Oberlandesgericht Dresden Az.: WVerg 21/02. Leitsätze:

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1 Oberlandesgericht Dresden Az.: WVerg 21/02 Leitsätze: 1. Der Senat hält daran fest dass die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle im Verfahren vor der Vergabekammer jeweils nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen ist. Stehen Fragen des materiellen Vergaberechts im Vordergrund wird regelmäßig eine anwaltliche Vertretung nicht notwendig sein. 2. Dies gilt jedenfalls auch dann wenn öffentlicher Auftraggeber neben einer juristischen Person des privaten Rechts auch eine Gebietskörperschaft ist von der Kenntnisse des materiellen Vergaberechts ohne Weiteres erwartet werden dürfen solange diese Körperschaft verantwortlich in die Vergabeentscheidung mit einbezogen ist.

2 2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: WVerg 0021/02 1/SVK/ Vergabekammer Fst. Sachsen Beschluss des Vergabesenats vom In dem Vergabenachprüfungsverfahren vertr. d. d. Geschäftsführer Antragstellerin und Beschwerdegegnerin Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen 1. vertr. d. d. 2. vertr. d. d. Geschäftsführer Auftraggeber und Beschwerdeführer Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

3 3 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Landgericht Wetzel beschlossen: 1. Die sofortige Beschwerde der Auftraggeber vom gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom /SVK/ wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführer als Gesamtschuldner. 3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf bis zu EUR festgesetzt. G r ü n d e : I. Die Beteiligten streiten darüber ob in einem von der Antragstellerin angestrengten und durch Antragsrücknahme in der mündlichen Verhandlung beendeten Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten seitens der Auftraggeber erforderlich war. Die Vergabekammer hat dies mit der Folge verneint dass die den Auftraggebern insoweit entstandenen außergerichtlichen Kosten von der mit dem angefochtenen Beschluss getroffenen Kostenentscheidung zum Nachteil der Antragstellerin im Ergebnis nicht erfasst werden. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Auftraggeber ist zulässig bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

4 4 II. Die Vergabekammer hat mit Recht angenommen dass die Beschwerdeführer die ihrem Anwalt geschuldeten Gebühren und Auslagen nicht von der Antragstellerin erstattet verlangen können weil dessen Beauftragung zur zweckentsprechenden Wahrnehmung ihrer Rechte nicht notwendig war (vgl. 128 Abs. 4 S. 3 GBW i.v.m. 80 VwVfG). Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt eine davon abweichende Beurteilung nicht; der Senat teilt vielmehr die mit dem angegriffenen Beschluss vertretene Auffassung dass Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens eher einfach gelagerte Probleme der Eignungsprüfung und Angebotswertung ohne prozessrechtliche Besonderheiten waren der Kern der Überprüfung mithin die Frage betraf ob und inwieweit die von einem vergaberechtlich gebundenen Auftraggeber ohnehin und stets in eigener Verantwortung zu beachtenden überkommenen Regeln des materiellen Vergaberechts in der Sache eingehalten waren oder nicht. Hierzu d.h. letztlich zu einer bloßen Verteidigung der eigenen vorangegangenen Vergabetätigkeit vor der Vergabekammer eine sachgerechte Stellungnahme abzugeben hätte die Auftraggeberseite im vorliegenden Fall auch ohne zusätzlichen anwaltlichen Beistand in der Lage sein müssen so dass dessen Hinzuziehung jedenfalls nicht geboten war. 1. Die Beschwerdeführer errichten als Bauherrengemeinschaft das das biotechnologische Kompetenzen aus Wissenschaft und Wirtschaft bündeln soll. Sein Gebäude soll daher aus einem von genutzten wissenschaftlichen Teil für den der als Bauherr fungiert und einem wirtschaftlichen Teil bestehen der zur Nutzung durch Unternehmen aus dem Bereich der Biotechnologie vorgesehen ist; Bauherr dieses - größeren - Gebäudeteils ist die Beschwerdeführerin zu 2 ein Gemeinschaftsunternehmen der der der und der. Die Finanzierung des

5 5 Vorhabens erfolgt zu mehr als 50 % über Fördermittel der öffentlichen Hand. Ausweislich des "Bauherrenvertrags" vom zwischen den Beschwerdeführern bedürfen notwendige Bauaufträge der gemeinsamen Ausschreibung nach VOB/A und der gemeinsamen Beauftragung; die Auswahl der Vertragspartner erfolgt durch einen einvernehmlich entscheidenden Bauausschuss in den das des Beschwerdeführers zu 1 die und die Beschwerdeführern zu 2 jeweils einen Vertreter entsenden. Entsprechend ist auch bei der hier streitbefangenen (Fassadenarbeiten an dem vorgenannten Bauvorhaben betreffenden) Vergabe verfahren worden vgl. Protokoll der 21. Sitzung des Bauausschusses vom Bl. 233 da der Vergabekammer; vor diesem Hintergrund kann sich die Auftraggeberseite im Ergebnis nicht darauf berufen sie unterliege in der Frage der Notwendigkeit anwaltlichen Beistands im Nachprüfungsverfahren anderen Regeln als denen die der Senat für öffentliche Auftraggeber allgemein aufgestellt hat (vgl. etwa Beschluss vom WVerg 9/00; Beschluss vom WVerg 10/00). 2. Danach ist für die Frage ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstehenden Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle i.s.d. 80 Abs. 1 S. 3 VwVfG gehörten auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahren Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine neue auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens vor der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt und auch heute noch in vielerlei Hinsicht gesicherte Rechtsprechungsergebnisse nicht aufweist. Zudem steht das Nachprüfungsverfahren (vgl. 113 GWB) unter erheblichem Zeitdruck. Die verfahrensrechtliche Ausgangssituation in ihrer kontradiktorischen Ausgestaltung unterscheidet sich somit

