SozialRecht 3/2011. Versäumnis der»fristgerechten«beauftragung des MDK vollständiger Verlust der Rechtsposition durch Einwendungsausschluss?

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1 SozialRecht Zeitschrift für Sozialberatung aktuell 3/2011 Herausgeber: Caritasverband für die Diözese Münster e.v. 15. Jahrgang, Seiten Redaktion: Peter Frings, Justitiar des Caritasverbandes für die Diözese Münster e.v.; Dr. Albrecht Philipp, Rechtsanwalt, München Redaktionsbeirat: Prof. Dr. Christian Bernzen, Rechtsanwalt, Hamburg; Heinrich Griep, Justitiar des Caritasverbandes für die Diözese Mainz; Christian Grube, Vorsitzender Richter am VG a. D., Rechtsanwalt in der Kanzlei BERNZEN SONNTAG Hamburg; Privatdozent Dr. Ansgar Hense, Institut für Staatskirchenrecht der Diözesen Deutschlands, Bonn; Sabine Knickrehm, Richterin am Bundessozialgericht, Kassel; Prof. Dr. Katharina von Koppenfels-Spies, Professorin an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg; Dr. Thomas Meysen, Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht e.v., Heidelberg; Dr. Markus Plantholz, Rechtsanwalt, Hamburg; Dr. Heribert Renn, ehemals Diakonisches Werk in Hessen und Nassau, Frankfurt; Prof. Dr. Andreas Siemes, Professor an der staatlichen Fachhochschule Münster; Prof. Dr. Wolfgang Spellbrink, Richter am Bundessozialgericht, Kassel; Prof. Dr. Volker Wahrendorf, Vorsitzender Richter am Landessozialgericht Essen a. D. ABHANDLUNGEN Versäumnis der»fristgerechten«beauftragung des MDK vollständiger Verlust der Rechtsposition durch Einwendungsausschluss? Rechtsanwalt Tobias van der Ploeg, Berlin SGB V 12, 275 Abs. 1c BGB 242 A. Einleitung Kurz vor Ende des letzten Jahres wurde darüber berichtet, dass die Krankenkassen fast jede zweite Krankenhausabrechnung als fehlerhaft einschätzen würden. Gestützt wird diese Annahme auch durch ein Gutachten von Prof. Dr. Kölbel. 1 Dabei dürfte man wohl keinem oder nur vereinzelt einem Krankenhaus vorsätzliches Handeln unterstellen, wenngleich das komplizierte Abrechnungssystem Anreize bietet bzw. Fragestellungen aufwirft, welche eine erlösoptimierende und damit fehlerhafte, zumindest aber fehleranfällige Abrechnungspraxis begünstigt und damit fördern kann. Aufgrund der bei einer Anzahl von 45 Millionen durchgeführten Operationen und medizinischen Prozeduren bei ca. 17,8 Millionen Patienten und Patientinnen 2 anfallenden und aufgrund der wegen obiger Ausführungen scheinbar notwendigen Prüfungen durch den MDK kann es allein aufgrund der Anzahl der Prüfaufträge in der Abrechnungspraxis schon einmal vorkommen, dass die mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) mit Wirkung zum eingeführte Sechs-Wochen-Frist des 275 Abs. 1 c SGB V nicht eingehalten wird, die Prüfung dem Krankenhaus nicht rechtzeitig durch den MDK angezeigt wird oder aber ein Sachverhalt vorliegt, bei welchem die Krankenkasse auch ohne Einbindung des MDK eine ablehnende Entscheidung treffen kann bzw. können sollte. Teilweise dürfte es auch vorkommen, dass die Krankenhäuser einer Aufforderung der Kasse oder aber des MDK nicht nachkommen, im Vorfeld einer Prüfung Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche die Krankenkasse beispielsweise in die Lage versetzen, zu prüfen, ob ein Prüfauftrag i. S. d. 275 Abs. 1c SGB V erfolgversprechend sein wird, was gerade vor dem Hintergrund der die Krankenkassen einseitig belastenden Aufwandspauschale einen durchaus relevanten Aspekt darstellen dürfte. Grundlage für einen Anspruch der Krankenkassen auf Übersendung von Unterlagen sind in vielen Bundesländern die Verträge nach 112 Abs. 2 S. 1, Nr. 1 bzw. Nr. 2 SGB V. An dieser Stelle ist auf eine Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen LSG vom (Az.: L 5 KR 90/09) hinzuweisen, in wel- 1»Die Prüfung der Abrechnungen von Krankenhausleistungen in der Gesetzlichen Krankenversicherung. Eine Bewertung aus kriminologischer Perspektive«. 2 Zahlen für das Jahr 2009 abrufbar auf der Homepage des Statistischen Bundesamtes: S OZIALRECHTaktuell 3/

