Transaktionen und Umweltrisiken

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1 Transaktionen und Umweltrisiken Hans U. Liniger/Albert von Däniken * Inhalt I. Einführung (Rückblick und Ausblick) II. Environmental Due Diligence Methodik Umfang und Inhalt Schadstoffbelastungen in Untergrund (Altlasten) Asbest Radon III. Vertragsgestaltung: Schnittstelle Privatrecht und öffentliches Recht Begriffsdefinitionen a) Allgemeines b) Altlast versus belasteter Standort c) Gebäudeschadstoffe und Boden etc Hinweise für die Vertragsgestaltung a) Verwendung des Begriffs Altlasten Vertragsauslegung b) Vertragliche Zuordnung der polizeilichen Realleistungspflichten c) Zuordnung der Kostentragung und öffentlichrechtliche Kostentragung Gedanken zur altlastenrechtlichen Störerhaftung und Rechtsnachfolge a) Allgemeines b) Geschäftsübernahmen und Vermögensübertragungen nach aart. 181 OR * Die Autoren danken lic.iur. Curdin Conrad und lic.iur. Lorenz Lehmann, Rechtsanwalt, Ecosens AG, für die wertvollen Anregungen. 187

2 Hans U. Liniger/Albert von Däniken I. Einführung (Rückblick und Ausblick) Die Erfahrungen in der Praxis zeigen, dass die Kostenrelevanz der Umweltrisiken bei Transaktionen unverändert aktuell geblieben ist 1. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass die Umweltschutzgesetzgebung auch und gerade in den letzten 10 Jahren kontinuierlich gewachsen ist und der Vollzug in der Schweiz gut funktioniert. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind eng und legal compliance wird gerade im Umweltbereich erwartet. Ausserdem hat die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben im Altlasten- und Asbestbereich einen Punkt erreicht, an dem nicht mehr über technische und organisatorische Methoden und Massnahmen gestritten wird wie noch vor 10 Jahren, sondern um die Verteilung der heute auch real angefallenen Untersuchungs- und Sanierungskosten. In einem ersten Teil wird nachfolgend die technische Risikolage ausgeleuchtet. Dabei werden die wesentlichen Aspekte einer Umwelt Due Diligence behandelt. In einem zweiten Teil wenden wir uns den vertraglichen Aspekten im Zusammenhang mit Transaktionen und Umweltrisiken zu. Nach der Erläuterung der wichtigsten Begriffe, behandeln wir die wesentlichen Aspekte im Zusammenhang mit der Vertragsgestaltung und der Zuordnung der öffentlich-rechtlichen Realleistungs- und Kostentragungspflichten. Abgerundet wird die Thematik mit einigen Gedanken zur ungeahnt brisanten Problematik der Rechtsnachfolge der altlastenrechtlichen Störerhaftung. II. Environmental Due Diligence 1. Methodik Bei der Umwelt Due Diligence (EDD) geht es in erster Linie darum Kostenrisiken zu erkennen, welche im Zusammenhang mit einer Nicht-Konformität mit umweltrechtlichen Anforderungen oder mit Schadstoffbelastungen in 1 Vgl. dazu HANS U. LINIGER, Unternehmensübernahmen aus umweltrechtlicher Sicht, in: Mergers & Acquisitions II, Zürich 2000, 95 ff. 188

3 Transaktionen und Umweltrisiken Untergrund, Boden oder Bausubstanz auftreten können. Kosten können in diesem Zusammenhang anfallen, wenn nicht gesetzeskonforme Anlagen zu sanieren sind oder Schadstoffbelastungen entfernt werden müssen. Solche Umweltrisiken sind zu identifizieren, zu quantifizieren und ein allfälliger Handlungsbedarf ist zu ermitteln. Die Erfordernisse von Verhandlungen in M&A Transaktionen nach möglichst exakten Angaben über potentielle Kosten stehen dabei oft im Widerspruch zu den beschränkten Möglichkeiten, innerhalb einer zeitlich eng begrenzten Due Diligence ausreichende Informationen für verlässliche Kostenschätzungen zu gewinnen. So sind z.b. Beprobungen von Schadstoffbelastungen oft kaum möglich und die Ermittlung der Umweltrisiken muss auf Dokumente, Aussagen von Personen vor Ort und visuelle Eindrücke abgestützt werden. Das folgende Vorgehen hat sich dabei bewährt: 1. Branchenkenntnis: Eine erste Einschätzung der Situation kann aufgrund von Kenntnissen von ähnlichen Betrieben oder Liegenschaften erfolgen. Art der industriell/gewerblichen Tätigkeiten, Dauer dieser Tätigkeiten, Grösse des Betriebs, Grösse und Alter der Liegenschaften etc. sind Informationen, die eine erste sehr grobe Einschätzung der Situation erlauben. Aufgrund solcher Daten kann unter Umständen bereits eine erste Triage vorgenommen werden. 2. Akteneinsicht: Mit einer Desk-Study werden die zur Verfügung stehenden Daten gesichtet. Dazu gehören öffentlich zugängliche Daten wie Auszüge aus dem Kataster der belasteten Standorte, Grundwasserkarten, Karten der Naturgefahren, Informationen über die Firma sowie Daten aus dem, heute meist elektronischen Datenraum. Von den Datenraum-Informationen interessieren nicht nur die im Kapitel Umwelt spezifisch abgelegten umweltrelevanten Informationen (z.b. Altlastenberichte, Berichte von internen und externen Audits, Protokolle von behördlichen Inspektionen, Chemikalienlisten) sondern auch Informationen über die Liegenschaften (Baujahr, Konstruktionsart), Betriebsgeschichte, Bewilligungen (Bau- und Betriebsbewilligung) oder Rückstellungen für umweltbezogene Investitionen. 3. Interviews: Personen, die mit dem Betrieb und dessen Geschichte sowie mit den Anlagen und Gebäuden vertraut sind werden befragt. Dabei interessiert insbesondere die Entwicklung des Betriebs seit seiner 189

