Beschluss /2014-E-019-EF

Transkript

1 Beschluss /2014-E-019-EF I. In dem Nachprüfungsverfahren, 102 ff. GWB, aufgrund des Antrages v , 1. der Xxx Xxx Computing AG, Xxx./. 2. den Freistaat Thüringen, vertr. d. d. Yyy, betreffend das Vergabeverfahrens Nichtoffenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Beschaffung eines Server/ Storagesystems - Az.: Verfahrensbeteiligte: 1. die Firma XXX Xxx Computing AG, vertr. d. d. Vorstand xxx - Antragstellerin - (AST) Verfahrensbevollmächtigte: RA e xxxxx gegen 2. den Freistaat Thüringen vertr. d. d. Yyy diese vertr. d. d. Präsidenten xxxxxx - Vergabestelle - (VST) beigeladen: 3. die Firma xxx GmbH, vertr. d. d. xxxxxx - Beigeladene - (BEI) hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Regierungsdirektor Scheid als Vorsitzendem, Herrn Spang als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn Losse als ehrenamtlichem Beisitzer, ohne mündliche Verhandlung, am 17. Juli 2014 beschlossen: 1

2 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom wird, weil in unzulässiger Weise erhoben, verworfen. 2. Eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB, auf Einhaltung der Vergabevorschriften im Vergabeverfahren der Vergabestelle, konnte nicht festgestellt werden. 3. Der Zuschlag der Vergabestelle auf das Angebot der Beigeladenen am ist wirksam. 4. Die Kosten für das Nachprüfungsverfahren (Gebühren und Auslagen) hat die Antragstellerin zu tragen 5. Die Gebühr wird auf xxxxx festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erheben. 6. Die Antragstellerin hat auch die der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Kosten zu erstatten. 7. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst. II. Begründung 1. Sachverhalt Die VST schrieb im Januar 2014 den öffentlichen Dienstleistungsauftrag Umzugsleistungen TLKA Server/Storagesysteme (Punkt II.1.1 der Auftragsbekanntmachung, Bl. 139) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, im Wege der Durchführung eines nichtöffentlichen Verfahrens mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb (Punkt IV.1.1, Bl. 148), europaweit öffentlich aus (Bl der Vergabeakte). Den Auftragswert hat die VST mit -netto ,00 (Bruttobetrag: ,45 ) beziffert (vgl. Bl. 10 und dazu den Vergabevermerk, Bl. 592). Punkt II.1.5 der Bekanntmachung (Bl. 140) enthält die kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens : Für das Yyy Thüringen werden Neubauten errichtet. Im Rahmen des anstehenden Umzuges von den bestehenden Altbauten in die Neubauten werden auch IuK Infrastrukturen von dem Umzug betroffen sein und daher werden die entsprechenden Beschaffungen und Dienstleistungen ausgeschrieben. Die Umzugsplanungen im Bereich der Server, Storage und Virtualisierung sehen vor, dass ein Kontingent an Hard- und Software beschafft und in den Serverräumen am neuen Standort aufgebaut wird. Es wird ein transparentes Datennetz über den Alt- und Neubau zur Verfügung stehen, sodass Serversysteme aus den jeweiligen Räumen sich gegenseitig erreichen 2

