OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS. In dem Vergabe-Nachprüfungsverfahren

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1 OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS Verg 1/00 In dem Vergabe-Nachprüfungsverfahren pp.

2 2 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und am 20. Juli 2000 b e s c h l o s s e n : 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 1999 ergangene, am 28. Dezember 1999 zugestellte Beschluß der 1. Vergabekammer des Bundes (Az.: VK 1-29/99) zu Ziffer 3 der Beschlußformel aufgehoben. 2. Es wird festgestellt, daß die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten (eines Rechtsanwalts) durch die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. 4. Die Beteiligten werden aufgefordert, bis zum 2. Oktober 2000 zum Beschwerdewert Stellung zu nehmen. Gründe I. Die Antragsgegnerin hat am im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege des offenen Verfahrens nach 3 VOL/A die Vergabe eines Auftrags für die Lagerhaltung, den Versand und die EDV-technische Verarbeitung von Informations- und Werbematerial (Leistungen im Zusammenhang mit der Lagerung, Auslieferung und Verwaltung des Informations- und Werbematerials der Antragsgegnerin) ausgeschrie-

3 3 ben. Von einer Unterteilung in Lose wurde abgesehen, weil - so der Ausschreibungstext - Teilleistungen nicht möglich seien. Der Zuschlag sollte auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot (Preis- /Leistungsverhältnis) erteilt werden. Von den sechs eingereichten Angeboten, von denen zwei aus formalen Gründen gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe b VOL/A ausgeschlossen wurden, war das günstigste Angebot das der B D GmbH. Das Angebot der Antragstellerin lag deutlich darüber. Mit Schreiben vom 19. und teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, daß sie den Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot der B D GmbH erteilen wolle. Nach einem Rügeschreiben (Fax) vom hat die Antragstellerin noch am einen Nachprüfungsantrag (Fax) bei der Vergabekammer eingereicht. Durch den (teilweise) angefochtenen Beschluß hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen, unter Ziffer 3 ihrer Beschlußformel jedoch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für nicht notwendig erklärt. Zur Begründung hat sich die Vergabekammer auf 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) gestützt und hat ausgeführt: Die Rechtsfragen, die sich im Nachprüfungsverfahren gestellt hätten, hätten bereits vor oder während des Vergabeverfahrens der Klärung bedurft. Daher seien nicht erstmals im Nachprüfungsverfahren besonders schwierige Rechtsprobleme aufgetreten, die die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig gemacht hätten. Gegen diesen Teil der Entscheidung hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt und diese folgendermaßen begründet:

4 4 Sie sei eine privatrechtlich organisierte GmbH. Bis zum Jahre 1999 habe sie noch keine Erfahrungen mit dem Vergaberecht gehabt. Die zum in Kraft getretenen 97 ff. GWB seien für sie in jeder Hinsicht Neuland gewesen. Sie beschäftige insgesamt drei Juristen: Ein Jurist sei ausschließlich für Personalangelegenheiten zuständig. Eine zweite Juristin habe das Referat Recht für alle übrigen Rechtsfragen, die sich bei ihr -- der Antragsgegnerin -- ergäben; sie sei nicht auf Vergaberecht spezialisiert und im übrigen mit ihren sonstigen Aufgaben so sehr beschäftigt, daß sie selbst die Antragserwiderung im vorliegenden Verfahren binnen der knappen Frist (vom mittags bis zum Uhr, mit dazwischen liegendem Wochenende) nicht hätte erarbeiten können. Der dritte Jurist sei Bereichsleiter, dem die Referate Recht, Personal, EDV, Buchhaltung und innerer Dienst unterstellt seien; er sei überwiegend mit Managementaufgaben beschäftigt und im Vergaberecht nicht tätig. Unter diesen Umständen sei es für sie (Antragsgegnerin) nicht nur zweckentsprechend, sondern sogar notwendig gewesen, ein Anwaltsbüro einzuschalten, zumal unter dem Aspekt der Wahrung der Chancengleichheit zu berücksichtigen sei, daß die Antragstellerin für das Nachprüfungsverfahren einen auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwalt beauftragt gehabt habe. Die Begründungserwägung der Vergabekammer, die zu prüfenden Rechtsfragen seien nicht erstmals im Nachprüfungsverfahren aufgetreten, sondern hätten schon vor oder während des Vergabeverfahrens geklärt werden müssen, greife zu kurz. Zu Beginn, also bei der Stellung des Nachprüfungsantrags, lasse sich noch nicht abschätzen, welche weitere Entwicklung das Nachprüfungsverfahren nehmen werde. Unter dem Aspekt einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung sei es riskant und könne es wegen der ungemein kurzen Fristen (vgl. 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) zu spät sein, wenn der Antragsgegner mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts bis zu demjenigen Zeitpunkt zuwarte, in dem schwierige Rechtsprobleme im Verfahren erstmals aufträten. Das habe sich auch im vorliegenden Fall gezeigt, in