4 Hans U. Liniger/Albert von Däniken Gründung sowie die Betriebs- und Standortgeschichte um Risiken zu ermitteln, die mit Prozessen aus der Vergangenheit am Standort oder an ehemaligen Standorten verbunden sein können (z.b. Altlastenrisiken aufgrund von umweltbelastenden Prozessen in der Vergangenheit). Zudem soll erfragt werden, wie Umweltaspekte heute behandelt werden und wie sicher gestellt wird, dass die umweltrechtlichen Anforderungen eingehalten werden. 4. Begehung: Das Kaufobjekt muss vor Ort beurteilt werden können. Die Einhaltung umweltrechtlicher Anforderungen ist dabei zu prüfen und entsprechende Dokumente, welche oftmals direkt bei den Anlagen aufbewahrt werden (z.b. Tankrevisionsprotokolle), sind zu prüfen. Die Erfahrung zeigt, dass bei einem Rundgang oftmals Situationen angetroffen werden, welche vorher bei den Interviews nicht oder anders vermittelt worden sind. Der visuelle Eindruck hilft zudem die Situation vor Ort einzuschätzen. 2. Umfang und Inhalt Eine Umwelt Due Diligence umfasst die nachfolgend aufgeführten Themen: Systemgrenze (Scope): Der Umfang des zu erwerbenden Objektes ist genau zu definieren. Zusätzlich zum eigentlichen Kaufobjekt gehören dazu auch ehemalige Betriebsstandorte, an denen möglicherweise Belastungen im Untergrund verursacht worden sind und der Betrieb als Rechtsnachfolger des Verursachers noch eine Verantwortung tragen kann. Besondere Bedeutung haben diesbezüglich ehemalige Standorte, an denen der Betrieb in der Vergangenheit umweltgefährdende Abfälle abgelagert hat. Umgebung: Im Gegensatz zur generellen Due Diligence hat die Umgebung bei der Umwelt Due Diligence eine besondere Bedeutung. Einerseits kann der Betrieb durch Einflüsse aus der Umgebung beeinträchtigt sein, wie z.b. Lärm- oder Geruchsimmissionen oder nichtionisierende Strahlung (Elektrosmog) von Anlagen aus der Umgebung oder dann, wenn durch einen Betrieb in der Nachbarschaft Grundwasser mit Schadstoffen belastetet wird, das in den Untergrund des zu betrachtenden Standortes dringt. Andererseits sind Einflüsse des Standortes auf 190

5 Transaktionen und Umweltrisiken die Umgebung zu betrachten, wie z.b. Lärmemissionen durch Anlieferungen mit Lastwagen durch ein Wohnquartier, etc. Betriebsgeschichte: Die Geschichte des Betriebs hat eine besondere Bedeutung, vor allem im Hinblick auf mögliche Belastungen in Bausubstanz und Untergrund, die durch die Ausübung von Tätigkeiten und Prozessen in der Vergangenheit verursacht worden sind. Dabei interessieren auch Prozesse, die durch ehemalige Betriebe am Standort ausgeübt worden sind als auch Tätigkeiten des Betriebes an anderen Standorten in der Vergangenheit, welche zu Belastungen führen konnten und für die der Betrieb verantwortlich gemacht werden kann. Dazu gehören auch ehemalige Ablagerungen von umweltgefährdenden Abfällen. Die Betriebsgeschichte wird erhoben mittels Interviews mit langjährigen Mitarbeitern, einer Sichtung der Firmenarchive, alten Plänen und Landeskarten sowie alten Luftaufnahmen. Umweltaspekte: Die folgenden Umweltaspekte werden vor Ort geprüft. Dabei werden Daten quantitativ ermittelt, um die Bedeutung der Umweltaspekte einzuschätzen und geprüft, ob die Prozesse rechtskonform ausgeübt und die Anlagen rechtskonform betrieben werden. Dazu werden die notwendigen Dokumente, wie z.b. Tankrevisionsprotokolle, Feuerungskontrolle oder Begleitscheine für die Entsorgung von Sonderabfällen eingesehen. Die folgenden Umweltaspekte sind dabei von Bedeutung. Einzelne wichtige Umweltaspekte werden in den nachfolgenden Kapiteln speziell erläutert: Verbrauch an Ressourcen (Energie, Wasser) Lagerung von umweltgefährdenden Stoffen (Tanks, Fasslager) Wasserhaushalt (Grundwasser, Wasserversorgung, Abwasser, Kühlwasser, Meteorwasser) Emissionen von Schadstoffen in die Luft Abfallbewirtschaftung (betriebliche Abfälle, Sonderabfälle, Deponien) 191

6 Hans U. Liniger/Albert von Däniken Gefahrstoffe (Asbest, PCB, Kältemittel, radioaktive Stoffe) 2 Lärmemissionen Nichtionisierende Strahlung (Elektrosmog) Belastungen im Untergrund, Boden und Bausubstanz (Altlasten) 3 Brandschutz und Störfallrisiken CO 2 -Emissionen Naturgefahren Natürliche Radioaktivität (Radon) 4 Schlussfolgerung: Die Erkenntnisse aus den Erhebungen werden zusammengefasst und die Kostenrisiken werden abgeschätzt, die sich aus Nichtkonformitäten mit umweltrechtlichen Anforderungen und entsprechenden behördlichen Forderungen für Verbesserungen des nichtkonformen Zustandes ergeben oder aus Sanierungs- und Entsorgungsmassnahmen für Schadstoffbelastungen in Untergrund, Boden oder Bausubstanz. 3. Schadstoffbelastungen in Untergrund (Altlasten) Schadstoffbelastungen im Untergrund, umgangssprachlich oft als Altlasten bezeichnet 5, sind oft sehr bedeutende Umweltrisiken bei einer Transaktion. Diese entstehen durch frühere Ablagerungen von Schadstoffen und Abfällen (Ablagerungsstandorte), durch in der Vergangenheit ausgeführte Prozesse, bei denen Schadstoffe über eine meist lange Betriebsdauer in den Untergrund entweichen konnten (Betriebsstandorte) oder durch Unfälle mit umweltgefährdenden Stoffen, bei denen grössere Mengen solcher Stoffe bei Erläuterungen dazu siehe unten, Ziff. II.4. Erläuterungen dazu siehe unten, Ziff. II.3. Erläuterungen dazu siehe unten, Ziff. II.5. Vgl. dazu eingehend unten, Ziff. III.1.b). 192