3 können. Im Altbau existieren 3 Serverräume, im Neubau soll in 2 redundanten Serverräumen, die in der Ausschreibung enthaltene Technik montiert und installiert werden. Das vorhandene ringförmige Speichernetz im Altbau soll in den Neubau erweitert werden. Dafür werden Singlemode LWL-Fasern zu Beginn des Umzuges zur Verfügung stehen, die den Altbau und den Neubau miteinander verbinden. Die Länge der Fasern beträgt knapp 400 Meter. Im Yyy werden Server-, Storage- und Bladesysteme des Herstellers HP verwendet. Wenn die neuen Systeme im Neubau aufgebaut und installiert sind, soll damit der vorhanden VMware Cluster erweitert werden. Die virtuellen Instanzen sollen innerhalt dieses Clusters in den Neubau unterbrechungsfrei migriert werden. Freigeräumte Blades, Bladecenter, Storage und andere Server werden dann in den Neubau umgezogen und dort wieder installiert und in Betrieb genommen. Zur Migration von Daten sollen die Systeme im Altbau über das zu erweiternde SAN auf den Storage im Neubau zugreifen. In dieser Ausschreibung ist ein Bladecenter mit Blades, ein redundantes SAN-Storage mit in der Größenordnung von etwa 200 TB Kapazität, Virtualisierungssoftware und San-Komponenten für die Erweiterung des Speicherrings sowie die zugehörige Erweiterung der Backuptechnik zu beschaffen. Als Dienstleistung wird Aufbau und Montage der Hardware, Unterstützung bei der Planung und Inbetriebnahme der SAN Erweiterung, Einweisung in das Storagesystem und Mitwirkung bei der Installation der Basissoftware ausgeschrieben. Für die genannten Komponenten sollen auch Servicedienstleistungen über einen Zeitraum von 5 Jahren beschafft werden. Vom Bieter werden diverse Eignungsnachweise verlangt, die sich auf die Hersteller- und Produktzertifizierung sowie die Geheimhaltungserfordernisse in diesem Umfeld beziehen. Eine Aufteilung des Dienstleistungsauftrags in Lose war nicht vorgesehen (vgl. Punkt II.1.8, Bl. 141). Die Teilnahmebedingungen sind unter Punkt III.2 der Bekanntmachung genannt (Bl ). Eine Beschränkung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden auf 5 Wirtschaftsteilnehmer war vorgesehen (Punkt IV.1.2, Bl. 148). Dazu waren objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern benannt und beschrieben (Bl. 148 f.). Als Zuschlagskriterien war bezeichnet: Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/ Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführt sind (vgl. Punkt IV.2.1, Bl. 149). Schlusstermin für den Eingang der Angebote bzw. Teilnahmeanträge war der (Punkt IV.3.4, Bl. 150). Ausweislich der Niederschrift über die Verhandlung zur Öffnung der Teilnahmeanträge haben 3 Bewerber ihre Teilnahmeanträge abgegeben (Bl. 189 f., Bl ). Zwei dieser Bewerber, darunter auch die AST, sind dann von der VST aufgefordert worden ein Angebot abzugeben (Bl. 212 f.). Die Leistungsbeschreibung Servertechnik und Storage-Systeme (Bl ) war ebenso wie auch das Dokument Technische und organisatorische Rahmenbedingungen zu Einführung und zum Betrieb von IuK-Lösungen im Informationssystem der Thüringer Polizei (ISTPOL) (Bl ) Gegenstand der Vergabeunterlagen (Bl ). 3

4 Der von der VST gefertigte Vergabevermerk (vgl. Bl ) dokumentiert das durchgeführte Vergabeverfahren. Die Leistungsbeschreibung in den Vergabeunterklagen der Bieter befasst sich unter Punkt 3.5 mit der Speicher Infrastruktur (Bl ) Speichersystem Initialbeschaffung [A] K 1.2 Es sind 2 HP 3Paar Speichersysteme in folgender Ausstattung zu liefern. Anforderung Speichersysteme Gesamtkapazität/Sizing Die benötigte Gesamtkapazität beider Systeme beträgt 140TB netto. Der Storage soll angefangen bei 80TB in 2 Stufen über die nächsten 3 Jahre mit steigendem Bedarf ausgebaut werden. Die weiteren Lieferstufen sind im Rahmen der Ausschreibung anzubieten sodass deswegen keine weitere Neubeschaffung notwendig wird (Anmerkung: Es folgen die weiteren Angaben zu den Anforderungen an die anzubietenden Speichersysteme!) Die Bieteranfrage in der Gestalt ihrer Beantwortung der von den Bietern aufgeworfenen Fragen (vgl. Bl ) mit Schriftsatz der VST vom an beide Bieter gerichtet, lautet -auszugsweise- als Frage/Antwort -Frage 15- gestellt, wie folgt: 15 Beim Speichersystem wird unter Soft- Ja, lt. Anlage 3 ist sowohl die Data ware eine Lizenz zur Datenreplikation Optimization Software Suite als gefordert. Die aufgeführte Lizenz ist auch die HP 3PAR Replicatiion allerdings die Data Optimization Software Software Suite gefordert. Suite für Daten-Tiering. Soll hier entsprechend die Replication ( ) konfiguriert werden? Die Niederschrift über die Verhandlung zur Öffnung der Angebote vom (vgl. Bl. 368 f.) dokumentiert den Eingang von zwei Angeboten, das der AST und das Angebot der Firma Bechtle. Bei einem Angebotspreis von ca ,00, im Vergleich zum Angebotspreis der BEI (ca ,00, hatte die AST das scheinbar preisgünstigste Angebot abgegeben (vgl. Niederschrift a.a.o., Bl. 368). Im Ergebnis der Prüfung und der (Be-)Wertung der Angebote kam die VST zum Ergebnis (Bl. 375), dass und Seitens der Fa. Xxx (AST) hat Bieterfrage 15 v nicht berücksichtigt und anstatt Data Optimization Suite nur die Teilmenge Dynamic Optimization angeboten Gemäß Ihren Ausführungen hat die Fa. Xxx statt der geforderten Data Optimization Software Suite eine nicht gleichwertige Software namens Dynamic Optimization angeboten. In der Antwort zu lfd. Nr. 15 der Bieterfragen vom ( ) wurde das Programm Data Optimization Software Suite zwingend als Teil der Ausschreibung gefordert. Dies hat die Firma Xxx in ihrem Angebot nicht berücksichtigt. Aufgrund der Formulierung in der Bieterantwort ist gefordert handelt es ich damit um ein Ausschlusskriterium, welches bei Nichterfüllung zum Ausschluss des Angebotes führt. Die Firma Bechtle (BEI) hat laut ihrer Auswertung ein gültiges Angebot abgegeben. Aufgrund der Auftragsschätzung liegt das Angebot der Fa. Bechtle im finanziellen Rahmen der Ausschreibung. Damit ist die Unwirtschaftlichkeit des Angebotes auf den ersten Blick nicht 4