2 AUFSÄTZE van der Ploeg, Versäumnis der»fristgerechten«beauftragung des MDK cher der Senat offen gelassen hat, ob eine Krankenkasse mit inhaltlichen Einwendungen ausgeschlossen ist. Der Senat hat jedoch entschieden, dass es bei einem Verschulden des Krankenhauses dem Gebot von Treu und Glauben nach 242 BGB widersprechen würde, wenn sich das Krankenhaus im sozialgerichtlichen Verfahren auf einen Einwendungsausschluss beruft. Mit Urteil vom hat zudem das SG Braunschweig (Az.: S 40 KR 504/07) entschieden, dass die Krankenkasse entgegen der Intention des Gesetzgebers 3 nicht unbedingt mit allen (insbesondere medizinischen) Einwendungen ausgeschlossen ist, wenn sie die Sechs-Wochen-Frist überschreitet bzw. eine Prüfung durch den MDK von vornherein nicht einleitet. Vor allem das Urteil des SG Braunschweig verdient insoweit Aufmerksamkeit, weil die erkennende Kammer ausführlich und nachvollziehbar darlegt, weshalb es einen Einwendungsausschluss aufgrund des nicht eingeleiteten Prüfverfahrens nicht annimmt. Gerade vor dem Hintergrund des im sozialgerichtlichen Verfahren nach 106 SGG geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes, der Intention des Gesetzgebers zur Reduzierung der MDK-Prüfungen sowie des Beschlusses des Großen Senats vom (Az.: GS 1/06) könne so die erkennende Kammer ein Einwendungsausschluss nicht angenommen werden. Aufgrund des Wortlauts des 275 Abs. 1c SGB V und des Verweises auf 39 SGB V dürfte es sich von selbst verstehen, dass dies nur Fälle betrifft, in denen es um die stationäre Behandlungsnotwendigkeit geht, da nur in diesen auch der medizinische Sachverstand des MDK heranzuziehen ist und daher ein Prüfauftrag i. S. d. 275 Abs. 1c SGB V wenn überhaupt infrage kommt, da immer mehr Krankenkassen auch medizinisch geschultes Personal vorhalten, um Abrechnungsfragen direkt nach Rechnungseingang klären zu Da auch Streitigkeiten über die Codierung alltäglich sind, dürfte auch die Beschäftigung von Medizincontrollern die Einbindung des MDK in vielen, wenn nicht sogar allen Fällen entbehrlich machen, da hier auf eigenes Know-how zurückgegriffen werden kann und somit eine Möglichkeit geschaffen wird, den gesetzgeberischen Willen zu verwirklichen, die Anzahl der MDK-Prüfaufträge zu minimieren. Auch bei rein formalen Abrechnungsstreitigkeiten, wie beispielsweise der Fallzusammenführung nach den Regelungen der Fallpauschalenvereinbarung, dürfte eine Prüfanzeige weder vom Gesetzgeber noch von den Krankenhäusern ernsthaft gewollt sein, da es gerade das selbsterklärte Ziel war, unnötige Bürokratie abzubauen. Im Folgenden soll daher versucht werden, die Frage zu beantworten, ob eine Krankenkasse mit etwaigen Einwendungen zur Beurteilung der stationären Behandlungsnotwendigkeit ausgeschlossen ist, wenn sie nicht zeitnah bzw. innerhalb der seit dem aufgrund des GKV-WSG eingeführten Sechs-Wochen- Frist die Prüfung durch den MDK einleitet und dieser die Prüfung gegenüber dem Krankenhaus anzeigt. B. Rechtsprechung zur Thematik des Einwendungsausschlusses Neben den bereits angesprochenen Entscheidungen gab es auch Urteile des BSG zu der Thematik des Einwendungsausschlusses. Die Wichtigsten sollen daher zunächst kurz dargestellt werden. 