GZ: XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am zu Recht erkannt:

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl G Spruch G /8Z IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Vorsitzende und Mag. Kerstin ISAK und Mag. Birgit KLÖCKL als Beisitzerinnen über den Vorlageantrag von XXXX, VSNR: XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle Feldbach des Arbeitsmarktservice vom , GZ: XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am zu Recht erkannt: A) Der Beschwerde wird gemäß 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), ivm 56 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. 609/1977 idgf, stattgegeben und festgestellt, dass Frau XXXX gemäß 7 Abs. 5 AlVG in Verbindung mit Art 65 Abs. 2 GVO 883/2004 Anspruch auf Arbeitslosengeld hat. B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG n i c h t z u l ä s s i g. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Feldbach (im Folgenden: belangte Behörde) vom , GZ: XXXX, wurde der Antrag der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) mangels Erfüllung der Anwartschaft gemäß 7 Abs. 1 Z 2, 14 Abs. 1 und Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1997 idgf in Verbindung mit Artikel 61 EG VO 883/2004 idgf abgelehnt. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die BF nicht unter die Grenzgänger Regelung falle, da sie während ihres Aufenthaltes in der Schweiz über keinen Wohnsitz in Österreich verfügt habe. Sie erfülle ohne Berücksichtigung der Versicherungszeiten aus der Schweiz keine neue Anwartschaft für den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Eine Zusammenrechnung der Versicherungszeiten aus der Schweiz habe nicht erfolgen können, weil die BF unmittelbar vor ihrer Antragstellung in Österreich nicht zumindest einen Tag beschäftigt gewesen sei. Daher sei ihr Antrag auf Arbeitslosengeld mangels Erfüllung der Anwartschaft abzulehnen. Seite 1 von 10

2 2. Mit dagegen fristgerecht erhobener Beschwerde vom , eingelangt am bei der belangten Behörde, führte die BF begründend an, dass sie von 1993 bis 2005 verschiedene Tätigkeiten in Österreich ausgeübt habe. Einen aktuellen Versicherungsdatenauszug lege sie bei. Danach sei sie in der Schweiz als Dienstnehmerin beschäftigt gewesen und zwar von 2005 bis 2008 bei der Firma XXXX, von 2008 bis 2010 bei der Firma XXXX und von bis bei der Firma XXXX. Diese Beschäftigungsverhältnisse habe sie der belangten Behörde bekannt gegeben, jedoch lasse die belangte Behörde diese Zeiten für die Beurteilung der Anwartschaftszeiten gemäß 15 Abs. 8 AlVG vollkommen unberücksichtigt. Nach Zitierung des 15 Abs. 8 AlVG führte die BF weiter aus, dass es unbestritten sei, dass ein entsprechendes zwischenstaatliches Abkommen mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft bestehen würde. Daher wäre der vorliegende Anwendungsfall von der belangten Behörde zu prüfen gewesen. Dem zitierten Wortlaut sei zu entnehmen, dass das bloße Erfordernis von "mindestens fünf Jahre arbeitslosenversicherungspflichtiger Beschäftigung" ohne weitere Einschränkungen vorliegen müsse. Dem Versicherungsdatenauszug sei zu entnehmen, dass die BF im Laufe ihrer Berufstätigkeit zwischen 1993 und 2005, also vor ihrer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, dieses Erfordernis erfülle. Sie gehe aufgrund der unbefristet anzuwendenden Rahmenfristerstreckung davon aus, dass in ihrem Fall somit ein Anspruch auf eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung gegeben sei. Da die belangte Behörde die Würdigung dieser rechtlichen Bestimmungen nicht in Erwägung gezogen habe, sei der Bescheid mit Rechtsunwirksamkeit belastet. Die BF beantrage daher den vorliegenden Bescheid aufzuheben und ihr den Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen, somit