7 Transaktionen und Umweltrisiken einem Ereignis ausgelaufen sind und in den Untergrund gelangten (Unfallstandorte). So lange die Schadstoffe im Untergrund stabil sind, an Ort verbleiben und nicht ins Grundwasser gelangen spricht man von einem belasteten Standort. Es gibt dabei keinen sofortigen Handlungsbedarf und es fallen unmittelbar keine Kosten an. Erst bei einem künftigen Bauprojekt, bei dem Aushub anfällt, ist allfällig belastetes Aushubmaterial als Abfall zu entsorgen, was zu Mehrkosten gegenüber unbelastetem Aushub führen kann. Wenn sich hingegen die Schadstoffbelastung bis ins Grundwasser erstreckt und das Grundwasser dadurch kontaminiert wird, so kann, abhängig von den Schadstoffkonzentrationen im Grundwasser, ein Sanierungsbedarf entstehen. Dies bedeutet, dass Massnahmen von den Behörden unabhängig von einem Bauvorhaben verlangt werden können und entsprechende Sanierungskosten in einem kürzeren Zeitintervall anfallen. Die Kosten für die Entsorgung von allfällig belastetem Aushubmaterial bei künftigen Bauprojekten und Sanierungskosten sind in der EDD abzuschätzen. Ein wichtiger Faktor ist auch der Zeitpunkt, an dem diese Kosten anfallen. Bei der Übernahme eines Betriebs, der unverändert fortgeführt werden soll, fallen bei einem bloss belasteten Standort keine Kosten an, auch wenn Schadstoffe im Untergrund vorhanden sind. Ist mit einem künftigen Bauprojekt erst in ferner Zukunft zu rechnen, fallen die Kosten zum Zeitpunkt der Transaktion weniger ins Gewicht. Sie können gegebenenfalls auf diesen Zeitpunkt abdiskontiert werden. Im Gegensatz dazu fallen Kosten bei einem Sanierungsbedarf unmittelbar an. Diese müssen somit als unmittelbare Kosten in die Transaktionsverhandlungen einfliessen. 4. Asbest Asbest ist ein Baustoff, der in der Zeit von 1950 bis 1990 sehr häufig eingesetzt worden ist. Es sind heute ca verschiedene Asbestanwendungen bekannt. Sie reichen von Spritzasbest für die brandschutztechnische Isolation von Stahlkonstruktionen, über Leichtbauplatten bis hin zu Faserzementplatten auf Dächern und Blumenkisten. Asbestfasern können auch in Mörtel für Fliesen, Fensterkitt und PVC-Bodenbelägen enthalten sein. Seit 1991 ist die Anwendung von Asbest in der Schweiz verboten. Jedoch besteht keine generelle Sanierungspflicht für bereits eingebaute Asbestprodukte. Allein die 193

8 Hans U. Liniger/Albert von Däniken Existenz von asbesthaltigen Materialien in bestehen Gebäuden ist nichts Illegales. Im Einzelfall kann sich eine Rechtspflicht zur Entfernung von asbesthaltigen Bauteilen aus Gründen des Gesundheitsschutzes ergeben, nämlich dann, wenn eine relevante Faserfreisetzung vorliegt oder zu erwarten ist 6. In Bauten, bei denen das Baujahr in eine Zeit der Asbestanwendung fällt, ist grundsätzlich mit Asbestvorkommen zu rechnen. In den meisten Fällen handelt es sich dabei um solche Vorkommen, bei denen die Asbestfasern bei normalem Gebrauch nicht freigesetzt werden und somit kein Gesundheitsrisiko besteht. Bei einer Renovation oder einem Abbruch der Gebäude, bei denen asbesthaltigen Bauteile entfernt werden, können hingegen Asbestfasern freigesetzt werden, was zu einem erheblichen Gesundheitsrisiko für die mit den Bauarbeiten beschäftigten Mitarbeiter oder unbeteiligten Dritten führen kann. Asbesthaltige Materialien sind deshalb vor einem Abbruch oder einer Renovation zu identifizieren und fachgerecht zu entfernen und zu entsorgen. Eine fachgerechte Entfernung bedeutet, dass diese Arbeiten nur durch eine von der SUVA anerkannte Spezialfirma ausgeführt werden dürfen und dass bei der Entfernung spezielle Massnahmen zu treffen sind, um Faserfreisetzungen zu verhindern. In den meisten Fällen von schwachgebundenen Asbestvorkommen (erhöhtes Faserfreisetzungsrisiko) sind die Erstellung einer Unterdruckzone mit Schleuse, eine spezielle Schutzausrüstung für die Arbeiter und eine messtechnische Prüfung des Sanierungserfolgs notwendig. Diese Massnahmen können sehr kostspielig sein. So kann z.b. die fachgerechte Entfernung von asbesthaltigem Fliesenkleber in einer Wohnsiedlung mit 40 Wohnungen auf rund CHF 0.5 Mio zu stehen kommen. Wie bei der Behandlung von belastetem Untergrund in Transaktionsverhandlungen ist auch bei Gebäuden mit Asbestvorkommen die künftige Nutzung der Gebäude ein entscheidendes Kriterium. Ohne Absichten für eine Umnutzung, Renovation oder Abbruch fallen unmittelbar keine Kosten an (ausser im seltenen Fall eines Sanierungsbedarfs aufgrund von Faserfreisetzungen 6 Vgl. Asbest, EKAS Richtlinie Nr. 6503, Dezember 2008; FORUM ASBEST SCHWEIZ, Asbest in Innenräumen, Dringlichkeit von Massnahmen, März 2008, abrufbar unter < 194