5 5 dem die Antragstellerin nach ihrer Antragsschrift noch weitere Argumente mit einem Folgeschriftsatz nachgereicht habe. Letztlich führe die Argumentation der Vergabekammer zu dem Ergebnis, daß sich der öffentliche Auftraggeber vor der Vergabekammer grundsätzlich nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen dürfe. Soweit in der Kommentierung zu 80 VwVfG die Auffassung vertreten werde, die Vertretung einer Behörde durch einen Rechtsanwalt sei nur ausnahmsweise notwendig, könne hierauf im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nicht abgestellt werden. Sie (Antragsgegnerin) sei keine Behörde. Sie trete der Antragstellerin, die immerhin zu einer großen Unternehmensgruppe gehöre, gleichberechtigt gegenüber. Die Antragsgegnerin beantragt, den Beschluß der Vergabekammer teilweise dahin abzuändern, daß die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch sie (die Antragsgegnerin) für notwendig erklärt wird. Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise: die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen. Die Antragstellerin hält die sofortige Beschwerde für unzulässig, weil eine isolierte Kostenbeschwerde in den 116 ff. GWB nicht geregelt sei. Den Bestimmungen anderer Verfahrensordnungen - 99 Abs. 1 ZPO, 158 Abs. 1 VwGO und 145 FGO - sei zu entnehmen, daß die isolierte Anfechtung einer Kostenentscheidung unzulässig sei. Diese der Prozeßwirtschaftlichkeit dienenden gesetzlichen Regelungen wirkten als "Rechtsmittelsperren". Das Verbot der isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung, das für die wesentlichen Gerichtszweige durchgesetzt worden sei, müsse besonders gelten für das vorliegende Verfahren der 102 ff. GWB, das wie ein Eilverfahren angelegt sei.

6 6 Die Beschwerde sei aber auch unbegründet. Die Zuziehung eines Rechtsanwalts sei für die Antragsgegnerin nicht notwendig gewesen. Daß sich die Vergabebestimmungen aufgrund der 97 ff. GWB verschärfen würden, sei schon lange vor dem bekannt gewesen. Es gehöre zum Berufsbild des Juristen, daß er sich Gesetzesänderungen anzupassen und über deren Anwendung zu informieren habe. Da die Antragsgegnerin nahezu ausschließlich öffentlich finanziert werde, daher mit Haushalts- und Verwaltungsrecht zwingend vertraut sein müsse, seien auf sie die Grundsätze anzuwenden, die bei der Erstattung von Kosten im Vorverfahren für Behörden gelten. Danach sei die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts für die "Erstbehörde", mit der die Antragsgegnerin hier zu vergleichen sei, nur in besonders gelagerten Einzelfällen anzunehmen. Dies gelte insbesondere angesichts des Ermittlungsgrundsatzes des 110 Abs. 1 Satz 1 GWB und der Sorgepflicht des 110 Abs. 1 Satz 2 GWB. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Beide Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt ( 120 Abs. 2, 69 Abs. 1 GWB). II. Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. 1. Sie ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin zulässig. Der Antragstellerin ist darin zuzustimmen, daß es sich bei der angegriffenen Teilentscheidung der Vergabekammer um eine Kostenentscheidung - genauer: um einen Teil der Kostenentscheidung - handelt. Denn mit der Ablehnung, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären, wird die der Antragsgegnerin günstige Ko-