in der Sache selbst zu entscheiden, in eventu den angefochtenen Bescheid gemäß 28 Abs. 3 VwGVG aufzuheben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Weiters beantrage die BF der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen. 3. Am erfolgte bei der persönlichen Vorsprache der BF in der belangten Behörde eine niederschriftliche Befragung zu den Beschäftigungszeiten der BF. Die BF erklärte: "Ich habe bis ca in Österreich bei der Firma XXXX gearbeitet, danach erhielt ich einige Tage Arbeitslosengeld. In Österreich habe ich zuletzt in einer Mietwohnung gelebt. Dann bin ich ca. im Jahr 2006 in die Schweiz übersiedelt und lebte in der Stadt XXXX. Ich habe ein tolles Jobangebot erhalten und wollte immer schon die Schweiz kennen lernen. Dort habe ich dann bei den Firmen XXXX und zuletzt bei der Firma XXXX gearbeitet und in einer Mietwohnung gewohnt. Die wenige Freizeit und Urlaub habe ich in Österreich verbracht, da ich sehr viel gearbeitet habe, im Außendienst viel unterwegs war und so wenige freundschaftliche Bindungen in der Schweiz aufbauen konnte. Ich habe keine Kinder und bin ledig, ich war in der Schweiz nicht verheiratet und hatte auch keine Lebensgemeinschaft. Ich habe mich in den letzten Jahren hauptsächlich in der Schweiz aufgehalten und mein Lebensmittelpunkt war grundsätzlich in der Schweiz. Ich bin zwar nicht täglich oder wöchentlich nach Österreich zurückgekehrt bzw. habe meine Familie und Freunde nicht wöchentlich - jedes Wochenende besucht, aber bin jedenfalls alle 3 Wochen nach Österreich zurück gekehrt. Ich bin mit dem Nachtzug angereist und einige Tage in Österreich geblieben, da ich meine Arbeitszeit "eingearbeitet" habe. Meine Familie lebt in Kärnten. Mein Freund bzw. mein Lebensgefährte (seit 2004) lebt in der Steiermark und so hatte ich seit ca eine Fernbeziehung. Mein Freund besuchte mich in der Schweiz bzw. kam ich alle 3 Wochen nach Österreich, um ihn zu sehen. Ich habe mein Dienstverhältnis in der Schweiz aufgelöst, damit ich wieder bei meinem Freund bin und jetzt leben wir im Haus seiner Eltern, da natürlich die finanzielle Lage sehr angespannt ist. Ich habe mit ihm jeden Tag und meiner Familie mehrmals in der Woche telefoniert. Ich war in Österreich nicht mehr gemeldet und hatte während meiner Zeit in der Schweiz keinen aufrechten Wohnsitz in Österreich. Mein letztes Dienstverhältnis in der Schweiz bei der Firma XXXX vom bis war unbefristet. Ich bin seit April 2014 mit einem Nebenwohnsitz in XXXX, gemeldet, dabei handelt es sich um das Haus meiner "Schwiegereltern". Laut zentralem Melderegister habe ich seit einen Hauptwohnsitz an dieser Adresse. Ich habe seit der Übersiedelung - April/Mai in Österreich keinen Tag gearbeitet bzw. war ich keinen einzigen Tag nach der letzten Einreise vor Antragstellung in Österreich arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt. Seit bin ich bei der Firma XXXX beschäftigt. Seite 2 von 10

3 Ich habe in der Schweiz kein Arbeitslosengeld beantragt, da ich wieder in Österreich leben wollte und auch deshalb gekündigt habe. Ich erkläre hiermit weiters, dass von mir keine bereits zu betreuenden Kinder in Österreich leben oder deren Geburt bevorsteht. Ich bin nicht anlässlich einer Schwangerschaft bzw. aus familiären Gründen/Kinder während meines letzten Dienstverhältnisses nach Österreich übersiedelt." 