6 6 schon im Verfahren vor der Vergabekammer grundlegend von einem "normalen" verwaltungsrechtlichen Vorverfahren in dem die Sachherrschaft über das Verwaltungsverfahren auf die im Wege der Fach- und/oder Rechtsaufsicht übergeordnete Behörde übergeht und die Erstbehörde sich ohnehin allenfalls in Ausnahmefällen veranlasst sehen wird über die eigene bisherige Tätigkeit hinaus die von ihr vertretene Position im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegenüber der nunmehr zur Entscheidung berufenen Behörde ausdrücklich zu verteidigen. Die - eher restriktiven - Grundsätze des 80 VwVfG wonach die Behörde i.d.r. mit geschultem Personal ausgestattet sein müsse welches über die zur Erfüllung der behördlichen Aufgaben erforderlichen Sachund Rechtskenntnisse verfüge so dass die Notwendigkeit zusätzlichen anwaltlichen Beistands grundsätzlich nicht bestehe lassen sich daher auf die Frage der Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten der Vergabestelle im Vergabenachprüfungsverfahren nicht ohne weiteres übertragen. Der Senat geht vielmehr in ständiger Rechtsprechung (s.o.) davon aus dass die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle i.s.d. 80 Abs. 1 S. 3 Abs. 2 VwVfG jeweils nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen ist. Erschöpfen sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber ob die Vergabestelle das von ihr im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht zutreffend angewandt d.h. im Wesentlichen die Bestimmungen der Verdingungsordnungen eingehalten hat so wird die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig nicht notwendig sein. Denn dann ist - zumindest bei größeren Auftraggebern die Vergaben nicht nur in Einzelfällen ausführen - ein Kernbereich der Tätigkeit betroffen deren Ergebnisse zu rechtfertigen eine Vergabestelle grundsätzlich auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage

7 7 sein muss. Dieser Bereich ist überschritten wenn wesentliche Streitpunkte im Nachprüfungsverfahren sich gerade aus dessen "prozessualer" Ausgestaltung i.s.d. 107 ff GWB ergeben; solange hier nicht insgesamt eine rechtliche Klärung eingetreten ist von der erwartet werden kann dass öffentliche Auftraggeber ihre Ergebnisse ohne weiteres zu berücksichtigen vermögen hält der Senat es nicht für gerechtfertigt den Vergabestellen die zusätzliche Heranziehung anwaltlichen Rates die auch einer zügigen und sachgerechten Abwicklung des Nachprüfungsverfahrens zu dienen bestimmt ist mit kostenrechtlichen Erwägungen zu erschweren. 3. Eine solche Konstellation enthält der vorliegende Fall indes nicht. Gegenstand des Rügeschreibens der Antragstellerin wie der Begründung ihres Nachprüfungsbegehrens waren Beanstandungen die sich gegen die Eignung des von den Beschwerdeführern für den Zuschlag in Aussicht genommenen Mitbieters sowie gegen dessen Angebot richteten sich also auf Gesichtspunkte beschränkten welche die Beschwerdeführer im Rahmen des Wertungsprozesses gem. 25 Nrn. 1-3 VOB/A ohnehin hatten würdigen müssen. Schon daraus resultiert keine Veranlassung "notwendig" anwaltliche Hilfe zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Nachprüfungsverfahren zu suchen weil insoweit ausschließlich die originäre Anwendung materieller Vergaberegeln in Rede stand von der erwartet werden muss dass eine Vergabestelle sie ohne den vorgenannten Beistand bewältigt. Überdies hat der weitere Verlauf des Nachprüfungsverfahrens offen gelegt dass das Angebot der Antragstellerin selbst nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen war weil darin notwendige Preisangaben fehlten; auch das hätte die Vergabestelle bei pflichtgemäßer Wertung des Angebots der Antragstellerin selbst frühzeitig bemerken und im eigenen Interesse in das Nachprüfungsverfahren einbringen müssen. Hätten die Beschwerdeführer insoweit die Vergaberegeln beachtet wäre es auf eine Auseinandersetzung mit den von der