7 7 stengrundentscheidung zu Ziffer 2 der Beschlußformel der Vergabekammer, wonach die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, hinsichtlich der der Antragsgegnerin selbst durch das Verfahren entstandenen Auslagen (vgl. 128 Abs. 4 Satz 2 GWB) fast ganz wieder zurückgenommen. In der Regel sind nämlich die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstehenden Aufwendungen eines Beteiligten dessen weit überwiegender Anteil, wenn nicht der volle Betrag der eigenen Auslagen. Als - gewichtiger - Teil der Kostengrundentscheidung ist die angegriffene Entscheidung ein Teil der das Vergabekammer-Verfahren abschließenden "Entscheidung der Vergabekammer", gegen die gemäß 116 Abs. 1 Satz 1 GWB die sofortige Beschwerde statthaft ist. In den 116 ff. GWB findet sich keine Vorschrift, die die isolierte (sofortige) Beschwerde gegen Kostenentscheidungen der Vergabekammer untersagt. Im Gegenteil: Unter der Überschrift "Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer" heißt es in 128 Abs. 1 Satz 2 GWB: "Das Verwaltungskostengesetz findet Anwendung.". Gemäß 22 Abs. 1 VwKostG kann die Kostenentscheidung zusammen mit der Sachentscheidung oder selbständig angefochten werden. Diese Vorschrift, die somit die isolierte Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung zuläßt, unterscheidet dabei nicht nach der Art der Kosten, beschränkt also die isolierte Anfechtbarkeit nicht etwa auf die Entscheidung über die bei der Verwaltungsbehörde (hier: bei der Vergabekammer) selbst entstandenen Kosten (Gebühren und Auslagen). Im Hinblick auf die nicht selten erheblichen Beträge der den Beteiligten im Verwaltungsverfahren entstehenden Aufwendungen wäre eine solche Einschränkung der Anfechtbarkeit unter Rechtsschutzgesichtspunkten auch nicht sachgerecht.

8 8 Demzufolge ist die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin aufgrund positiver gesetzlicher Regelung in den 128 Abs. 1 Satz 2 GWB, 22 Abs Halbs. 2. Alt. VwKostG als statthaft anzusehen. Gegen ihre Zulässigkeit im übrigen gibt es keine Bedenken. 2. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. a) Das Begehren der Antragsgegnerin ist nach 128 Abs. 4 Satz 3 GWB zu beurteilen. Danach gilt für die nähere Bestimmung der "zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen", die ein im Verfahren unterliegender Beteiligter dem (obsiegenden) Gegner zu erstatten hat, 80 VwVfG "entsprechend". 80 Abs. 2 VwVfG schreibt vor, daß die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig sind, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Die Prüfung dieser Notwendigkeit kann sinnvollerweise ihren Bezugspunkt nur im jeweiligen individuellen, konkreten Verfahren (hier: im konkreten Verfahren vor der Vergabekammer) haben. Daher ist die Entscheidung, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten und dann in der Regel eines anwaltlichen Bevollmächtigten notwendig war oder nicht, immer eine Einzelfallentscheidung. Dabei darf nicht außer acht gelassen werden, daß 128 Abs. 4 Satz 3 GWB (nur) eine "entsprechende" Geltung des 80 VwVfG anordnet. Daher kann die dem 80 Abs. 2 VwVfG schon von seinem Wortlaut her ersichtlich anhaftende restriktive Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltskosten nicht unbesehen auf das Vergabekammer-Verfahren übertragen werden; vielmehr müssen die spezifischen Besonderheiten des Vergabe- Nachprüfungsverfahrens in gebührender Weise berücksichtigt werden.

9 9 b) In den Erläuterungswerken zum Vergaberechtsänderungsgesetz, soweit sie sich mit der vorliegenden Problematik befassen, finden sich Stellungnahmen, die das durch 80 Abs. 2 VwVfG nahegelegte Regel-Ausnahme-Verhältnis (in der Regel keine Erstattung von Rechtsanwaltskosten, nur bei ausnahmsweiser Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten) geradezu in sein Gegenteil wenden. Am deutlichsten äußert sich Niebuhr in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 128 GWB Rdnr. 15: Nur in besonders einfach gelagerten Fällen werde die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht erforderlich sein. Gerade wegen der komplizierten Materie des Vergaberechts, die durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert werde, sei in der Regel die Hinzuziehung eines Anwalts bereits im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur effektiven Rechtsverfolgung notwendig, zumal auch das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet sei, also die Beteiligten auch prozessuale Kenntnisse haben müßten, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Die Kosten der Einschaltung des Rechtsanwalts seien daher regelmäßig erstattungsfähig. Etwa auf der gleichen Linie, wenn auch weniger deutlich, liegt die Kommentierung von Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 128 Rdnr. 23: Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten sei nach richtiger Ansicht bei einem Rechtsanwalt in der Regel nicht nur bei schwierigen und umfangreichen Sachverhalten zu bejahen. In ähnlicher Weise äußert sich Korbion (Vergaberechtsänderungsgesetz, 128 GWB Rdnr. 15): Es werde in vielen vor der Vergabekammer anhängigen Fällen zur sachgerechten Wahrnehmung von Rechten durchaus nötig sein, sich durch einen Rechtsanwalt oder sonst sachkundigen Vertreter vertreten zu lassen. Schließlich meinen Leinemann/Weihrauch (Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Rdnr. 649) generell (und ohne jede Differenzierung): Analog 80 Abs. 2 VwVfG müsse wegen der besonderen Materie des Vergaberechts auch dem Auftraggeber (ergänze: wie andererseits dem erfolgreichen Antragsteller, Rdnr. 648) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Sinne von 128