9 Transaktionen und Umweltrisiken bei normalem Gebrauch). Es ist deshalb entscheidend, auf welchen Zeitpunkt Asbestvorkommen entfernt werden müssen und wann somit die Kosten anfallen. 5. Radon Radon (Rn) ist ein im Boden vorkommendes radioaktives Gas, das durch Risse und Rohrdurchführungen im Gebäudefundament in die Raumluft eindringen kann. Als radioaktiver Stoff ist er krebserregend und man schätzt, dass Radon in der Schweiz die zweithäufigste Ursache für Lungenkrebs ist (ca. 300 Fälle pro Jahr). Die Radonkonzentration in Gebäuden ist einerseits vom Radonvorkommen im Untergrund abhängig. In der Schweiz sind Gebiete definiert, in denen mit erhöhten Radonwerten zu rechnen ist. Der Bund publiziert entsprechende Karten 7. Andererseits ist die Radonbelastung auch von der Konstruktionsart der Gebäude abhängig. Dichte Gebäude mit wenig Luftwechsel und ohne spezielle Abdichtungen gegen den Untergrund sind grundsätzlich stärker betroffen. Bei erhöhten Radonwerten 8 in den Gebäuden müssen spezielle Massnahmen zur Abdichtung getroffen werden, welche zu zusätzlichen Kosten führen können. Die Radonthematik ist in der EDD in der Vergangenheit wenig beachtet worden, obwohl das Thema bereits seit Jahren bekannt ist. In aktuellen EDDs gehört diese Thematik zum Prüfumfang. 7 8 Vgl. dazu < de>. Für Radongaskonzentrationen in Wohn- und Aufenthaltsräumen gilt gemäss Art. 110 der Strahlenschutzverordnung (StSV) ein über ein Jahr gemittelter Grenzwert von 1000 Becquerel pro Kubikmeter (Bq/m3). Bei Neu- und Umbauten (Art. 114) sowie bei Sanierungen (Art. 113 und 116) gilt ein Richtwert von 400 Bq/m3, soweit dies mit einfachen baulichen Massnahmen erreicht werden kann. 195

10 Hans U. Liniger/Albert von Däniken III. Vertragsgestaltung: Schnittstelle Privatrecht und öffentliches Recht 1. Begriffsdefinitionen a) Allgemeines Ein zentrales Problem bei der Vertragsgestaltung zwecks Allokation der Umweltrisiken besteht in der Auswahl der Begrifflichkeiten. Die mit der privatrechtlichen Vertragsgestaltung betrauten Juristen bewegen sich hier in einem Bereich, der durch das öffentliche Recht dominiert wird. Wer einen ersten Einblick in die umweltrechtliche Begriffsbildung erhalten will, sei auf Art. 7 des Umweltschutzgesetzes (USG) verwiesen. Dabei ist sofort erkennbar, dass auch im Umgang mit scheinbar alltäglichen Begriffen grosse Vorsicht geboten ist. b) Altlast versus belasteter Standort Die Altlastenverordnung definiert belastete Standorte als Orte, deren Belastung von Abfällen stammt und die eine beschränkte Ausdehnung aufweisen (Art. 2 Abs. 1 Altlastenverordnung, AltlV). Es kann sich dabei um Ablagerungsstandorte (Deponien), Betriebsstandorte oder Unfallstandorte handeln. Demgegenüber sind Altlasten sanierungsbedürftige belastete Standorte. Ein belasteter Standort ist dann sanierungsbedürftig, wenn er zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen auf ein Umweltschutzgut (Wasser, Boden, Luft) führt oder wenn die konkrete Gefahr besteht, dass solche Einwirkungen entstehen (Art. 32c Abs. 1 USG; Art. 2 Abs. 2 AltlV). Solche Einwirkungen liegen nur dann vor, wenn die Schutzgüter Wasser, Boden oder Luft in einer Intensität beeinträchtigt werden, die das in den Anhängen der AltlV in Form von sog. Konzentrationswerten definierte Mass übersteigen. Die korrekte Unterscheidung dieser Begriffe ist insbesondere im Bezug auf die Rechtsfolgen hinsichtlich Kostentragung und Regressmöglichkeiten von Bedeutung: 196