4. Die belangte Behörde wies die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung mit ab, bestätigte den angefochtenen Bescheid und stellte fest, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt werde. Im Wesentlichen begründete die belangte Behörde nach Darlegung des maßgeblichen Sachverhaltes und der rechtlichen Bestimmungen ihre Entscheidung sinngemäß damit, dass die BF vor Antragstellung in Österreich nicht einen Tag arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung nachweisen könne (1-Tages-Regelung). Die 1-Tages-Regelung besage, dass für eine Person, die einen Neuanspruch unter Berücksichtigung der Anwartschaftszeiten als auch erhaltener Leistungsbezugstage aus dem EU-Raum oder einen Fortbezug geltend machen wolle, gelte, dass sie zuvor einen Tag in Österreich arbeiten müsse, damit Österreich wiederum für die Leistungsgewährung zuständig und eine Anspruchsberechtigung überhaupt geprüft werde. Diese Ein-Tages-Regelung gelte nicht für Grenzgänger, wobei jedoch aufgrund der Angaben der BF feststehe, dass die BF nicht als Grenzgängerin zu qualifizieren sei, da keine tägliche oder zumindest einmal wöchentliche Pendelbewegung zwischen Österreich und der Schweiz stattgefunden habe und sie, während ihrer Beschäftigung in der Schweiz, über keine Wohnsitz in Österreich verfügt habe. Die 1-Tages-Regelung gelte auch nicht, wenn die Arbeitnehmerin ihren Wohnort aus familiären Gründen während ihres letzten Dienstverhältnisses in einen anderen Mitgliedstaat verlegt habe. Nach jüngster Auslegung des BMASK sei eine Zuständigkeit des Wohnsitzstaates dann anzunehmen, wenn die Übersiedelung während einer aufrechten Beschäftigung zu einem im neuen Wohnsitzstaat beschäftigten (Ehe)Partner aus familiären Gründen erfolge, unabhängig davon, ob eine zeitliche Nähe zu einer vorangegangenen Eheschließung bestehe oder diese bereits längere Zeit zurückliege. Das Vorliegen familiärer Gründe sei allerdings nur dann anzunehmen, wenn bereits zu betreuende Kinder in Österreich leben oder deren Geburt bevorstehe. Bei bloßem Zusammenziehen von Ehepartnern (Lebensgefährten, eingetragenen Partnern) ohne Bezug zu betreuungsbedürftigen Kindern, lägen keine familiären Gründe vor. In diesem Fall sei die Arbeitssuche und Beschäftigung der Ehepartner oder Lebensgefährten in verschiedenen Staaten durchaus zumutbar, auch üblich und die Freizügigkeit nicht wesentlich beschränkt. Da im vorliegenden Fall keine Übersiedelung aus familiären Gründen vorliegen würde, sondern nur von einem "bloßen" Zusammenziehen von Lebensgefährten auszugehen sei, bestehe kein Anspruch auf Gewährung von Arbeitslosengeld. 5. Mit am bei der belangten Behörde eingelangten und mit datierten Schriftsatz, beantragte die BF die Vorlage der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung. 6. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde samt Beschwerdevorlage dem Bundesverwaltungsgericht am vorgelegt und gingen mit beim Bundesverwaltungsgericht ein. 7. Das Bundesverwaltungsgericht führte am eine mündliche Verhandlung durch, an der die BF persönlich teilnahm. Ein Vertreter der belangten Behörde (Arbeitsmarktservice Steiermark) nahm an der Verhandlung teil. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Seite 3 von 10

4 Die BF stand zuletzt im August 2005 in Österreich in einem vollversicherten Dienstverhältnis bei der Firma XXXX und bezog anschließend bis Arbeitslosengeld. Mit meldete sie sich vom Leistungsbezug ab, da sie in der Schweiz eine Beschäftigung aufnahm. Ihr verblieben noch 71 Resttage an unverbrauchten Arbeitslosengeldanspruch. Ihren Wohnsitz in Österreich meldete sie - aus finanziellen Gründen - im April 2006 ab. Die BF stand zwischen 2005 und 2014 in mehreren Dienstverhältnissen in der Schweiz, zuletzt arbeitete sie bei der Firma XXXX bis Noch während dieses Dienstverhältnisses in der Schweiz meldete die BF ab wieder ihren Wohnsitz in Österreich an. Die BF führt mit XXXX eine Lebensgemeinschaft, die sie bereits während ihres Aufenthaltes in der Schweiz - seit aufgenommen hat. Die BF ist regelmäßig zumindest 1x im Monat, meist jedoch öfters, nach Österreich zu ihren Schwestern und zu ihrem Lebensgefährten