1. Urteil des BSG vom B 3 KR 11/01 R (»Berliner Fälle«) Das BSG hatte sich zu einem möglichen Einwendungsausschluss bisher beispielhaft im Rahmen der Entscheidung über die»berliner Fälle«(Urteil vom B 3 KR 11/01 R) dahingehend geäußert, dass ein solcher vorliegen könne, wenn ein grober Verstoß gegen ein vertraglich geregeltes Überprüfungsverfahren vorliegt. Es gilt jedoch zu beachten, dass dieses Urteil aus dem Jahre 2001 und somit vor Inkrafttreten des GKV-WSG datiert und zudem den Ausschlag für die gesetzliche Neuregelung gegeben hat, obgleich die der Entscheidung zugrunde liegende Problematik zu dem Zeitpunkt der Novellierung gar nicht mehr vorgelegen hat. Der erkennende 3. Senat hatte vielmehr über Fälle zu entscheiden, in denen die Rechnungskürzung in keiner Weise nachvollziehbar war, sondern die letztlich zur Zahlung verurteilte Krankenkasse durch ihr Verhalten die Durchführung des vereinbarten Verfahrens unmöglich gemacht oder zumindest erheblich erschwert hatte. Bereits hier hatte der 3. Senat darauf hingewiesen, dass ein solches Versäumnis bzw. ein solches Vorgehen nicht zum sofortigen Verlust der Rechtsposition führt, solange eine Nachholung möglich ist. Die Überprüfung könne jedoch so der Senat nur nachgeholt werden, solange sich der andere Vertragspartner hierauf einstellen kann und muss, wobei darauf hingewiesen wurde, dass das vereinbarte Verfahren auf eine zeitnahe Durchführung ausgerichtet sei. 4 Unter Verweis auf die aufgrund des Zeitablaufes verschlechterte Beweislage des Krankenhauses hat der Senat weiter ausgeführt, dass es nicht Aufgabe des Gerichts sein könne, das Verfahren auszusetzen, damit die Krankenkasse das Verfahren nachhole. 5 Insofern ist der 3. Senat in diesen Fällen davon ausgegangen, dass die Vorinstanz zu Recht davon abgesehen habe, den Sachverhalt von Amts wegen weiter aufzuklären, da die beklagte Krankenkasse den durch den Zeitablauf bei dem klagenden Krankenhaus eingetretenen Beweisverlust zu vertreten habe und dieser somit zu ihren Lasten ginge, sodass sie mit etwaigen in dem vorliegenden Verfahren nicht erhobenen substantiierten Einwendungen ausgeschlossen gewesen sei Urteil des BSG vom B 3 KR 23/05 R In einer anderen Entscheidung aus dem Jahre , in welchem das klagende Krankenhaus es zunächst verabsäumt hatte, dem MDK die zur Beurteilung der stationären Notwendigkeit notwendigen medizinischen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, hat jedoch der 3. Senat zugunsten der Krankenkasse entschieden, nachdem zunächst das LSG für das Saarland einen Einwendungsausschluss der Krankenkasse unter anderem deswegen angenommen hatte, weil diese das Prüfverfahren eingeleitet habe, ohne zuvor wie vertraglich vereinbart einen Kurzbericht vom Krankenhaus anzufordern. 8 In den Entscheidungsgründen hat der 3. Senat klargestellt, dass nicht jeder Verstoß gegen das vertraglich vereinbarte Prüfverfahren zu einem Einwendungsausschluss der Krankenkasse analog 242 BGB führen würde, der eine gerichtliche Klärung der Streitfrage, ob die Krankenhausbehandlung über einen gewissen Zeitpunkt hinaus notwendig gewesen ist, entbehrlich mache. 9 3 BT-Drucks. 16/3100, S BSG, Urt. v B 3 KR 11/01 R, Rdnr BSG, Urt. v B 3 KR 11/01 R, Rdnr BSG, Urt. v B 3 KR 11/01 R,Rdnr BSG, Urt. v B 3 KR 23/05 R. 8 LSG für das Saarland, Urt. v L 2 KR 30/02. 9 BSG, Urt. v B 3 KR 23/05 R, Rdnr S OZIALRECHTaktuell 3/2011