5 vorhanden. Es ist in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob der Preisunterschied auch aus dem unvollständigen Angebot der Fa. Xxx (AST) resultieren kann. Mit vom , 11:51 Uhr (Bl ) hat die VST die AST im Rahmen einer Aufklärung zum Angebot Xxx aufgefordert ein Datenblatt zu dem von Ihnen angebotenen Produkt Dynamic Optimization zu übersenden. Sie hat dazu ausgeführt: Im Rahmen der fachlichen Auswertung wurde festgestellt, dass Ihre Angaben nicht eindeutig sind Aus ihrem Angebot gehen die Spezifikationen hierzu nicht zweifelsfrei hervor Mit Schriftsatz ( ) hat die AST der VST dann folgendes mitgeteilt (Bl ): wir haben Ihr Schreiben vom zu unserm Angebot ECA Q6W5 vom erhalten, das wir wie folgt beantworten. Sie erhalten anbei mit diesem Schreiben das angeforderte Datenblatt. Damit bestätigen wir Ihnen, dass in unserem Angebot in der ausgewiesenen Position Dynamic Optimization sowie in der entsprechenden Wartung die Funktionalität gemäß beiliegenden Datenblatt Data Optimization Suite enthalten ist... Im Ergebnis der Auswertung auch dieser Unterlagen (Bl ); hat die VST u. a. die Feststellung getroffen (Bl Auszug-): Bei der Fa. Xxx war auffällig, dass die Firma eine umfängliche Erklärung abgab, wonach die geforderte Data Optimization Suite unter der von Ihnen angebotenen Software Dynamic Optimization zu fassen sei. Diese Erklärungen wurden von der Vergabestelle so jedoch nicht gefordert Der Vergabevermerk der VST vom (Bl ) dokumentiert hinsichtlich des Angebotes der AST die folgenden Feststellungen (Bl. 556): b) Firma Xxx Das Angebot der Fa. Xxx muss aufgrund der Nichterfüllung eines Ausschlusskriteriums ausgeschlossen werden. Eine beantwortete und veröffentlichte Bieternachfrage (Frage 15 ) enthielt die bindende Aussage, dass die Software Data Optimization Suite anzubieten ist. Durch die Firma Xxx wurde die Software Optimization angeboten, die in ihrer Funktionalität nur einer Teilmenge der geforderten Softwaresuite ist. Der Ausschluss muss erfolgen, unbeachtlich der Erklärung, dass die Fa. Xxx den geforderten Funktions- oder Leistungsumfang auch mit der von ihr angebotenen Software sicherstellen könnte. Die Vergleichbarkeit der Angebote ist nur gewährleistet, wenn die geforderten Komponenten vergleichbar dargestellt sind, was nicht gegeben ist Mit Schriftsatz der VST vom wurde der AST mitgeteilt (Bl. 565 f), dass nach Abschluss der Verfahrens, dass das Angebot des Bieters Bechtle insgesamt das wirtschaftlichste Angebot im Sinne von 97 Abs. 5 GWB, 21 Abs. 1 Satz 1 VOL/A darstellt Ihr Angebot konnte bei der Zuschlagserteilung leider nicht berücksichtigt werden, weil es nach der durchgeführten leistungs- und preismäßigen Wirtschaftlichkeitsbewertung ein A-Kriterium nicht erfüllt hat. Eine beantwortete und veröffentlichte Bieternachfrage (Frage 15 des Bieteranfragenkomplexes vom ) enthielt die bindende Aussage, dass die Software Data Optimization Suite anzubieten ist. Durch ihre Firma wurde die Software Dynamic Optimization angeboten, die in ihrer Funktionalität nur eine Teilmenge der geforderten Softwaresuite ist. Der Ausschluss muss erfolgen, unbeachtlich der Erklärung, dass Sie den geforderten Funktions- und 5

