I:\g01\g01ap\DP Produktion\2017\2 Februar\Manuskripte\F 1702 Schwinn.docx Seite Überschrift: Zu: Kommentar, DP 1/17.

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1 Seite Rubrik: Forum Überschrift: Zu: Kommentar, DP 1/17 Autor/in: Winfried Schwinn Ausgabe DP: 2/17

2 Seite Warum die Reform des Sexualstrafrechtes erfolgte Bereits 2003 hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) Bulgarien zu einer Zahlung von Euro an ein Opfer wegen immaterieller Schäden und Euro für Kosten und Auslagen nach einer Vergewaltigung ohne Gegenwehr verurteilt (siehe Kopie des Rechtsatz der Entscheidung des EGMR) hat Deutschland die Istanbul-Konvention unterzeichnet, die in Artikel 36 siehe Kopie die Vertragsstaaten verpflichtet, nicht einverständliche sexuelle Handlungen unter Strafe zu stellen. Deutschland hatte aber die Konvention nicht ratifiziert, da eine Bereitschaft zur vollständigen Umsetzung von Artikel 36 noch nicht bestand. 7. November 2016 hat letztendlich der Deutsche Bundestag mit der Zustimmung des Bundesrates die grundlegende Reform des Sexualstrafrechtes überparteilich beschlossen. Beim Begrapschen können die Tatbestände der Beleidigung oder der Körperverletzung vorliegen, aber in vielen Fällen nicht. Siehe Kopien aus dem Urteil Bundesgerichtshof (BGH) vom 22. November Deshalb ist die Lücke jetzt durch Paragraf 184 i Strafgesetzbuch (StGB) und qualifiziert durch Gruppen durch Paragraf 184 j StGB geschlossen worden. Für die polizeiliche Einschreitschwelle ist es nun mal von großer Bedeutung, ob eine Straftat vorliegt oder nicht. Der große Ermittlungsaufwand in Köln wäre umsonst, wenn viele Täter für die sexuellen Belästigungen mangels gesetzlicher Regelung nicht bestraft werden können. Die Beleidigung ist ein reines Antragsdelikt und kann nur nach Stellung eines Strafantrages verfolgt werden. Zugleich ist die Beleidigung ein Privatklagedelikt nach den Paragraf 374 ff. der Strafprozessordnung (StPO). Die Körperverletzung ist auch ein Privatklage und aber ein eingeschränktes Antragsdelikt. Hier kann die Staatsanwaltschaft (StA) beim Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses auch ohne Strafantrag die Körperverletzung

3 Seite verfolgen. Die sexuelle Belästigung ist ebenfalls ein eingeschränktes Strafantragsdelikt wie die Körperverletzung. Das ist eine wesentliche Besserstellung der Opfer zum alten Recht, da diese nicht mehr von der StA auf den kostenpflichtigen Privatklageweg verwiesen werden können. Paragraf 177 StGB hatte unbestritten eine Schutzlücke siehe unter anderem aus der Begründung des LG Bonn im Revisionsverfahren des BGH vom Diese ist durch den neuen Paragraf 179 StGB und strafverschärfend durch gruppen gilt Paragraf 184 j StGB. Die neue Regelung führt auch nicht zu einer Beweislastumkehr wie einige meinen. Diese gibt es im Strafprozessrecht nicht, da bis zu einer rechtskräftigen Verurteilung die Unschuldsvermutung als justizielles Menschenrecht gilt. Artikel 36: Sexuelle Gewalt, einschließlich Vergewaltigung 1 Die Vertragsparteien treffen die erforderlichen gesetzgeberischen oder sonstigen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass folgendes vorsätzliches Verhalten unter Strafe gestellt wird: a) nicht einverständliches, sexuell bestimmtes vaginales, anales oder orales Eindringen in den Körper einer anderen Person mit einem Körperteil oder Gegenstand; b) sonstige nicht einverständliche sexuell bestimmte Handlungen mit einer anderen Person; c) Veranlassung einer Person zur Durchführung nicht einverständlicher sexuell bestimmter Handlungen mit einer dritten Person. 2 Das Einverständnis muss freiwillig als Ergebnis des freien Willens der Person, der im Zusammenhang der jeweiligen Begleitumstände beurteilt wird, erteilt werden. Rechtssatz des Urteils des EGMR vom 4. Dezember 2003 gegen Bulgarien