10 10 Abs. 4 Satz 2 GWB die Inanspruchnahme anwaltlicher Kompetenz mit der Folge der Erstattungsfähigkeit des Honorars gestattet sein. Die einzige dem beschließenden Senat bisher bekannt gewordene Entscheidung eines Vergabesenats (des BayObLG), die sich näher (d.h. mit Begründung) mit der vorliegenden Problematik befaßt, vertritt ebenfalls die Ansicht, daß die restriktive Handhabung, zu der die Praxis bei der direkten Anwendung des 80 Abs. 2 VwVfG (und der entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder) hinsichtlich der Beiziehung eines Rechtsanwalts durch die Behörde neigt, auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht übertragen werden könne. Hierzu führt das Bayerische Oberste Landesgericht in seinem Beschluß vom (VERG 1/00) aus: Das Nachprüfungsverfahren sei, anders als das Vorverfahren im Sinne des (direkt angewendeten) 80 Abs. 1 VwVfG, bereits vor der Vergabekammer als kontradiktorisches gerichtsähnliches Verfahren ausgestaltet. Die Vergabestelle sei deshalb für eine sachgerechte Wahrnehmung ihrer Belange nicht nur auf die Kenntnis der für sie maßgebenden Vergaberegeln angewiesen. Vielmehr müsse sie auch mit dem Nachprüfungsverfahren selbst und seinen Regeln vertraut sein. Dies gehöre aber nicht zur üblichen Verwaltungstätigkeit der Vergabestelle. Es komme hinzu, daß sich im Vergaberecht und speziell auch im Nachprüfungsverfahren wegen der verschiedenen zu beachtenden Rechtsebenen (Verdingungsordnungen, Vergabeverordnung, 97 ff. GWB, Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften) oft schwierige Rechtsprobleme stellten, deren Bewältigung von der Behörde nicht von vornherein erwartet werden könne. c) Die vorstehend unter b) dargestellte Übersicht über Rechtsprechung und Literatur zeigt, daß 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit dem nur "entsprechend" anwendbaren 80 Abs. 2 VwVfG nach den bisherigen Stellungnahmen zur Auslegung der Vorschriften nicht dazu führen muß, die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den öffentlichen Auftragge-

11 11 ber lediglich beim erstmaligen Auftreten schwieriger oder gar besonders schwieriger Rechtsprobleme im Nachprüfungsverfahren und damit gewissermaßen nur ausnahmsweise für notwendig zu erklären. Das ist auch der Standpunkt des beschließenden Senats: Das Kriterium der "Notwendigkeit" der Zuziehung eines Bevollmächtigten muß sich den dem Vergabe-Nachprüfungsverfahren eigentümlichen Besonderheiten anpassen und wird hier quantitativ sehr viel häufiger als beim Vorverfahren im Sinne des 80 Abs. 1 VwVfG zu dem Ergebnis führen, daß die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vergabekammer-Verfahren auch auf seiten des öffentlichen Auftraggebers als "notwendig" anerkannt werden muß. Der beschließende Senat hält es bei der Auslegung der 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, 80 Abs. 2 VwVfG zwar nicht für richtig, ein Regel-Ausnahme-Verhältnis, etwa ein der Praxis zu 80 Abs. 2 VwVfG gegensätzliches Regel-Ausnahme-Verhältnis (wie vor allem Niebuhr, a.a.o.) aufzustellen. Für die jeweils gebotene Einzelfallentscheidung (s.o. II.2.a) lassen sich aber einige Orientierungslinien (ohne Vollständigkeitsgarantie) aufzeigen: Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln, wird im allgemeinen mehr dafür sprechen, daß der öffentliche Auftraggeber das Vorhandensein der erforderlichen Sachkunde und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muß und daher auch in einem Nachprüfungsverfahren keines anwaltlichen Bevollmächtigten "notwendig" bedarf. Kommen jedoch weitere - nicht einfache - Rechtsprobleme und gerade auch solche der Vergabe-Nachprüfungsregeln hinzu, wird oft das Ergebnis sachgerecht sein, daß auch dem öffentlichen Auftraggeber die Zuziehung eines Rechtsanwalts als "notwendig" nicht zu verwehren ist, wobei Kleinlichkeit bei der Beurteilung nicht am Platze ist. Hierfür ist das vom Bayerischen Obersten Landesgericht genannte Beispiel des Ineinandergreifens verschiedener zu beachtender Rechtsebenen der Nachprüfungsregeln