11 Transaktionen und Umweltrisiken Der bloss belastete Standort muss aus der Sicht des Altlastenrechts nicht saniert werden, weil von ihm keine relevante Einwirkung auf ein Schutzgut ausgeht. Erst wenn auf dem belasteten Standort ein Bauprojekt realisiert wird (sog. Bauherrenaltlast), hat der Inhaber (der Bauherr) gemäss den Vorgaben des allgemeinen Abfallrechts für die rechtskonforme Entsorgung der dabei anfallenden Bauabfälle zu sorgen. Dazu gehört auch das mit Abfällen und Schadstoffen belastete Aushubmaterial. Die anfallenden Kosten sind in einem solchen Fall aber grundsätzlich vom Inhaber (und nicht vom Verursacher) der Abfälle, also vom Bauherrn, zu tragen (Art. 32 Abs. 1 USG). Hier gibt es grundsätzlich keine öffentlichrechtliche Regressmöglichkeit. Zu beachten ist jedoch immerhin der neue Art. 32b bis USG, wonach in gewissen Fällen die Möglichkeit besteht, allfällige frühere Inhaber und Verursacher der Abfälle auch für einen Teil der abfallrechtlichen Entsorgungskosten haftbar zu machen 9. Liegt eine Altlast vor, so sind gemäss Art. 32d USG die Kosten für altlastenrechtlich notwendige Massnahmen (Untersuchungs-, Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen) vom Verursacher zu tragen. Art. 32d USG bezweckt die verursachergerechte Verlegung der altlastenrechtlich notwendigen Kosten unabhängig davon, wem die Durchführung dieser Massnahmen oblag 10. Haben mehrere Verursacher zur Entstehung der Altlast beigetragen, so ist gemäss Art. 32d Abs. 2 USG in erster Linie derjenige zahlungspflichtig, der die Belastung durch sein eigenes Verhalten verursacht hat (sog. Verhaltensstörer). Aber auch der Inhaber 11 d.h. derjenige, der die Vgl. dazu TRÜEB HANS RUDOLF, Die so genannte Bauherrenaltlast, URP 2007, 616 ff.; LEHMANN LORENZ, Folgen der Revision des Altlastenrechts für Bauherren, Behörden und Berater, URP 2007, 652 ff.; LINIGER HANS U., Altlasten und kein Ende?, GesKR, 3/2007, 274 ff. TSCHANNEN PIERRE, in: KELLER HELEN (Hrsg.), Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vereinigung für Umweltrecht, Zürich 2003, N 2 zu Art. 32d USG. Der öffentlichrechtliche Begriff des Inhabers ist nicht identisch mit dem zivilrechtlichen Begriff des Eigentümers. Als Standortinhaber gilt vielmehr, wer als Eigentümer, Pächter, Mieter, Leasinggeber, Baurechtsrechtsinhaber oder sonst wie Be- 197

12 Hans U. Liniger/Albert von Däniken rechtliche oder faktische Verfügungsmacht über den Standort ausübt (sog. Zustandstörer), kann zu einem geringeren Teil zur Kostentragung herangezogen werden. Nach gängiger Praxis entfallen jeweils 10-30% der Kosten auf die schuldlosen Zustandsstörer, während die restlichen 70-90% von den Verhaltensstörern zu tragen sind 12. Sind mehrere Verhaltensstörer vorhanden, so tragen sie die Kosten nach den jeweiligen Anteilen an der Verursachung. Kann ein Verursacher nicht mehr eruiert werden oder ist er nicht mehr zahlungsfähig, so ist dessen Anteil vom Gemeinwesen zu tragen (sog. Ausfallkosten, Art. 32d Abs. 3 USG). Auf Verlangen eines Beteiligten erlässt die zuständige kantonale Behörde eine Kostenverteilungsverfügung, in welcher die Anteile der Beteiligten festgelegt werden (Art. 32d Abs. 4 USG). c) Gebäudeschadstoffe und Boden etc. Oft ist in der Praxis die Rede von Altlasten in Gebäuden. Das führt zu einer Diskrepanz des Begriffs Altlast im allgemeinen Sprachgebrauch und in der öffentlich-rechtlichen Terminologie. Wie vorstehend ausgeführt 13, kann ein Gebäude aus öffentlich-rechtlicher Sicht in der Regel weder ein belasteter Standort noch eine Altlast sein, da letztere sich im Untergrund befinden. Dies wurde im Ergebnis, wenn auch mit einer anderen Begründung, auf welche an dieser Stelle nicht eingegangen wird 14, im Bundesgerichtsentscheid vom 4. November 2009 bestätigt. Demnach ist ein asbesthaltiges Gebäude nicht als belasteter Standort im Sinne des Altlastenrechts zu qualifizieren ist auftragter (z.b. Facility Manager) die rechtliche oder tatsächliche Herrschaft über das Grundstück hat (vgl. TSCHANNEN [FN 10], N 23 zu Art. 32c USG). BAFU, VASA: Realleistungs- und Kostentragungs-Pflichten, verfügbar unter: < 5508/index. html?lang=de>. Vgl. oben, Ziff. II.3 und Ziff. III.1.b). Vgl. dazu ausführlich BUCHER OLIVER/RÜEGG ERICH, Asbestkontaminierte Gebäude, Jusletter, 30. November 2009; ZUFFEREY JEAN-BAPTISTE, L amiante envahit peu à peu l ordre juridique en matière immobilière, BR 1/2010, 135f. 198