6 Leistungsumfang auch mit der von ihnen angebotenen Software sicherstellen könne. Die Vergleichbarkeit der Angebote ist nur gewährleistet, wenn die geforderten Komponenten vergleichbar dargestellt sind, was vorliegend nicht gegeben ist Es ist daher beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Firma Bechtle zu erteilen Mit Ihrem Schriftsatz (Fax) vom rügte die AST die vorgesehene Vergabe zur Ausschreibung ( ) und Ihrer Mitteilung nach 101 a Abs. 1 GWB per Fax vom zur beabsichtigten Vergabe an die Firma Bechtle In dem oben genannten Schreiben teilen Sie mit, dass Sie unserem Angebot den Zuschlag nicht erteilen können und zwar aus der Erwägung heraus, wir hätten nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Als wesentliches Kriterium nennen Sie ein fehlendes A-kriterium und die damit zusammenhängende Nichtvergleichbarkeit der eingereichten Angebote, was wir als widersprüchlich ansehen. Wir haben uns mit ihrer Ausschreibung und den darin genannten Zielsetzungen unter allen genannten Kriterien auseinandergesetzt und ein Konzept entwickelt, dass in unserem Angebot ECA Q6W5/0 konkretisiert vorgelegt wurde Wesentlicher Bestandteil unseres Angebots ist demnach die LB vom mit den dazugehörigen Anlagen. Entsprechend Ziffer 3.5.1, S. 6 der LB haben wir die Replication Suite entsprechend des eindeutigen Wortlauts angeboten. Darüber hinaus haben wir ebenfalls die Dynamic Optimization (als Einzelprodukt) angeboten. Diese Kombination entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn und Zweck des der Ausschreibung zu Grunde liegenden Vorhabens, das sich in den Anforderungen der LB wiederspiegelt. Zur Erreichung dieses Zwecks ist das Angebot einer vollumfänglichen Data Optimization Suite objektiv weder technisch erforderlich noch kaufmännisch geboten und folgerichtig auch nicht in der LB abgebildet und gefordert (Bl. 570) zusammengefasst: Wir haben hier konform mit dem ausdrücklichen Leistungstext und der vorgegebenen, bindenden Konfiguration laut Anlage 3, auf die auch in der Antwort zur Bieterfrage 15 verwiesen wurde, und im Sinne eines technisch-finanziellen Optimums für den Kunden angeboten, da zwei der drei Funktionen innerhalb der Data Optimization Suite durch die vorliegende Systemkonfiguration objektiv erkennbar nicht benötigt werden ( ) Wenn nun im Nachhinein, im Rahmen einer Bieternachfrage, das Vorliegen zweier, weder nach dem eindeutigen Wortlaut der LB noch dem objektiven Erklärungsinhalt der Gesamtausschreibung notwendige Funktionen zum A-Kriterium erhoben wird, ändern sich wesentliche Grundlagen des gesamten Vergabeverfahrens mit der Folge eines deutlichen Verstoßes gegen das Transparenzgebot. Denn es handelt sich hierbei nicht um eine bloße Korrektur missverständlicher Ausführung oder die Ausfüllung einer objektiv bestehenden Lücke. Denn wie dargelegt ist der Wortlaut der LB eindeutig und eine Lücke i.s. einer versehentlich formulierten Anforderung besteht nicht, da objektiv eben kein Bedarf besteht Die VST hat der Rüge der AST mit ihrem Schriftsatz vom schließlich nicht abgeholfen (Bl. 588 f.): Den Vergabeunterlagen ist unter Ziffer i.v.m. der Anlage 3 der Leistungsbeschreibung bereits eindeutig zu entnehmen, dass die Software Data Optimization Suite anzubieten ist. Dies wurde mit der Bieterantwort zu Frage 15 des Bieteranfragenkomlexes vom 6

7 nochmals eindeutig für alle Bieter klargestellt. Das entsprechende Schreiben wurde am auf de e-vergabeplattform hochgeladen. Sie haben am , um 17:28 Uhr, auf diese Datei Zugriff genommen Mit Ihrem Rügeschreiben haben sie insoweit unstreitig gestellt, dass Ihr Angebot die unter Ziffer i.v.m. der Anlage 3 der Leistungsbeschreibung geforderte Software Data Optimization Suite nicht beinhaltet Mit Schriftsatz vom (Bl. 614 und Vergabevermerk, Bl. 669) hat die VST den Zuschlag auf das Angebot der BEI -per Fax am gleichen Tage- erteilt. Per Fax stellte die AST am bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Eine Begründung erhielt dieser Antrag nicht ( Eine Begründung wird gemäß 108 GWB unverzüglich erfolgen ). Mit dem Schriftsatz ihrer inzwischen bestellten Verfahrensbevollmächtigten vom dort eingegangen per Fax am gleichen Tag - wurde der Nachprüfungsantrag begründet. Diese Begründung enthielt allein die chronologische Darstellung des bis dahin durchgeführten Vergabeverfahrens, zur Rüge der AST und Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages. Angekündigt werden: Weitere Ausführungen zur Zulässigkeit als auch eine materiell-rechtliche Begründung erfolgt nach Vorlage ergänzender Unterlagen unverzüglich mit gesondertem Schriftsatz. Die VST hat mit ihrem Schriftsatz vom (per Fax am gleichen Tage, 10:41 Uhr) bereits zu diesem Nachprüfungsantrag umfänglich und substantiiert Stellung genommen und seine Zurückweisung beantragt. Mit Schriftsatz vom haben die Verfahrensbevollmächtigten der AST ihren Nachprüfungsantrag mit Rechtsausführungen ( I. Rechtliche Würdigung ) zum Sachverhalt untersetzt und die Unwirksamkeit des Vertragsabschlusses zwischen der VST und der BEI geltend gemacht. Die Beiladung der weiteren Verfahrensbeteiligten erfolgte mit Beschluss der Vergabekammer vom Die Vergabekammer hat mit ihrem Schriftsatz vom die AST und die weiteren Verfahrensbeteiligten auf bestehende erhebliche Bedenken zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages nach dem zwischen der VST und der BEI erfolgten Vertragsabschluss hingewiesen und zur Stellungnahme aufgefordert. Zugleich hat sie deshalb auch die von der AST mit ihrem Nachprüfungsantrag beantragte Akteneinsicht abgelehnt. Alle Verfahrensbeteiligten haben fristgerecht ( ) zu den mitgeteilten Inhalten des vorstehend bezeichneten Schreibens der Vergabekammer Stellung genommen. Die AST hat ihre Position ebenso verteidigt, wie im Übrigen dieses auch die VST und die BEI für ihre Rechtsansicht getan haben. Die Vergabekammer hat, ohne vorherige Durchführung einer mündlichen Verhandlung, am 17. Juli 2014 den vorliegenden Beschluss gefasst und damit den Nachprüfungsantrag der AST, weil unzulässig, verworfen. Die AST trägt zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages vor: Der Nachprüfungsantrag der AST sei zulässig und auch begründet. Entgegen der Auffassung der VST sei der Zuschlag noch nicht wirksam erteilt worden. 7