12 12 nur eines unter vielen. Für die Beurteilung der "Notwendigkeit" der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts wird aber auch das beim öffentlichen Auftraggeber schon vorhandene oder verfügbare Personal, je nach dem, ob es zur Bearbeitung der Sach- und Rechtsprobleme im Vergabekammer-Verfahren befähigt ist, in den Blick zu nehmen sein (vgl. auch Korbion, a.a.o.). Ferner darf die Bedeutung und das Gewicht des in Rede stehenden Auftrags für den Aufgabenbereich des öffentlichen Auftraggebers nicht außer acht gelassen werden; eine herausragende Bedeutung eines Auftrags kann es durchaus schon für sich allein als "notwendig" rechtfertigen, im Vergabekammer-Verfahren anwaltliche Hilfe hinzuzuziehen. Schließlich spielt der Zeitfaktor eine Rolle: In Anbetracht des Umstands, daß das Vergabekammer- Verfahren kurzen Fristen unterworfen ist (vgl. 113 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB) und die zeitgerechte Erfüllung der Verfahrenspflichten und -obliegenheiten Vorrang haben muß vor der allgemeinen Verpflichtung, die Verfahrenskosten im Rahmen des Verständigen nach Möglichkeit niedrig zu halten, kann auch die Knappheit der Zeit in Verbindung mit der Knappheit eigener personeller Kräfte die Beauftragung eines professionellen Rechtsvertreters als "notwendig" erscheinen lassen. Wegen der eigenen Verfahrenspflichten und der Verfahrensobliegenheiten des öffentlichen Auftraggebers im Vergabekammer-Verfahren stellt auch der (im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorgetragene) Hinweis der Antragstellerin auf 110 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1 Satz 2 GWB kein taugliches Gegenargument dar. d) Nach den vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen ist im vorliegenden Fall die Zuziehung eines Rechtsanwalts seitens der Antragsgegnerin im Vergabekammer- Verfahren als notwendig anzuerkennen: aa) Zumindest die nachfolgend aufgeführten Rechtsprobleme, die im Vergabekammer-Verfahren relevant wurden, gehören nicht mehr zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen, deren Bearbeitung

13 13 in einem Verfahren man der Kompetenz der Auftraggeberin ohnehin zuordnen kann und daher von ihr auch erwarten darf: Es war zu klären, ob die Antragsgegnerin, die als privatrechtliche Handelsgesellschaft (GmbH) errichtet worden ist, überhaupt zu denjenigen Auftraggebern zählt, die gemäß 98 GWB dem Vergaberegime unterfallen. Die Frage war wegen mehrerer Tatbestandsmerkmale des 98 Nr. 2 GWB, dessen Anwendbarkeit die Vergabekammer letztlich bejaht hat, nicht einfach, u.a. wegen des Merkmals der Gründung zu dem besonderen Zweck, "im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen". Die Frage mag nunmehr nach der Vergabekammer-Entscheidung für die Antragsgegnerin geklärt sein; vorher war sie es ersichtlich nicht. Die Antragstellerin stützte ihren Nachprüfungsantrag u.a. darauf, die Vergabe des Auftrags an den B -Konzern widerspreche dem Gebot des 97 Abs. 3 GWB, mittelständische Interessen zu berücksichtigen. Ferner machte die Antragstellerin geltend, die Antragsgegnerin habe mit ihrer Mitteilung vom an sie (Antragstellerin), in der nur der für den Zuschlag auserwählte Bieter, aber nicht die Gründe für die Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben worden seien, gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot verstoßen. Außerdem war im Rahmen der Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte das Angebot der B D GmbH, bei dessen Preis und Leistung ein offenbares Mißverhältnis bestehe oder bestehen müsse, als sog. Unterangebot ausscheiden müssen, folgender Vorwurf erhoben worden: Die Antragsgegnerin habe gegen 111 Abs. 1 GWB verstoßen, indem sie alle Preisangaben in der Vergabeakte als geheimhaltungsbedürftig deklariert und ihr (Antragstellerin) noch nicht einmal den Preisspiegel (der Antragsgegnerin) zugänglich gemacht habe. Auf den Rechtsgedanken des 22 Nr. 5 VOL/A könne