13 Transaktionen und Umweltrisiken Ähnliches hat auch für den Begriff Boden zu gelten. Immer wieder ist in diesem Zusammenhang von Altlasten im Boden die Rede. Boden ist nicht gleich Untergrund (Art. 7 Abs. 4 bis USG), sondern nur die oberste, durchwurzelte Schicht, in der Pflanzen wachsen können (die belebte Schicht ). Belastete Böden gelten nur dann als Standorte im Sinne des Altlastenrechts (belastete Standorte und Altlasten), wenn ihre Belastung durch eine räumlich klar definierbare Belastung mit Abfällen entstand. Somit handelt es sich bei grossflächigen Bodenbelastungen (z.b. Kupfer im Weinbau, Schadstoffeintrag entlang der Strassen) mangels räumlicher Begrenzung nicht um Standorte i.s. des Altlastenrechts. 2. Hinweise für die Vertragsgestaltung a) Verwendung des Begriffs Altlasten Vertragsauslegung Immer wider sind in der Praxis Vertragsklauseln anzutreffen, in denen der Begriff Altlasten der Auslegung bedarf. Was das öffentliche Altlastenrecht darunter versteht, ist klar und ergibt sich eindeutig aus Art. 2 Abs. 3 AltlV 15. Demgegenüber wird der Begriff Altlasten in der Umgangssprache in uneingeschränkter Art und Weise als Oberbegriff für sämtliche vom Menschen verursachte Belastungen des Untergrundes mit Abfall- und Schadstoffen, unabhängig von der Art der Entstehung und der Intensität, verwendet 16. Darüber hinaus wird der Begriff Altlast umgangssprachlich auch im Zusammenhang mit Belastungen der Gebäudesubstanz verwendet. Wie sind nun Vertragsklauseln, welche diesen Begriff verwenden, auszulegen? Zu dieser Frage existieren in der Literatur unterschiedliche Meinungen 17. Erfahrungsgemäss ist die korrekte Abgrenzung der vorstehend aufge Vgl. oben, Ziff. III.1.b). LEHMANN LORENZ, Risiko Altlasten: was abzuklären ist und was in die Verträge gehört, BRT 2009, 103 ff., 106. LEHMANN (FN 16), 105 f.; RÜEGG ERICH, Von der Haftung des Grundstückverkäufers für Bauherren-Altlasten, BR/DC 3/2006, 108 ff.; BÜRGI GUDRUN, Belastete Standorte und die Änderung des Umweltschutzgesetzes mit Einfügung des 199

14 Hans U. Liniger/Albert von Däniken führten Begrifflichkeiten meist nur bei den mit dieser Thematik vertrauten Umweltjuristen geläufig. Somit spricht einiges dafür, dass der Begriff Altlast im Zweifel im umgangssprachlichen und nicht im juristischen Sinn verstanden wurde. Dennoch ist es schwierig diese Frage allgemein zu beantworten, denn immer dann, wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. In diesen Fällen sind die gesamten Umstände des Vertragsschlusses mit einzubeziehen. Dabei ist insbesondere von Bedeutung ob die Vertragsparteien bereits Erfahrungen im Zusammenhang mit Transaktionen und Umweltthemen gesammelt haben. Um diese Auslegungsfrage zu vermeiden empfiehlt es sich, den Begriff Altlasten nicht mehr zu verwenden. Stattdessen soll in der vertraglichen Regelung von belasteten und sanierungsbedürftigen Standorten sowie von der mit umwelt- und/oder gesundheitsgefährdenden Stoffen belasteten Gebäudesubstanz die Rede sein. b) Vertragliche Zuordnung der polizeilichen Realleistungspflichten Im Rahmen der Vertragsgestaltung müssen die Parteien regeln, wer allfällige umweltrechtlich gebotene Massnahmen durchzuführen hat. Im Bereich des Altlastenrechts trifft die sog. Realleistungspflicht, d.h. die Pflicht zur Durchführung der notwendigen Untersuchungs- Überwachungs- und Sanierungsmassnahmen bei belasteten Standorten grundsätzlich den Standortinhaber und somit den eigentlichen Zustandsstörer (Art. 20 Abs. 1 AltlV). Wollen die Parteien, dass diese Pflicht dem Veräusserer obliegt, so müssen sie insbesondere das notwendige Zutrittsrecht, sowie die Folgen allfälliger daraus resultierender Nutzungsbeschränkungen regeln. Art. 32b bis und der Revision der Art. 32c-32e, in: ZBGR 3/2008, 131; SCHMID JÖRG, Die Gewährleistung beim Grundstückkauf, Ausgewählte Fragen unter Berücksichtigung von Altlasten, in: Unterlagen zum Seminar für Notare und Notar- Stellvertreter des Kantons Zürich vom 1. April 2000,

15 Transaktionen und Umweltrisiken Sollen demgegenüber altlastenrechtlich bedingte Realleistungspflichten auf den Erwerber übergehen und sind die daraus entstehenden Kosten jedoch vom Veräusserer zu tragen, so kann im Interesse des Kostenpflichtigen vereinbart werden, dass der Erwerber den Veräusserer in die entsprechenden behördlichen Verfahren einbeziehen muss 18. Will der Veräusserer die Möglichkeit zu einer frühzeitigen Einflussnahme auf die Festlegung der durchzuführenden Massnahmen wahren, so empfiehlt es sich eine entsprechende Meldepflicht des Erwerbers vertraglich festzuhalten. c) Zuordnung der Kostentragung und öffentlichrechtliche Kostentragung Die Regelung der Kostentragung für Umweltrisiken stellt ein zentrales Element der Vertragsgestaltung dar. Wurde bereits eine EDD durchgeführt, so können die Erkenntnisse über die Kostenrisiken bei der Kaufpreisberechnung berücksichtigt werden. Die Berechnung eines allfälligen belastungsbedingten Minderwertes wird jedoch oft dadurch erschwert, dass dieser zum wesentlichen Teil von der Art der zukünftigen Nutzung abhängt, und dass er auch Faktoren beinhaltet, die der Auditor bzw. Altlastengutachter nur schwer beurteilen kann (z.b. erschwerte Handelbarkeit, Imageverlust etc.). Für den Fall, dass Belastungen des Untergrundes bekannt sind, empfiehlt es sich, diejenigen Kosten abzuschätzen, die mit der Entfernung von belasteten Materialien verbunden sind (belastungsbedingte Mehrkosten). Hier sind allerdings sehr unterschiedliche Berechnungs-Varianten zu unterscheiden. Diese reichen von der Bauprojektunabhängigen flächendeckenden Totalsanierung auf der einen Seite bis zur Berechnung von belastungsbedingten Mehrkosten für den Aushub bei einem konkreten Bauprojekt auf der anderen. Für welche Berechnungsvariante die Parteien sich entscheiden und welchen Betrag sie letztlich als kaufpreisrelevanten Minderwert berücksichtigen, ist Verhandlungssache. Von Bedeutung für die Parteien ist jedoch, dass 18 LEHMANN (FN 16), 113 f. 201