8 Die AST habe (bisher) keine den Anforderungen des 101 a GWB entsprechende Vorabinformation der VST erhalten. In der Vorinformation fehle der vollständige Name des erfolgreichen Bieters. Allein durch die hier vorliegende Unvollständigkeit des Namens und der damit eröffneten Interpretationsmöglichkeiten sei dieser Umstand dem gänzlichen Fehlen des Namens gleichzustellen. Der gleichwohl erteilte Zuschlag auf das Angebot der BEI sei unwirksam. Die VST habe die AST grundsätzlich nicht aus dem Vergabeverfahren ausschließen dürfen. Auch nachträglich vorgenommene Produktvorgaben seien unzulässig. Da die vorliegende Festlegung auf ein einziges Produkt nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei, werde der Wettbewerb unzulässig eingeschränkt. Deshalb müsse die Vergabestelle auch die antragstellerseitig angebotene Software als ausschreibungskonform akzeptieren zumal diese vollkommen gleichwertig sei. Das Angebot der AST habe der Leistungsbeschreibung entsprochen. Unklarheiten im Leistungsverzeichnis gingen zu Lasten der VST. Die Ausführungen der VST dazu seien widersprüchlich. Die von der VST getroffen Wertung halte auch einer technischen Begründung nicht stand. Je nach Kundenanforderung / Einsatzszenario ergäben sich beim Einsatz einer Suite oder eines Einzelprodukts ggfs. Kostenvorteile. Die AST habe hier konform mit dem erkennbaren Leistungstext und der vorgegebenen bindenden Konfiguration laut Anlage 3, auf die in der Antwort zur Bieterfrage 15 verwiesen worden sei, und im Sinne eines technisch-finanziellen Optimums ihr Angebot abgegeben, da zwei von drei Funktionen innerhalb der Data Optimization Suite durch die vorliegende Systemkonfiguration nicht erkennbar benötigt würden. Die AST beantragt: 1. Der VST (Antragsgegner) wird es untersagt, das Vergabeverfahren auf Grundlage der bisherigen Ausschreibungen durch Zuschlagserteilung abzuschließen. 2. Der VST wird bei fortbestehender Vergabeabsicht wegen der streitgegenständlichen Leistungen aufgegeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOL/A nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. 3. Der VST wird bei fortbestehender Vergabeabsicht wegen der streitgegenständlichen Leistungen aufgegeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOL/A (und) nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. 4. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Vergabestelle Bieter-Vorschriften des Vergaberechts verletzt hat und so die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzt ist. 5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigen der AST wird für notwendig erklärt. Die VST beantragt: den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Die VST begründet ihren Antrag damit: Der Nachprüfungsantrag der AST sei bereits unzulässig. 8

