eine aus zwei Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft handelt, kann nicht das Inansatzbringen einer Erhöhungsgebühr begründen. Als Bietergemeinschaft nimmt die Antragstellerin im Vergabeverfahren als Einheit teil ( 21 Nr. 5, 25 Nr. 6 VOB/A). Auch im Nachprüfungsverfahren werden Bietergemeinschaften als ein einheitliches beteiligungsfähiges Unternehmen nach den 107, Abs. 2 S. 1, 109 Abs. 1 GWB behandelt. Das war ebenfalls in dem zur Entscheidung anstehen Nachprüfungsverfahren der Fall; der Rechtsanwalt wurde durch die Bietergemeinschaft als Einheit

8 8 mandatiert, so dass eine Erhöhungsgebühr nicht anfällt. Für eine Beauftragung des Anwalts durch jeden einzelnen Gesellschafter der Bietergemeinschaft besteht weder eine rechtliche noch eine sachliche Notwendigkeit (OLG München, B. v , Verg 10/06). Der von der Antragstellerin weiter begehrten Festsetzung einer Einigungsgebühr auf der Grundlage von Nr VV RVG in Höhe von xxx Euro für die Mitwirkung an dem im Vergabenachprüfungsverfahren geschlossenen Vergleich kann aus grundsätzlichen Erwägungen nicht entsprochen werden. Denn diese Tätigkeit ist nach Auffassung der Kammer bereits durch die Geschäftsgebühr gemäß Nr VV RVG abgegolten. Dies ergibt sich zum einen aus der Tatsache, dass das Verfahren vor der Vergabekammer, auch wenn es gerichtsähnlich ausgestaltet ist, dennoch ein Verwaltungsverfahren darstellt, welches nach 114 Abs. 3 Satz 1 GWB mit dem Erlass eines Verwaltungsaktes endet. Die anwaltliche Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer gehört daher richtigerweise zu den außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich der Vertretung in Verwaltungsverfahren, deren Vergütung bereits im Teil 2 des VV abschließend geregelt ist (s. dazu auch: VK Sachsen- Anhalt, B. v Az.: 1VK LvwA 29/06 K). Zum anderen folgt dies aus der Vorbemerkung 2.3 Absatz 3 zu Teil 2 Außergerichtliche Tätigkeiten einschließlich der der Vertretung im Verwaltungsverfahren, Abschnitt 3 Vertretung, wo es heißt: Die Geschäftsgebühr entsteht für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags. Der Antrag geht daher insoweit ins Leere. Hinsichtlich der geltend gemachten Reisekosten ist unter dem Gesichtspunkt des sog. Verbilligungsgrundsatzes auch bei großzügiger Betrachtung nur ein Teilbetrag anzuerkennen: Erstattungsfähig sind nur die Reisekosten, die im Rahmen einer fiktiven Betrachtung eines in Saarbrücken ansässigen Rechtsanwaltes zu seinem Mandanten entstanden wären. Dem Antrag konnte bezüglich der diesen Teilbetrag übersteigenden Reisekosten nicht entsprochen werden (vgl. BayObLG, B. v Verg 28/02). Die Vergabekammer vertritt die Auffassung, dass die hier erfolgte Beauftragung eines Rechtsanwaltes aus xxx für die Antragstellerin aufgrund des Sitzes des bevollmächtigten Firmenvertreters der Bietergemeinschaft in xxx nicht notwendig war. Dabei wird kammerseitig nicht verkannt, dass es der Antragstellerin selbstverständlich unbenommen bleiben muss, ihren Rechtsbeistand frei zu wählen. Sie hat jedoch die zusätzliche Kostenfolge ihrer Entscheidung selbst zu tragen. Ein Abwälzen dieser Verpflichtung auf den Antragsgegner erscheint unbillig (so auch: VK Sachsen-Anhalt, B. v VK LVwA 11/06; VK Sachsen-

9 9 Anhalt, B. v VK LvwA 01/06; BGH, B. v IX ZB 112/05; OLG Rostock, B. v W 42/06). Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Reisekosten verfährt die erkennende Kammer vorrangig nach dem Grundsatz der unbedingten Sicherstellung effektiven Rechtsschutzes. Erst an zweiter Stelle entfaltet die Verpflichtung zur Kostenminimierung der Beteiligten ihre Bedeutung. Die Umsetzung dieser Gewichtung führt allgemein dazu, dass die Wegstrecke vom Standort eines am Verfahren Beteiligten zum Sitz der erkennenden Vergabekammer generell als eine Entfernung zu bewerten ist, die einem Antrag auf Reisekostenerstattung berechtigterweise zu Grunde gelegt werden kann. Die hier relevante Entfernung vom Sitz des die Bietergemeinschaft vertretenden Mitgliedes in xxx und dem Standort der Vergabekammer in Saarbrücken beträgt ca. 70 km. Da es sich bei dem Gebiet des Vergaberechts anerkannter Weise um eine Rechtsmaterie mit erhöhtem Anspruch handelt, setzt das Erfordernis der Sicherung effektiven Rechtsschutzes eine gewisse Anzahl ortsansässiger Rechtsberater voraus. Die Kammer hält jedoch eine Erweiterung des Radius von 70 km nicht für angezeigt, da am Ort der Vergabekammer in Saarbrücken selbst eine genügend große Anzahl fachkundiger Rechtsanwälte ihren Sitz hat und die Qualität der Rechtsberatung dadurch gewährleistet ist. Da die Antragstellerin keine Gesichtspunkte vorgetragen hat, die die Mandatierung eines in xxx ansässigen Anwaltes erforderlich gemacht hätten, geht die Vergabekammer davon aus, dass eine derartige Notwendigkeit auch nicht bestanden hat. Von den im Zusammenhang mit der Durchführung der mündlichen Verhandlung geltend gemachten Kosten für Flug, Mietwagen, Hotel und Parken sind demnach maximal 140 km (Hin- und Rückreise) sowie die nachgewiesenen Parkkosten bei der Vergabekammer in Höhe von xxx Euro als zur ordnungsgemäßen Rechtsverfolgung notwendig anzuerkennen. Die darüber hinausgehenden Kosten hat demnach die Antragstellerin selbst zu tragen. Auch das Abwesenheitsgeld kann nach dem Vorgeschilderten nur in Bezug auf die für Hinund Rückreise in Ansatz zu bringenden 140 km festgesetzt werden. Eine Abwesenheit von über acht Stunden war in diesem Zusammenhang zur ordnungsgemäßen Rechtsvertretung nicht notwendig, so dass hier lediglich ein Betrag von xxx Euro festgesetzt werden konnte. Die Post/Telekommunikationskosten waren hingegen in vollem Umfang anzuerkennen.

10 10 Die festgesetzten Kosten errechnen sich danach wie folgt: 1,1-fache Geschäftsgebühr gem. Nr VV RVG xxx Euro Auslagenpauschale gem. Nr VV RVG xxx Euro Abwesenheitsgeld gem. Nr VV RVG bis 8 Stunden xxx Euro fiktive Kosten für Geschäftsreise gem. Nr VV RVG xxx Euro tatsächliche Parkkosten bei der Vergabekammer xxx Euro Fahrtkosten/Verdienstausfall Vertreter Antragstellerin xxx Euro Endbetrag xxx Euro Die Umsatzsteuer war nicht in Ansatz zu bringen, weil die Antragsgegnerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Rechtsmittelbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. ( 116 Abs. 1 GWB). Sie ist schriftlich innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, bei dem Beschwerdegericht Saarländisches Oberlandesgericht, Vergabesenat, Franz-Josef-Röder-Str. 15, Saarbrücken, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.