3 van der Ploeg, Versäumnis der»fristgerechten«beauftragung des MDK AUFSÄTZE Vielmehr blieben entsprechend der vertraglichen Regelungen zum Zahlungsverfahren trotz der Zahlung etwaige Einwendungen gegen Grund und Höhe der geltend gemachten Behandlungskosten erhalten, da ein Rückforderungsanspruch und die Möglichkeit späterer Aufrechnung gegen unbestrittene Forderungen des Krankenhauses aus anderen Behandlungsfällen durch die Zahlung nicht ausgeschlossen würden Urteil des BSG vom B 3 KR 12/06 R In diesem zu entscheidenden Fall ging es darum, dass das beklagte Krankenhaus die Übersendung von Unterlagen aus dem Jahre 2000 unter Verweis auf das Urteil vom (»Berliner Fälle«) ablehnte, da das Prüfverfahren verspätet eingeleitet wurde. Der 3. Senat stellte jedoch klar, dass die Leistungserbringer auf entsprechende Anforderung des MDK verpflichtet seien, Sozialdaten unmittelbar an diesen zu übermitteln, soweit dies für die durch die Krankenkassen nach 275 Abs. 1 bis 3 SGB V veranlasste gutachtliche Stellungnahme oder Prüfung erforderlich sei. 11 Die Einwendung des Krankenhauses, das Überprüfungsverfahren sei verspätet eingeleitet worden, könne nicht greifen, da zum Zeitpunkt des Abschlusses der Behandlung weder gesetzliche noch vertragliche Fristen zur Überprüfung der Abrechnung bestanden haben. 12 Darüber hinaus führte der 3. Senat aus, dass die Entscheidung der»berliner Fälle«, auf welche sich die Klägerin bezog, die stationäre Behandlungsnotwendigkeit zum Gegenstand hatte und dass vorliegend ein gravierender Verstoß gegen das vereinbarte Prüfverfahren (z.b. durch die nachhaltige, über Einzelfälle hinausgehende Nichteinhaltung der vereinbarten Regeln des Prüfungsverfahrens in Form pauschaler, allein auf statistische Werte gegründete Einwände) nicht vorläge. 13 Vor diesem Hintergrund nahm das BSG in diesem Fall einen Einwendungsausschluss der Krankenkasse ebenfalls nicht an. C. Einführung der Sechs-Wochen-Frist durch das GKV-WSG Zu beachten ist jedoch, dass diese Urteile Fallkonstellationen betreffen, in denen das GKV-WSG noch nicht in Kraft getreten war und die seit der Einführung des 275 Abs. 1 c SGB V im Gesetz verankerte Sechs-Wochen-Frist daher noch nicht existierte. Darüber hinaus war es erklärtes Ziel des Gesetzgebers, eine Ausschlussfrist zu normieren. So wird in der Gesetzesbegründung zur Einführung der Sechs- Wochen-Frist zunächst darauf hingewiesen, dass die Neufassung des 275 Abs. 1 SGB V dem Bürokratieabbau dienen soll, da von einzelnen Krankenkassen die Prüfungsmöglichkeit durch den MDK in»unverhältnismäßiger und nicht sachgerechter Weise«zur Einzelfallsteuerung genutzt werde. 14 Ferner wird unter Hinweis auf die auch vom BSG in den»berliner Fällen«angesprochene Gefahr einer sich verschlechternden Beweislage und eines erhöhten Aufwandes ausgeführt, dass durch den Satz 2 des 275 Abs. 1c SGB V eine Ausschlussfrist eingeführt werden soll, so dass Prüfungen, die nach Ablauf dieses Zeitraumes dem Krankenhaus angezeigt werden, nicht zulässig sein sollen. 15 Vor diesem Hintergrund könnte man zu der Auffassung gelangen, dass sich damit eigentlich jede weitere Diskussion erübrigt habe. Jedoch differenziert der Gesetzgeber weder bezüglich der Art der Prüfung bzw. dem Anlass des Prüfauftrages, noch ist ersichtlich, dass die Einführung einer Ausschlussfrist tatsächlich geeignet ist, das vom Gesetzgeber selbst erklärte Ziel zu erreichen. Auch könnte man aufgrund der Ausführungen den Schluss ziehen, dass es tatsächlich auf die Anzeige der Prüfung durch den MDK und nicht auf die Einleitung durch die Krankenkasse ankäme. Dies ist jedoch bereits aus dem Grunde abwegig, dass sich die Krankenkasse welche von einem etwaigen Einwendungsausschluss betroffen wäre eine Pflichtverletzung (im Prüfverfahren und damit auch bei der durch sein Verschulden entstandenen verspäteten Prüfanzeige) des MDK nicht zurechnen lassen müsste. 