9 Das Vergabeverfahren sei zum Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrages durch Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags am an die BEI bereits beendet gewesen. Der Vertragsschluss am sei wirksam. Der Name der BEI sei der AST genannt worden. Im Übrigen habe die AST mit ihrer Rüge keinerlei Schwierigkeiten mit der Identifikation der BEI aufgezeigt. Darüber hinaus stehe die AST mit der BEI seit jeher in Thüringen bei der Vergabe von IT-Leistungen in unmittelbarer Konkurrenz, sodass es für sie eindeutig ersichtlich gewesen sei, dass es sich bei dem Zuschlagsbieter nur um die BEI mit Sitz in Weimar handeln könne. Die von der AST angeführte Rechtsprechung sei hier nicht einschlägig, da hier nicht das generelle Fehlen des Namens des erfolgreichen Bieters in Rede stehe. Zudem habe es die AST unterlassen, nach Empfang der Vorinformation den von ihr nunmehr behaupteten Mangel im Namen der BEI zu rügen. Die Vorinformation habe ihren Zweck erfüllt. Die Wartefrist sei am , 24:00 Uhr abgelaufen. Der Nachprüfungsantrag der AST sei auch unbegründet. Das Angebot der AST erfülle nicht die Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Mit ihrem Rügeschreiben habe sie unstreitig gestellt, dass ihr Angebot die unter Ziffer i.v.m. der Anlage 3 der Leistungsbeschreibung geforderte Software Data Optimization Suite nicht beinhaltet. Im Übrigen habe sie auch hier den von ihr behaupteten Mangel der unzulässigen Produktangabe nicht unverzüglich gerügt. Dies sei erst in ihrem Schriftsatz vom zwei Monate später geschehen. Im Übrigen obliege dem Auftraggeber grundsätzlich die Bestimmung des Auftragsgegenstandes. Das Angebot der AST erfülle nicht die Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Das Angebot der AST sei zwingend auszuschließen gewesen. Die BEI hat keinen Antrag gestellt. Mit ihrer Stellungnahme im Rahmen der Anhörung wendet sie sich aber gegen das Vorbringen der AST: Es sei nicht einzusehen, weshalb die AST eine Zeitspanne vom bis zum benötige, um festzustellen, dass sie Schwierigkeiten habe das richtige Bechtle Unternehmen zu identifizieren. Die Bechtle Gruppe sei zwar in einer dezentralen Struktur organisiert, allerdings geschehe dies mit einer klar feststehenden territorialen Zuordnung, die auch die örtlichen Kunden mit einschließe. Seit 20 Jahren gebe es regelmäßige Wettbewerbssituationen mit lokalen Anbietern, insbesondere auch mit der AST. Die handelnden Personen seien sich in diesem Kontext seit langer Zeit bekannt. Das Vorbringen der AST sei schlichtweg unglaubwürdig. Im Hinblick auf das weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird dazu auf den zwischen ihnen geführten Schriftwechsel Bezug genommen und verwiesen. Auch dieser war Inhalt und Gegenstand der Entscheidungsfindung durch die Vergabekammer. 9

10 2. Der Schwellenwert und die Zuständigkeit der Vergabekammer Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben ( 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 106a Abs. 2 und 3, 98 bis 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.v.m. 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (Thüringer Vergabekammerverordnung ThürVkVO) und 1-4 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung VgV)). 2.1 Die VST, die Yyy Thüringen, ist als eine Behörde des Freistaates Thüringen, öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB. 2.2 Bei dem ausgeschriebenen Liefer- und Dienstleistungsauftrag Umzugsleistungen TLKA Server/Storagesysteme (Punkt II.1.1 der Auftragsbekanntmachung, Bl. 139), handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1, 2 und Abs. 4 GWB. 2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. mit 2 VgV eröffnet. Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen. Der nach 2 Abs. 1 VgV für diesen Liefer- und Dienstleistungsauftrag geltende Schwellenwert in Höhe von -netto für öffentliche Dienstleisungsaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen (Auftrag, auf der Grundlage einer Kostenschätzung der VST ermittelten voraussichtlichen Gesamtkosten in Höhe von -netto ,00, auf jeden Fall überschritten. 2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 106a Abs. 3 GWB, da der Dienstleistungsauftrag, von der VST als einem öffentlichen Auftraggeber im Freistaat ausgeschrieben, dem Freistaat Thüringen zuzurechnen ist. 2.5 Da der maßgebliche Schwellenwert nach 2 Abs. 1 VgV i. V. m. 1 EG VOL/A in Höhe von erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. 98 Nr. 1 GWB im Freistaat Thüringen ist, ist gemäß 100 Abs. 1 und 104 Abs. 1 und 106a Abs. 3 GWB und 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben. 3. Die (Un-)Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag der AST vom ist unzulässig. Der Dienstleistungsauftrag wurde von der VST mit der Auftragsbestätigung vom auf das Angebot der Firma Bechtle (BEI) wirksam erteilt. Der Nachprüfungsantrag der AST datiert auf den , zwei Tage später und nachdem die VST den Zuschlag auf das Angebot der BEI erteilt hatte. 10