8 8 Antragstellerin aufgeworfenen Fragen von vornherein nicht angekommen. Dass dieser Gesichtspunkt wenn auch wohl eher am Rande dann tatsächlich dem eingeschalteten Prozessbevollmächtigten (und nicht der Vergabestelle selbst) aufgefallen sein mag führt ebenfalls nicht zu einem den Beschwerdeführern günstigeren Ergebnis; denn es macht die ihnen entstandenen Anwaltskosten nicht zu notwendigen Kosten der Rechtsverteidigung i.s.d. kostenrechtlichen Erstattungsvorschriften wenn der Anwalt de facto Defizite bei der Wahrnehmung von vergaberechtlichen Pflichten abdecken muss deren Erfüllung zwingend dem Auftraggeber selbst oblegen hätte. 4. Eine abweichende Beurteilung ist entgegen der Beschwerdebegründung hier auch nicht deshalb gerechtfertigt weil das Nachprüfungsverfahren "federführend" von der Beschwerdeführerin zu 2 betrieben worden sei und diese nicht an den für öffentliche Auftraggeber sonst geltenden Grundsätzen gemessen werden dürfe. Diese Auffassung verfängt schon deshalb nicht weil tatsächlich auch der Beschwerdeführer zu 1 verantwortlich am Vergabeverfahren beteiligt war. Der Bauherrenvertrag der Beschwerdeführer schreibt ausdrücklich fest dass jeder von ihnen Bauherr "seines" Gebäudeteils ist der Beschwerdeführer zu 1 also den wissenschaftlichen Teil des - explizit auch auf eine spätere Realteilung ausgelegten - Gesamtkomplexes errichtet. Um der funktionellen Einheit und des baulichen Zusammenhangs beider Teile willen waren überdies Aufträge insgesamt gemeinsam auszuschreiben und zu vergeben; in dem darüber befindenden Bauausschuss war eine Beschlussfassung gegen den Beschwerdeführer zu 1 nicht möglich unter Einbeziehung der Stimme des Vertreters der TU Dresden verfügte er darin sogar über eine Mehrheit (von zwei der drei vorhandenen Stimmen). Angesichts dieser Kompetenzverteilung die deutlich macht dass bei dem in Rede stehenden Gesamtvorhaben gegen den Willen des Beschwerdeführers zu 1 "nichts ging" muss dieser auch wenn er die Bearbeitung der Vergabeverfahren im Detail

9 9 zunächst der Beschwerdeführerin zu 2 überlassen haben mag seine Verantwortung als Auftraggeber jedenfalls dann wahrnehmen wenn zentrale vergaberechtliche Entscheidungen zu treffen und gar in einem Nachprüfungsverfahren gegen Beanstandungen eines Bieters gerechtfertigt werden müssen; es geht demgegenüber nicht an dass der Beschwerdeführer zu 1 selbst in solchen Punkten die Durchführung des Vergabeverfahrens erst seinem "Mitbauherren" überlässt um sodann unter Berufung auf dessen mangelnde vergaberechtliche Kompetenz die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlichen Beistands anzuführen. Dass der Beschwerdeführer zu 1 mit den ihm zur Verfügung stehenden sachlichen und personellen Hilfsmitteln in der Lage gewesen wäre die Wertungsregeln des 25 VOB/A zutreffend auf die Angebote der Antragstellerin und des im Nachprüfungsverfahren beigeladenen Bieters anzuwenden und daraus eine sachgerechte Stellungnahme gegenüber der Vergabekammer abzuleiten wenn er sich dieser Aufgabe pflichtgemäß gestellt hätte liegt auf der Hand und wird auch von der Beschwerdebegründung nicht in Zweifel gezogen. Bei dieser Sachlage kam indes ohne dass damit die vom Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer im konkreten Fall erbrachte Leistung geschmälert werden soll dessen Hinzuziehung auf das Kostenrisiko der Antragstellerin nicht in Betracht. 5. Die sofortige Beschwerde ist daher zurückzuweisen ohne dass es angesichts dessen hier darauf ankommt ob eine Kostenerstattung zugunsten des obsiegenden Antragsgegners in Fällen in denen die Beendigung des Nachprüfungsverfahrens nicht auf einer Entscheidung der Vergabekammer zum Nachteil des Antragstellers beruht sondern auf der Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder einer anderen "unstreitigen" Verfahrenserledigung nicht ohnehin aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist (so das Oberlandesgericht Bremen abweichend von der bisherigen vergaberechtlichen Rechtsprechung in seinem

10 10 Vorlagebeschluss vom ZgBR beim Bundesgerichtshof unter X ZB 12/02 anhängig). Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus einer entsprechenden Anwendung der 97 Abs. 1 und 100 Abs. 4 ZPO sowie aus 12 a Abs. 2 GKG wobei der Beschwerdewert sich nach dem von den Beschwerdeführern verfolgten Kosteninteresse bemisst. Bastius Piel Wetzel