16 Es kann daher ernsthaft bezweifelt werden, ob hier auch die einzelnen Landessozialgerichte bzw. letztlich auch das BSG der Intention des Gesetzgebers Beachtung schenken werden. Eine Ausnahme wurde wie oben dargestellt bereits durch das Schleswig-Holsteinische LSG gemacht, welches eine Übermittlungspflicht des Krankenhauses bei Anforderung durch die Krankenkasse angenommen hat, wenn diese Unterlagen dazu dienen, die Entscheidungsgrundlage der Krankenkasse vor weiterer Einschaltung des MDK zu erweitern und konkrete Zweifel auszuräumen, bevor ein Prüfverfahren i. S. d. 275 Abs. 1 c SGB V eingeleitet wird. 17 Auch das SG Braunschweig hatte sich in ähnlicher Weise positioniert. D. Argumentation 1. Beschleunigungsgebot Selbstverständlich sprechen das auch vom BSG immer wieder zitierte Beschleunigungsgebot sowie die Hinweise des BSG in Entscheidungen, die nach Einführung der Sechs-Wochen-Frist ergangen sind, für die Annahme einer Ausschlussfrist 18 in Fällen, in denen die nun in 275 Abs. 1c SGB V normierte Frist überschritten wird. Insbesondere ist hier zu erwähnen, dass das Krankenhaus in eine schlechtere Beweissituation geraten kann, da sich die behandelnden Ärzte durch den Zeitablauf nicht mehr so gut an die Fälle erinnern Jedoch ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sich Ärzte aufgrund der Behandlungsmenge und des Zeitablaufs bis zu einem gerichtlichen Verfahren ohnehin nicht allzu gut als sachverständige Zeugen eignen dürften. Hierbei ist auch zu beachten, dass oft drei bis vier Jahre vergehen, bis ein Krankenhaus tatsächlich den Klageweg beschreitet. Darüber hinaus steht ohnehin vorrangig die vom Krankenhaus ordnungsgemäß zu führende Patientenakte als Beweismittel zur Erforschung des Sachverhalts zur Verfügung, so dass gerade in Fällen, in denen es um die korrekte Codierung geht die Gefahr einer Verschlechterung der Beweislage des Krankenhausträgers, 10 So auch bereits: BSG, Urt. v B 3 KR 10/02 R, Rdnr BSG, Urt. v B 3 KR 12/06 R, Rdnr BSG, Urt. v B 3 KR 12/06 R, Rdnr BSG, Urt. v B 3 KR 12/06 R, Rdnr BT-Drucks. 16/3100, S BT-Drucks. 16/3100, a.a.o.. 16 BSG, Urt. v B 3 KR 22/05 R, Rdnr Schleswig-Holsteinisches LSG, Urt. v L 5 KR 90/09, Rdnr. 29 (zitiert nach juris). 18 Siehe beispielsweise: BSG, Urt. v B 3 KR 12/08 R, Rdnr. 13; BSG, Urt. v B 3 KN 4/08 KR R, Rdnr. 16. S OZIALRECHTaktuell 3/

4 AUFSÄTZE van der Ploeg, Versäumnis der»fristgerechten«beauftragung des MDK welche den Gesetzgeber zur Einführung einer Frist bewegt hat, nicht besteht. 19 Es bleibt daher zu konstatieren, dass das Beschleunigungsgebot zwar von beiden Seiten Beachtung finden sollte, jedoch nicht zu der Annahme einer nur in Richtung der Krankenkassen zielenden Ausschlussfrist führen kann. 2. Anzahl der Prüfverfahren Darüber hinaus ist so auch das SG Braunschweig in der o. g. Entscheidung zu beachten, dass ein einseitiger Einwendungsausschluss zulasten der Krankenkassen der gesetzgeberischen Intention zuwiderlaufen würde, die Anzahl der Prüfverfahren zu reduzieren. Wenn nämlich die Krankenhäuser Nachfragen oder die Anforderung von Unterlagen unbeantwortet lassen und sich hinterher nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist auf einen Einwendungsausschluss berufen könnten, so wären die Krankenkassen gehalten, in jedem Fall den MDK mit einer Prüfung zu beauftragen, auch wenn ggf. aus Sicht der Krankenkasse eine einvernehmliche und außergerichtliche Regulierung bzw. Klärung von Missverständnissen möglich gewesen wäre. 20 Insofern würde die Zahl der Prüfaufträge zwangsläufig steigen. 