11 Nach 114 Ab. 2 Satz 1 GWB kann ein wirksam erteilter Zuschlag nicht (mehr) aufgehoben werden. Das Vergabeverfahren der VST hatte sich bereits am und damit vor dem Eingang des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer am erledigt. Ein gleichwohl gestellter und/oder als ein solcher aufrechterhaltener Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war in diesem Falle nicht mehr vorzusehen. Einer Zustimmung der Verfahrensbeteiligten bedurfte es hierbei nicht. Es war eine Entscheidung nach Lage der Akten zu treffen ( 112 Abs. 1 Satz 3 GWB). 3.1 Die wirksame Zuschlagserteilung. Den Zuschlag auf das Angebot der BEI hat die VST mit ihrem Schreiben (Fax) vom wirksam erteilt. Der solcherart zwischen der VST und der BEI zustande gekommene Vertrag ist damit wirksam. Das Vertragsverhältnis leidet an keinem Mangel, der zu seiner Unwirksamkeit führen könnte. Eine Unwirksamkeit des Vertrages gemäß 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB mit 101a GWB liegt nicht vor. Weitere Unwirksamkeitsgründe (BGB) sind nicht erkennbar. Nach 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber (die VST) gegen 101a GWB verstoßen hat. Nach 101a Abs. 1 Satz 1 GWB hat die VST die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Ein Verstoß der VST gegen 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB mit 101a Abs. 1 Satz 1 GWB konnte im vorliegenden Falle nicht festgestellt werden. Die VST ist ihrer Informationspflicht nach 101a Abs. 1 Satz 1 GWB nachgekommen indem sie der Mitbieterin, der AST, insbesondere auch den vollständigen Namen des Unternehmens mitgeteilt hat, dessen Angebot angenommen werden soll. Die VST hat in ihrer Information nach 101a GWB der AST den Namen des Unternehmens, die Firma Bechtle GmbH, genannt. Weitere Namenszusätze gibt es für die BEI nicht. Nicht dazu gehören solche Angaben wie des Sitzes oder der Postadresse der BEI. Soweit die AST eine Namensverwechslung oder eine mangelnde Identifizierbarkeit der BEI darin sehen will, dass das Informationsschreiben keine Angaben zu Sitz oder Postadresse des Bieters macht (hier: das Fehlen des Wortes Weimar im Informationsschreiben), bedarf es einer solchen Angabe im konkreten Falle nicht. Insoweit ist der Gesetzestext eindeutig, als dort von dem Namen des Unternehmens gesprochen wird. Auch einer teleologischen Reduktion des Begriffsverständnisses (Name und Ort des Unternehmens sind zu nennen), bedarf es im vorliegenden Falle nicht (vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom , Verg W 1/12, VergabeR 2012, S ). Zum einen würde es sich hierbei dann tatsächlich um eine Ausweitung (extensive Auslegung) des Begriffsverständnisses ( Name des Unternehmens ) selbst handeln ( Name und Sitz des Unternehmens ), das in dem wirtschaftsrechtlichen Bereich nur dann gefordert ist oder gefordert werden kann, wenn dies besonders vorgesehen oder angeordnet ist ( Angaben zum Unternehmen ). Dies ist hier nicht der Fall. 11

12 Auch der Verweis der AST auf die Rechtsprechung der Obergerichte hilft ihr hier nicht weiter. Diese Rechtsprechung ist von dem Tatsachenmerkmal das gänzliche Fehlen der Angabe des Namens des Unternehmens auf deren Angebot der Zuschlag erfolgen soll geprägt. Sie sagt nichts darüber aus, was Geltung beanspruchen soll, wenn der im Schreiben ausgewiesene Name etwa tatsächlich unvollständig ist. Auch die Möglichkeit der Identifizierbarkeit des Unternehmens ist schließlich allein eine bloß mittelbare Folge der Verpflichtung zur Namenswidergabe des Unternehmens, auf dessen Angebot der Zuschlag erfolgen soll. Schließlich ist es im streitgegenständlichen Falle auch tatsächlich zu diesem Problem gar nicht gekommen. So ist die AST dem Vorhalt der VST und der BEI gar nicht erst entgegengetreten, dass es mit Hilfe des Verfahrensbevollmächtigten nach den Tagen der Untätigkeit gelungen sein soll, scheinbare und formale Mängel eines Informationsschreibens anführen zu sollen, die eine mangelnde Identifizierbarkeit des Unternehmens belegen sollen. Bei einem solchen Vortrag bleibt dann aber die Wirklichkeit (die Realität) auf der Strecke. Tatsächlich spricht vieles dafür, dass auch die AST, da man sich kannte, gar kein Problem mit der zutreffenden Namenswiedergabe im Informationsschreiben der VST hatte. 3.2 Die Beendigung des Vergabeverfahrens der VST bereits vor der Antragstellung der AST zur Überprüfung eben dieses Vergabeverfahrens. Mit der wirksamen Zuschlagserteilung auf das Angebot der BEI ist das Vergabeverfahren der VST tatsächlich beendet worden. Das tatsächliche Fehlen eines Vergabeverfahrens lässt für einen dagegen gerichteten Nachprüfungsantrag der AST vor der der Vergabekammer keinen Raum. Dem Antrag fehlt es an der Beschwer. 3.3 Die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages der AST. Das tatsächliche Fehlen eines Vergabeverfahrens lässt für einen dagegen gerichteten Nachprüfungsantrag der AST vor der der Vergabekammer keinen Raum. Dem Antrag fehlt es an der tatsächlichen Beschwer. Eine Streitbefangenheit eines nicht vorhandenen streitbaren Gegengenstandes (Streitgegenstand) ist hier nicht vorgesehen. Der Nachprüfungsantrag der AST ist bereits aus tatsächlichen Gründen unzulässig. Der Nachprüfungsantrag der AST ist auch in den Fällen unzulässig, als die AST die Gegenstände ihres Vortrages zu den Mängeln im Vergabeverfahren der VST, diese Mängel bisher nicht oder nicht unverzüglich oder auch gar nicht gerügt hat. Von einer Darstellung dieser Vorgänge wird hier, ob des bereits vorliegenden Ergebnisses des Nachprüfungsverfahrens, verzichtet. 3.4 Der Nachprüfungsantrag der AST war unzulässig. Der Nachprüfungsantrag der AST war zu verwerfen. 4. Die offensichtlich fehlende Begründetheit des unzulässig erhobenen Nachprüfungsantrages Trotzdem der Nachprüfungsantrag der AST an einem seine Unzulässigkeit begründenden Mangel leidet, so wäre dieser Antrag doch auch offensichtlich unbegründet gewesen. 12