14 14 sich die Antragsgegnerin für die Geheimhaltung der in Rede stehenden Unterlagen nicht berufen. bb) Für die "Notwendigkeit" der Beauftragung eines Rechtsanwalts spricht (wenn auch möglicherweise nicht für sich allein ausreichend) ferner, daß das bei der Antragsgegnerin vorhandene juristisch ausgebildete Personal -- wie die Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen hat -- im Vergabe-Nachprüfungsrecht nicht versiert ist und mit anderen Unternehmensaufgaben als der Wahrnehmung von Vergabe-Nachprüfungsverfahren hinreichend ausgelastet ist. Unter diesen Umständen ist das Gegenargument der Antragstellerin, zum Berufsbild des Juristen gehöre die Bereitschaft und die Fähigkeit, sich Gesetzesänderungen anzupassen und über deren Anwendung zu informieren, nicht stichhaltig. Die Antragsgegnerin müßte bei der von ihr dargelegten Unternehmenssituation dann schon eine zusätzliche juristisch geschulte (Voll- oder Teilzeit-) Kraft einstellen. Eine solche (kostenintensive) Forderung kann der Antragsgegnerin bei ihrem Unternehmenszuschnitt aber nicht gemäß 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit 80 Abs. 2 VwVfG entgegengehalten werden. cc) Als besonders wichtiger Umstand für die Anerkennung der "Notwendigkeit" der Beauftragung eines Rechtsanwalts kommt hier der enge Zeitrahmen hinzu: Die Vergabekammer hatte mit ihrer ersten Verfügung - von der Sache her verständlich - der Antragsgegnerin eine Frist für die Antragserwiderung von nur rund drei Werktagen gesetzt (Samstag und Sonntag als Zwischentage nicht gerechnet) und hatte als voraussichtlichen Verhandlungstermin den genannt. Nachdem die Antragsgegnerin diese Frist ( , Uhr) eingehalten hatte, setzte die Vergabekammer der Antragstellerin eine Frist zur Gegenäußerung bis zum , Uhr. Auf Antrag der Antragstellerin verlängerte die Vergabekammer diese Frist zunächst bis zum und sodann nochmals bis zum , Uhr. Diese Frist

15 15 hielt die Antragstellerin ein. Da sieben Tage später schon die mündliche Verhandlung stattfinden sollte, blieb der Antragsgegnerin für eine Stellungnahme auf die Replik der Antragstellerin nur noch sehr wenig Zeit; die Antragsgegnerin nutzte sie am dd) Die vorstehend aufgeführten Umstände rechtfertigen es zumindest dann, wenn man sie im Zusammenhang wertet, in völlig hinreichendem Maße, es als notwendig anzuerkennen, daß sich die Antragsgegnerin im Vergabekammer-Verfahren anwaltlicher Hilfe bedient hat. III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die unterlegene Antragstellerin in analoger Anwendung des 128 Abs. 3 und 4 GWB zu tragen (vgl. Senatsbeschluß vom , NZBau 2000, 45, 49). IV. Den Beschwerdewert wird der Senat nach dem Kostenerstattungsinteresse festsetzen, das die Antragsgegnerin mit der vorliegenden sofortigen Beschwerde geltend macht (vgl. auch 22 Abs. 2 VwKostG, wonach das Rechtsbehelfsverfahren bei selbständiger Anfechtung einer Kostenentscheidung kostenrechtlich als selbständiges Verfahren zu behandeln ist). Da die Vergabeakten dem Senat nicht vorliegen und den Vergabekammer-Akten zur Ermittlung der Höhe der der Antragsgegnerin zu erstattenden Anwaltsaufwendungen nicht ergiebig sind, werden die Beteiligten aufgefordert, zur Höhe dieses Erstattungsanspruchs der Antragsgegnerin bis zum Stellung zu nehmen.