3. Weitere Ausschlussfristen Es darf auch nicht unerwähnt bleiben, dass Ausschlussfristen im Bereich des Sozialrechts selten vorkommen und als solche explizit bezeichnet werden, 21 damit sich die Betroffenen darauf einstellen Dem Wortlaut des 275 Abs. 1c SGB V ist der Ausschluss der Einwendungen nicht zwangsläufig zu entnehmen, auch wenn normiert ist, dass die Prüfung spätestens 6 Wochen nach Eingang der (ordnungsgemäßen) Abrechnung einzuleiten»ist«. Hieraus könnte man zwar ableiten, dass eine Ausschlussfrist existiert, es bleibt jedoch ungeklärt, ob dies eine»sanktion«der Kasse dahingehend bedingt, dass diese tatsächlich in einem gerichtlichen Verfahren mit allen Einwendungen ausgeschlossen sein soll oder ob lediglich eine Prüfung der Abrechnung durch den MDK nicht mehr möglich ist. Diese unklare Situation bzw. die gesetzgeberische Intention kann jedoch die Judikative keinesfalls binden. Es wurde insoweit bereits dargestellt, dass fraglich ist, ob die Regelung geeignet ist, das gesetzgeberische Ziel zu erreichen, da mit der Annahme einer Ausschlussfrist die Anzahl der Prüfverfahren eher wieder ansteigen dürfte. 4. Untersuchungsgrundsatz nach 103 SGG Auch dürfte es vor dem Hintergrund des Beschlusses des Großen Senats vom (GS 1/06), in welchem der Große Senat festgelegt hat, dass das Gericht uneingeschränkt zu überprüfen hat, ob eine stationäre Behandlung notwendig ist 22, feststehen, dass es auf den im Sozialgerichtsverfahren zu beachtenden Amtsermittlungsgrundsatz ankommt, nicht nur, wenn es um die Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung geht. Sinn und Zweck des 103 SGG welcher die Untersuchungsmaxime normiert ist es, dem besonderen öffentlichen Interesse an der sachlichen Richtigkeit der Entscheidung Rechnung zu tragen. 23 Dieser Zweck würde, sofern man einen Einwendungsausschluss der Krankenkasse annimmt, konterkariert, wenn man auch in Fallkonstellationen, in denen die stationäre Behandlungsnotwendigkeit nicht vorgelegen hat, ohne weitere Sachaufklärung zu Gunsten des Krankenhauses entscheiden würde, welches ggf. offensichtlich die Leistung zulasten der GKV hätte gar nicht erbringen dürfen. Hierbei ist auch zu beachten, dass die Prüfpflicht und der damit verbundene Einwendungsausschluss die Krankenkassen einseitig belastet, da diese aufgrund der anfangs bereits angesprochenen Rechnungsqualität trotz der ebenfalls einseitigen»gefahr«der Aufwendungspauschale verpflichtet bzw. geradezu gezwungen werden, etwaig fehlerhafte Abrechnungen aufzuspüren, um diese zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen. Würde man nun jedoch einen Einwendungsausschluss der Krankenkassen annehmen, so würde damit den Krankenhäusern gerade im Bereich der Frage der stationären Behandlungsnotwendigkeit die vom BSG in neuerer Rechtsprechung aberkannte Einschätzungsprärogative 24 wieder zuerkannt. Es würde insofern ein Fehlanreiz entstehen, wenn man den Krankenhäusern die Möglichkeit eröffnen würde, die Versicherten länger als notwendig stationär zu behandeln, um etwaige Zuschläge bei Überschreiten der Grenzverweildauer in der Hoffnung zu generieren, dass eine Rechnungsprüfung durch die betroffene Krankenkasse innerhalb der Sechs-Wochen-Frist nicht erfolgt. Sofern auch etwaige nach Ablauf dieser Frist bekannt gewordene Umstände eine Prüfung rechtfertigen würden, bietet die Regelung des 275 Abs. 1c SGB V keine Möglichkeit, diese durchzuführen oder aber eine Art»Wiedereinsetzung in den vorigen Stand«im Rahmen der Abrechnungsprüfung vorzunehmen. Gleiches gilt selbstverständlich auch für die Streitigkeiten über die Codierung, bei welchen die Fehlanreize noch weitaus höher sein dürften. Insoweit ist hervorzuheben, dass beispielsweise die Vertragspartner im Bundesland Sachsen im Vertrag nach 112 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGB V auch die Möglichkeit einer nachträglichen Überprüfung vorgesehen haben, sofern Umstände nachträglich bekannt werden, welche eine Überprüfung notwendig machen. Es