13 Das Angebot der AST war für die Zuschlagsentscheidung nicht zu berücksichtigen. Das Angebot war auszuschließen ( 19 Abs. 3 Buchstabe a) EG VOL/A). In dem die AST nicht dem Vorhalt der VST entgegengetreten ist, dass sie das mit der Ausschreibung geforderte Produkt Software Data Optimization Suite mit ihrem Angebot nicht mit angeboten hat, muss diese Tatsache als von der AST zugestanden angesehen werden. Schließlich war es für die AST, als Bieterin, ein leichtes den Nachweis dafür zu führen; war es ihre Verpflichtung, die Vollständigkeit ihres Angebotes nachzuweisen. Der Nachprüfungsantrag der AST wäre auch als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. 5. Die Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erhebenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf 128 Abs. 2 und 3 GWB. 5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt dabei nach billigem Ermessen ( 128 Abs. 3 Satz 5 GWB). 5.2 Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 ( 128 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB). Dieser Betrag kann aber aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden ( 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB) Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB) Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligten ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem sie letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen sind Dies führt im vorliegenden Fall gemäß 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00, zu einer Gebühr in Höhe von xxxx ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert i. H. v. xxxx des Angebotes der AST war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand ), die Gebühr zunächst auf den genannten Betrag festzusetzen. 13

14 Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erheben. 5.3 Allerdings war hier eine Ermäßigung des Betrages, im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, in Betracht zu ziehen ( 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB). Für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der AST im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer war die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ob der Offenkundigkeit seiner Mängel, nicht erforderlich. Der damit einhergehende Aufwand bei der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens hatte sich dementsprechend allein auf die Fertigung der Entscheidung und dem Absetzen ihrer Begründung reduziert. Dies rechtfertigt es, den errechneten und festzusetzenden Gebührenbetrag um zwei Zehntel auf acht Zehntel (8/10) des errechneten Betrages zu ermäßigen. Dies ergibt den im Tenor der Entscheidung festgesetzten Betrag in Höhe von xxxxx. 5.4 Das ganz oder teilweise Absehen von der Erhebung der so festgesetzten Gebühr war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst ( 128 Abs. 3 Satz 6 GWB). 5.5 Da die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 gezahlt hat, war dieser Betrag mit dem nunmehr festgesetzten Betrag zu verrechnen. 5.6 Der danach zugunsten der AST überschießende Betrag in Höhe von xxxxx ist ihr zu erstatten. Die Erstattung des Betrages erfolgt nach dem Eintritt der Bestandskraft der mit dem Beschluss getroffenen Entscheidung. Die AST wird aber schon jetzt aufgefordert eine SEPA-fähige Bankverbindung (mit Angabe von BIC und IBAN) mitzuteilen, auf welche die Zahlung des Restbetrages erfolgen kann. 5.7 Die AST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der VST im Verfahren zu tragen ( 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB). Die Aufwendungen der BEI sind dabei nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt ( 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes findet Anwendung ( 128 Abs. 4 Satz 4 GWB). 5.8 Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nach der geltenden Gesetzeslage nicht mehr statt ( 128 Abs. 4 Satz 5 GWB). 5.9 Die BEI hat die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen. Die BEI hat sich an dem Verfahren zwar aktiv beteiligt, sie hat aber keine Anträge gestellt. Trägt sie damit nicht das Prozessrisiko im Falle des eigenen Unterliegens die Kosten der anderen Verfahrensbeteiligten tragen zu müssen, so kann sie in diesem Falle andererseits auch nicht die ihr entstandenen notwendigen Kosten erstattet verlangen. 14

15 III. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich, innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beim Thüringer Oberlandesgericht Xxx, Rathenaustraße 13, Xxx einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Scheid Vorsitzender Spang Hauptamtlicher Beisitzer Siegel 15