16 Hans U. Liniger/Albert von Däniken sie wissen auf welchen Grundlagen eine solche Minderwertabschätzung beruht, wie sie zustande kommt und von welchen Annahmen diese ausgeht 19. Zusätzlich zur erwähnten Minderwertabschätzung ist die Zuordnung der Umweltrisiken auch im Rahmen der vertraglichen Formulierung allfälliger Zusicherungen, Garantien, sowie Gewährleistungs- und Haftungsklauseln zu berücksichtigen. Dabei müssen die vertraglichen Formulierungen nicht nur den kaufrechtlichen Anforderungen, sondern auch den öffentlichrechtlichen Gegebenheiten und Rechtsinstituten Rechnung tragen. Um eine möglichst grosse Bandbreite von Kosten abzudecken, kann beispielsweise von den durch Abfall- oder umwelt- bzw. gesundheitsgefährdenden Schadstoffbelastungen bedingten Mehrkosten gesprochen werden. Da es sich wie erwähnt bei Altlasten um Belastungen des Untergrundes handelt 20, empfiehlt es sich die vorstehende Formulierung auf Schadstoffbelastungen der Gebäudesubstanz auszudehnen, sofern die Regelung der Kostentragung auch solche umfassen soll 21. In zeitlicher Hinsicht ist sodann zu berücksichtigen, dass belastungsbedingte Kosten auch lange Zeit nach Vertragsabschluss anfallen können. Dies ist entsprechend im Rahmen der vertraglichen Regelung zu berücksichtigen. Wie bereits erwähnt besteht neben der vertraglichen Regelung der Kostentragung die Möglichkeit, für altlastenrechtliche Massnahmen eine öffentlichrechtliche Kostenverteilung zu verlangen. Welche Bedeutung der zivilrechtlichen Kostenallokation im Verfahren nach Art. 32d Abs. 4 USG zukommt, ist umstritten 22 und mangels Präjudizien mit einigen Rechtsunsicherheiten verbunden. Um allfällige nachträgliche damit verbundene Unsicherheiten zu vermeiden, kann das Verhältnis der vertraglichen Abrede und öffentlichrechtlicher Kostenverteilung im Vertrag explizit geregelt werden Vgl. dazu LEHMANN (FN 16), 113 f. Vgl. oben, Ziff. II.3 und Ziff. III.1.b). LEHMANN (FN 16), 113 f. Vgl. LEHMANN (FN 16), 114; SCHERRER KARIN, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Störer- versus Verursacherprinzip, Diss. Bern 2005, 227; CUMMINS MARK, Kostenverteilung bei Altlastensanierungen, Diss. Zürich 2000, 201 ff. 202

17 Transaktionen und Umweltrisiken 3. Gedanken zur altlastenrechtlichen Störerhaftung und Rechtsnachfolge a) Allgemeines In der Praxis bereitet die Suche nach den altlastenrechtlichen Verhaltensstörern häufig Schwierigkeiten. Zu denken ist dabei an Fälle, bei denen seit Entstehung der Belastung viele Jahre bzw. Jahrzehnte vergangen sind und die Betriebe, welche die Belastungen verursacht haben, ihre Rechtsform zum Teil mehrfach gewechselt haben. Oder: inwiefern können die Erben eines Verhaltensstörers nach Art. 32d USG zur Kostentragung im Rahmen der Sanierung belasteter Standorte verpflichtet werden und wie verhält sich die Rechtsnachfolge im Konkurs? Bis vor kurzem erforderten solche Situationen bei der historischen Sachverhaltsuntersuchung erhebliches an Aufwand, schienen aber aus öffentlichrechtlicher Sicht ziemlich klar zu sein. Dem ist heute nicht mehr so. Zur Beurteilung der Rechtsnachfolge der altlastenrechtlichen Kostentragungspflicht ist zunächst zwischen den Pflichten aus Zustands- und Verhaltensstörung zu unterscheiden, da sowohl der Zustands- als auch der Verhaltensstörer gemäss Art. 32d USG zur Kostentragung herangezogen werden können 23. Die Realeistungs- und die Kostentragungspflicht aus Zustandstörung geht bei der Handänderung oder Vererbung eines belasteten Grundstücks, zusammen mit der Sachherrschaft, ohne weiteres auf den Rechtsnachfolger über 24. Schwieriger verhält es sich demgegenüber mit der Rechtsnachfolge der Kostentragungspflicht aus öffentlichrechtlicher Verhaltensstörereigenschaft gemäss Art. 32d USG. Die zentrale Frage ist dabei ob bzw. wann Rechtsnachfolger in die altlastenrechtliche Kostentragungspflicht eines Verhaltens Vgl. dazu Ziff. III.1.b). Zustandsstörer ist derjenige, der über die Sache die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, die Sachherrschaft hat. Somit geht die Kostentragungspflicht aus Zustandsstörung bei der Handänderung oder Vererbung eines belasteten Grundstücks, zusammen mit der Sachherrschaft, ohne weiteres auf den Rechtsnachfolger über. 203