dürfte jedoch aufgrund des bereits Ausgeführten auf der Hand liegen, dass dieses Recht auch ohne bzw. auch bei entgegenstehender vertraglicher Regelung bestehen muss. Vor diesem Hintergrund dürfte gerade im gerichtlichen Verfahren das Gericht gehalten sein, Einwendungen und Zweifeln an der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nachzugehen und den Sachverhalt mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln im Rahmen der Amtsermittlungspflicht vollumfänglich aufzuklären, um eine sachlich richtige Entscheidung treffen zu 5. Wirtschaftlichkeitsgebot In diesem Zusammenhang kommt auch das sog. Wirtschaftlichkeitsgebot zum Tragen, welches in 12 SGB V normiert ist und 19 So auch: BSG, Urt. v B 3 KR 12/06 R, Rdnr SG Braunschweig, Urt. v S 40 KR 504/07, Rdnr. 30 (zitiert nach juris). 21 Siehe beispielsweise: 325, 326 SGB III, 120 d SGB VI, 111 SGB X. 22 Großer Senat des BSG, Beschluss v GS 1/06, Rdnr So auch: Meyer-Ladewig, SGG, 103, Rdnr So etwa: BSG, Urt. v B 1 KN 1/07 KR R, Rdnr S OZIALRECHTaktuell 3/2011

5 Luik, BSG schließt»pkv-beitragslücke«aufsätze auch in 2 Abs. 4 SGB V Niederschlag gefunden hat, was die Bedeutung dieses Gebots unterstreicht. Dieses besagt, dass Leistungserbringer die angebotenen Leistungen wirtschaftlich zu erbringen haben, so dass das Maß des Notwendigen nicht überschritten werden darf. Hieraus muss man wie auch unter Berücksichtigung des 39 Abs. 1 S. 2 SGB V schließen, dass Krankenhäuser bzw. die bei diesen angestellten Ärzte bei Aufnahme und während der gesamten Behandlung der Versicherten die Voraussetzungen der Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit zu prüfen haben 25, so dass sie sollte diese nicht mehr vorliegen die Versicherten (in die Weiterbehandlung) entlassen müssen. Sobald sich jedoch im Rahmen einer Prüfung im Nachhinein feststellen lässt, dass die stationäre und damit i. d. R. teuerste Behandlungsmethode nicht notwendig war, so dürfte es wie bei der Aufwandspauschale treuwidrig sein, die verspätete Geltendmachung des Anspruchs bzw. Einleitung des Prüfverfahrens einseitig den Krankenkassen anzulasten, wohingegen die gesetzlichen Regelungen keinerlei Sanktionen für die Leistungserbringer vorsehen. E. Fazit Vor dem Hintergrund der Bedeutung der Beantwortung der Frage nach einem möglichen Einwendungsausschluss seit Einführung der Sechs-Wochen-Frist wäre eine klärende Entscheidung des BSG wünschenswert. Es ist jedoch aufgrund der geschilderten Umstände nicht zu erwarten, dass in Fallkonstellationen, in denen der MDK wegen offensichtlicher Überschreitung der medizinisch notwendigen Dauer eines Krankenhausaufenthaltes gar nicht mit einer Prüfung beauftragt wird oder aber die Frist nur unwesentlich überschritten wird, ein Einwendungsausschluss der Krankenkasse anzunehmen ist. Diese einseitige Belastung der Krankenkassen lässt sich auch vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des BSG und den im Abrechnungssystem enthaltenen Fehlanreizen nicht aufrecht erhalten, so dass entweder der Gesetzgeber gefragt ist, die entsprechenden Normen abzuändern bzw. aufzuheben oder aber die Gerichte gehalten sein dürften, diese Regelungen einer rechtskonformen Auslegung zuzuführen. Gerade auch die Möglichkeit von unwesentlichen bzw. auf einem Verschulden der Leistungserbringer beruhenden Überschreitungen der Sechs-Wochen-Frist spricht dafür, diese Frist als eine Art»Richtgröße«zu verstehen, da die Krankenkassen sonst möglicherweise sehenden Auges ungerechtfertigte Forderungen erfüllen müssten und diese der richterlichen Kontrolle entziehen würden. Ein gesetzlich normierter Einwendungsausschluss nur für die Krankenkassen dürfte ebenfalls