4 Seite Die Verpflichtung der Vertragsstaaten gemäß Artikel 1 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen die in der Konvention gewährleisteten Rechte und Freiheiten zuzusichern, verlangt in Verbindung mit Artikel 3 EMRK, dass die Staaten Maßnahmen treffen, um zu verhindern, dass diese Personen einer Misshandlung einschließlich einer Misshandlung durch Privatpersonen unterworfen werden. Die positiven Verpflichtungen, die dem Recht auf Achtung des Privatlebens nach Artikel 8 EMRK innewohnen, können auch Maßnahmen erfordern, die die Sphäre der Beziehungen von Privatpersonen untereinander betreffen. Artikel 3 EMRK und Artikel 8 EMRK begründen somit eine positive Verpflichtung der Vertragsstaaten, strafrechtliche Bestimmungen zu erlassen, die Vergewaltigung wirksam unter Strafe stellen, und diese in der Praxis durch eine effektive Untersuchung und Strafverfolgung anzuwenden. Kopie aus dem Urteil des BGH vom , AZ. 2 StR 382/06 Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte gegen den Willen der Geschädigten mit dieser den Geschlechtsverkehr ausgeführt. Er stellte sich hinter sie, fasste ihr unter der Bekleidung an die Brust und zog ihr Jeans und Schlüpfer herunter. Die Geschädigte war dadurch völlig überrascht, versuchte, die Hose festzuhalten, hatte aber irgendwie nicht die Kraft dafür. Während der Angeklagte sie umfasste und den Geschlechtsverkehr ungeschützt von hinten ausführte, versuchte sie mehrfach, ihn durch Rückwärtsbewegungen ihrer angewinkelten Arme von sich wegzuschieben, was der Angeklagte auch registrierte. Das Landgericht konnte jedoch nicht feststellen, ob der Angeklagte diesen Widerstand durch Kraft überwinden musste; möglicherweise stellte die Geschädigte ihre Abwehrbewegungen auch erstarrt ein. Das Landgericht konnte sich angesichts des Umstands, dass die durch das Tatgeschehen massiv psychisch beeinträchtigte Geschädigte zum Kerngeschehen nur äußerst rudimentär Angaben machen konnte, nicht davon überzeugen, dass

5 Seite der Angeklagte eines der nach Paragraf 177 Abs. 1 StGB erforderlichen Nötigungsmittel eingesetzt hat, um den ihm entgegen gebrachten oder erwarteten Widerstand des Opfers zu überwinden oder von vornherein zu verhindern. Es hat den Angeklagten deshalb wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit tätlicher Beleidigung verurteilt. Die Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ein nicht einverständlicher Geschlechtsverkehr kann zwar eine üble, unangemessene Behandlung des Opfers darstellen (vgl. BGH NJW 1963, 1683). Eine mehr als unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens im Sinne der Misshandlungsalternative des Paragraf 223 Abs. 1 StGB (vgl. dazu Lilie in LK 11. Aufl. Paragraf 223 Rdn. 8 ff; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. Paragraf 223 Rdn. 4; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. Paragraf 223 Rdn. 3a f jeweils m.w.n.) wird hier durch die Urteilsfeststellungen jedoch nicht ausreichend belegt. Bei der Geschädigten fanden sich nach der Tat weder körperliche Auffälligkeiten noch Verletzungen abgesehen von einer leichten Rötung im Vorhof der Scheide. Allerdings ergeben die Urteilsgründe, dass eine Gesundheitsschädigung des durch die Tat nachhaltig traumatisierten Opfers eingetreten ist, welches unter erheblichen Angstzuständen litt, in bestimmten Situationen am ganzen Körper zu zittern begann und unter Albträumen litt, in denen sie um sich schlug und nass geschwitzt aufwachte. Nicht festgestellt ist jedoch, dass der Angeklagte diese Beeinträchtigungen (bedingt) vorsätzlich herbeigeführt hat. Eine nähere Begründung bei der rechtlichen Würdigung enthält das Urteil zudem nicht. Auch die Verurteilung wegen tätlicher Beleidigung begegnet rechtlichen Bedenken. Der Tatbestand des Paragraf 185 StGB ist nur dann erfüllt, wenn der Täter durch sein Verhalten (die sexuelle Handlung) zum Ausdruck bringt, der Betroffene weise einen seine Ehre mindernden Mangel auf. Eine solche Kundgabe ist in der sexuellen Handlung allein regelmäßig nicht zu sehen und erfüllt deshalb auch nicht den Tatbestand des Paragraf 185 StGB. Ein Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung erfüllt nur dann den Tatbestand der Beleidigung, wenn nach den gesamten

6 Seite Umständen in dem Verhalten des Täters zugleich eine von ihm gewollte herabsetzende Bewertung des Opfers zu sehen ist (BGHSt 36, 145, 150; Hilgendorf in LK 11. Aufl. Paragraf 185 Rdn. 28 ff). Kopie aus der Stellungnahme des Bundesrates, Drucksache 162/16 vom Gleichwohl lässt der vorliegende Gesetzentwurf Strafbarkeitslücken bestehen. So bleibt beispielsweise ein Täter, der ein klar formuliertes Nein des Opfers ignoriert und ohne Anwendung von Nötigungsmitteln sexuelle Handlungen an ihm ausführt, weiterhin straflos. Ebenso verhält es sich mit einem Täter, der die nonverbale Kommunikation des entgegenstehenden Opferwillens, etwa ein Weinen oder Schluchzen, außer Acht lässt. Auch das unter Schockstarre stehende Opfer, das keine Befürchtungen im Hinblick auf den Eintritt eines empfindlichen Übels für den Fall hat, dass es sich gegen die sexuellen Handlungen des Täters wehrt, wird künftig vom Sexualstrafrecht nicht geschützt. Damit geht der vorliegende Gesetzesentwurf, der einen begrüßenswerten ersten Schritt in die richtige Richtung darstellt, nicht weit genug. Er setzt weder das Neinheißt-Nein-Prinzip um, noch erfüllt er die Vorgaben des von der Bundesrepublik Deutschland schon im Jahr 2011 unterzeichneten Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention), deren Erfüllung seitens der Bundesrepublik Deutschland im Hinblick auf die beabsichtigte Ratifizierung unerlässlich ist. Winfried Schwinn, Wiesbaden