18 Hans U. Liniger/Albert von Däniken störers (Verursachers) eintreten müssen. Diese Frage wird heute in der Lehre kontrovers diskutiert und in der Praxis bisher nicht abschliessend beurteilt 25. Eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Rechtsfragen welche sich in diesem Zusammenhang stellen, würde den Rahmen dieses Beitrages sprengen. Deshalb beschränken wir uns nachfolgend auf ein paar Gedanken zur Frage der Rechtsnachfolge aus öffentlichrechtlicher Verhaltensstörereigenschaft im Rahmen von Geschäftsübernahmen und Vermögensübertragungen nach aart. 181 OR. Nicht behandelt wird die bisher noch nicht abschliessend beantwortete Frage, inwiefern Erben eines Verhaltensstörers nach Art. 32d USG zur Kostentragung im Rahmen der Sanierung belasteter Standorte verpflichtet werden können 26 und wie sich die Rechtsnachfolge im Konkurs verhält 27. b) Geschäftsübernahmen und Vermögensübertragungen nach aart. 181 OR Da die heute anzutreffenden belasteten Standorte und Altlasten in den meisten Fällen bereits vor längerer Zeit entstanden sind, muss in der Praxis die Rechtsnachfolge der Verhaltensstörereigenschaft oft im Zusammenhang mit Geschäftsübernahmen und Vermögensübertragungen gemäss aart. 181 OR beurteilt werden 28. Darüber hinaus kommt der Geschäftsübernahme im Sinne Vgl. dazu LINIGER HANS U./CONRAD CURDIN, Altlastenrechtliche Störerhaftung und Rechtsnachfolge bei Unternehmenstransaktionen Quid iuris, in: M&A, Recht Wirtschaft in der Praxis, Liber amicorum für Rudolf Tschäni, Zürich/St. Gallen 2010, 229 ff.; ROMY ISABELLE, Site pollués, sociétés et responsabilités, in: Journées suisses du droit de la construction, 2009, 187 ff.; ROMY ISABELLE, Responsabilités Environnementales et Transactions, in: Aspects Actuels du Droit de la Société Anonyme, Publication CEDIAC 64, Lausanne 2005, 527 ff. Vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 25. September 2006, 1A ; SCHERRER (FN 22), 97 ff.; SEILER HANSJÖRG, in: HELEN KELLER (Hrsg.), Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vereinigung für Umweltrecht, Zürich 2001, N 67 zu Art. 2 USG. Vgl. dazu LINIGER HANS U./WERDER MICHAEL/SPINNLER SABINA, Altlastensanierung im Konkurs, SJZ 99 (2003) Nr. 4, 81 ff. Dies ist darauf zurückzuführen, dass heute anzutreffenden belasteten Standorte und Altlasten vor 2003 und somit vor Inkrafttreten des Fusionsgesetzes (FusG) entstanden sind. Der neue Art. 181 OR hat infolge des FusG nur noch geringe Bedeutung. 204

19 Transaktionen und Umweltrisiken von aart. 181 OR auch aufgrund der zivilrechtlichen Konzeption innerhalb der verschiedenen zivilrechtlichen Transaktionsformen grundsätzliche Bedeutung für die Beurteilung der Kostentragungspflicht von Rechtsnachfolgern zu 29. Die zentrale Frage in diesem Zusammenhang ist wann bzw. ob die Kostentragungspflicht aus der öffentlichrechtlichen Verhaltensstörereigenschaft in Folge einer Geschäftsübernahme gemäss Art. 181 OR auf den Übernehmer übergeht. Diese Frage wird in der Lehre nicht einheitlich beantwortet 30. Nach ROMY 31 wird die Verantwortlichkeit des Verhaltensstörers nur dann auf die übernehmende Gesellschaft transferiert, wenn die Sanierungsschuld im Moment der Geschäftsübernahme begründet war. Dies setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Übernahme eine gesetzliche Grundlage für die Pflicht zur Übernahme der Sanierungskosten existierte. Ist dies nicht der Fall, so existiert die Verpflichtung nicht, weshalb sie auch nicht die transferiert werden kann. Eine solche gesetzliche Grundlage für die Pflicht zur Übernahme der Sanierungskosten muss nicht notwendigerweise Art. 32d USG sein. Andere gesetzliche Grundlagen, wie beispielsweise Art. 8 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 waren bereits vor Art. 32d in Kraft und begründeten die Verantwortlichkeit des Verhaltensstörers. Nach unserer Ansicht ist für die Pflicht zur Übernahme der Sanierungskosten keine gesetzliche Grundlage im Zeitpunkt der Geschäftsübernahme erforderlich 32. Es liegt in der Natur des Altlastenrechts, dass Sachverhalte als rechtsrelevant beurteilt werden, die es im Zeitpunkt der Tatsachensetzung (Verursachung) gerade nicht waren. Somit wird auch die Verhaltenstörereigenschaft rückwirkend begründet. Im Übrigen wäre ein Rückgriff auf ältere gesetzliche Bestimmung auch nicht sachgerecht, da diese qualitativ und quantitativ abweichende Schutzziele statuiert haben Kann die Rechtsnachfolge der Verhaltenstörereigenschaft im Rahmen von Geschäftsübernahmen und Vermögensübertragen gemäss aart. 181 OR bejaht werden, so hat dasselbe auch für andere Unternehmenstransaktionen, wie Geschäftsübernahmen, Spaltungen und Fusionen gemäss Fusionsgesetz zu gelten. Vgl. dazu LINIGER/CONRAD (FN 25), 238 ff. ROMY, Site pollués, sociétés et responsabilités (FN 25), 190 ff. Vgl. dazu LINIGER/CONRAD (FN 25), 237 ff. 205

20 Hans U. Liniger/Albert von Däniken Darüber hinaus hat der Verursacher über die Kostentragungspflicht gemäss Art. 32d USG auch keine Verfügungsmacht. Dies bedeutet, dass die Parteien die Modalitäten des Übergangs derartiger öffentlichrechtlicher Pflichten nicht vertraglich regeln können. Vielmehr legt das öffentliche Recht fest, wer als Verhaltensstörer zu gelten hat. Die Parteien können nur die daraus resultierenden Risiken vertraglich zuordnen. Demzufolge stellt auch bei der Verhaltensstörereigenschaft die Rechtsnachfolge aus öffentlichrechtlicher Sicht die Regel und nicht die Ausnahme dar. 206