dem im SGB V normierten und von beiden Seiten zu beachtenden Wirtschaftlichkeitsgebot widersprechen. Unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des BSG und der neueren Rechtsprechung kann sich daher ein Einwendungsausschluss der Krankenkassen als Folge einer Überschreitung der Sechs-Wochen-Frist ebenso wie ein Einwendungsausschluss der Krankenhäuser lediglich aus einer analogen Anwendung des 242 BGB ergeben. Vor diesem Hintergrund ist ein solcher ähnlich wie in den»berliner Fällen«auch schon vor Einführung der Sechs-Wochen-Frist nur bei einem groben Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Regelungen anzunehmen. Auf den Wortlaut des 275 Abs. 1c SGB V und den dahinterstehenden Willen des Gesetzgebers kann es daher nicht ankommen. Zudem muss es den Krankenkassen unter bzw. zur Vermeidung von MDK-Gutachten möglich sein, eigenen medizinischen Sachverstand für etwaige Einwendungen gegen fehlerhafte Rechnungen einzubinden, so dass es dem gesetzgeberischen Willen entsprechen würde, das Verständnis bzw. die Auslegung der Prüfpflicht»aufzuweichen«. Jedoch müsste auch hier der Gesetzgeber oder aber das BSG für eine Klarstellung sorgen. 25 So auch: Schleswig-Holsteinisches LSG, Urt. v L 5 KR 90/09, Rdnr. 25 (zitiert nach juris). BSG schließt»pkv-beitragslücke«urteil vom B 4 AS 108/10 R Dr. Steffen Luik, Kassel* I. Einleitung Mit Urteil vom B 4 AS 108/10 R hat das Bundessozialgericht (BSG) die seit geraumer Zeit in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage entschieden, wie mit der sog.»pkv-beitragslücke«, 1 die sich bei privat krankenversicherten Beziehern von Arbeitslosengeld II (Alg II) auftun kann, zu verfahren ist. Es liegt»eine gesetzesimmanente Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelungen im Sinne einer planwidrigen Regelungslücke«vor, die durch eine analoge Anwendung des 26 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Halbs. 2 SGB II a. F. jetzt 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Halbs. 2 SGB II 2 zu lösen ist. Damit haben Leistungsberechtigte nach dem SGB II einen Anspruch gegen ihr Jobcenter auf Zahlung des erforderlichen Beitrags zur PKV im System des Basistarifs ( 193 VVG). * Der Autor ist Richter am Sozialgericht und zurzeit am Bundessozialgericht in Kassel als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. 1 Siehe dazu etwa Spekker, Schuldenfalle private Kranken- und Pflegeversicherung zur Deckungslücke bei den Beiträgen privat krankenversicherter Leistungsbezieher nach dem SGB II und SGB XII, ZFSH/SGB 2010, S. 212 ff.; Bastians-Osthaus, Empfänger/innen von Transferleistungen im Basistarif der privaten Krankenversicherung ein fortdauerndes Trauerspiel, NDV 2010, S. 154 ff.; speziell zur Rechtsprechung siehe Radtke-Schwenzer/Schicke, Die Übernahme von Beiträgen zur privaten Krankenversicherung nach SGB II und SGB XII Ein Rechtsprechungsüberblick, ASR 2010, S. 61 ff.; vgl. auch die Überblicksdarstellungen von Groth in: Groth/Luik/Siebel-Huffmann, Das neue Grundsicherungsrecht, 2011, S. 155 ff. (Rn. 526 ff.); Klerks, Der Beitrag für die private Krankenversicherung im Basistarif bei hilfebedürftigen Versicherungsnehmern nach dem SGB II und dem SGB XII, info also 2009, S. 153 ff.; Striebinger in Gagel, SGB III mit SGB II, 26 RdNr. 29 ff. (40. EL November 2010); Brünner in LPK-SGB II, 3. Aufl. 2009, 26 RdNr. 14 ff.; Geiger,Auswirkungen des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung für (ehemalige) Bezieher von Alg I und Hilfebedürftige nach den SGB II/SGB XII, info also 2007, S. 199 ff. und Liessem/Vogt, Existenzminimum und Gesundheitsversorgung, Soziale Sicherheit 2010, S. 337 ff. S OZIALRECHTaktuell 3/