gefahren. Die Freizeit hat die BF in Österreich mit den Schwestern, sowie dem Lebensgefährten und deren Familie verbracht. Die BF ist unechte Grenzgängerin nach der GVO 883/ Beweiswürdigung: Der oben angeführte Verfahrensgang sowie die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie aus den vorliegenden Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichtes. Der oben festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten und in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Ermittlungsverfahrens. Insbesondere ist auf die niederschriftlich festgehaltenen und glaubwürdigen Angaben der BF sowie der Zeugen XXXX und XXXX in der mündlichen Verhandlung Bedacht zu nehmen. So gibt die BF an, dass sie in Kärnten geboren und aufgewachsen ist. Sie hat die Visagisten und Makeup- Ausbildung in XXXX absolviert und in XXXX in Kärnten in einer Mietwohnung alleine gelebt. Ca ist sie in die Schweiz gegangen. Ihre Mutter lebt in XXXX und seit bereits 10 Jahren hat sie keinen Kontakt mehr zu ihr. Die BF hat in der Schweiz sehr viel gearbeitet, sie hat ihre Ausbildung sowie die Ausbildung der Schwestern finanziert. Sie hat 3 Geschwister, der Vater ist gestorben, zur Mutter hat sie wegen dem Stiefvater keinen Kontakt mehr. Zu zwei Schwestern hat sie regelmäßig Kontakt. Sie haben regelmäßig Geburtstag zusammen gefeiert, Weihnachten und auch andere Anlässe. Sie ist aus finanziellen Gründen in die Schweiz gegangen, da sie wusste, dass sie relativ schnell gutes Geld verdienen kann, vor allem auch um die beiden Schwestern zu unterstützen. Sie hat, als sie in der Schweiz gelebt hat, das Studium der beiden Schwestern finanziert. Die Mietwohnung hat sie aufgegeben, da sie sich diese zusätzlich finanziell nicht leisten konnte. Die Aufgabe der Mietwohnung war nicht so zu verstehen, dass sie alle Brücken zu Österreich abbrechen und auswandern wollte, sondern sie konnte sich die zusätzliche Miete nicht leisten. Außerdem konnte sie jederzeit bei den Schwestern unterkommen. Sie hat fast täglich über Skype Kontakt zu ihren Schwestern gehalten, außer wenn die Schwestern auf Reisen waren. Sie hat sehr viel gearbeitet - manchmal 50 bis 60 Stunden pro Woche, dies war so vereinbart, damit sie die Möglichkeit hatte, Freizeit zu nehmen, um nach Österreich zu fahren. Zirka alle drei Wochen ist sie zu ihren Schwestern nach Österreich gekommen und hat mit ihnen die Freizeit verbracht. Sie hat zwar auch in der Schweiz Kontakte geknüpft, die meiste Zeit verbrachte sie aber in Österreich. Herrn XXXX, ihren Lebensgefährten, hat sie 2004 am XXXX kennengelernt. Bis 2006 waren sie lose befreundet, dann ist die Beziehung enger geworden ist, und sie haben gemeinsam die Schwestern der BF besucht. Sie hat viel Zeit bei den Eltern ihres Freundes verbracht, sie ist für die BF die zweite Familie. Der Aufenthalt in die Schweiz war solange geplant, bis ihre Schwestern ihre Ziele erreichen konnten. Sie wollte nicht für immer bleiben. Es war von Anfang an nur befristet geplant und die Rückkehr nach Österreich immer klar. Die Besuche in Österreich waren ziemlich immer im selben Abstand. Sie ist wieder nach Österreich gekommen, um engeren Kontakt zu ihren Schwestern zu haben und ihre Fernbeziehung als normale Beziehung zu leben. Zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Arbeitslosengeld ist sie daüber informiert, dass sie keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat. Seite 4 von 10

5 Sie hatte die Unterstützung ihres Lebensgefährten und ihrer "Schwiegereltern". Ihre beiden Schwestern haben mittlerweile ihre Ausbildungen abgeschlossen, eine arbeitet in Wien, die andere in Graz. Die Angaben der BF wurden durch die glaubwürdigen Zeugenaussagen bestätigt, so erklärte die Mutter des Lebensgefährten, dass sie die BF durch ihren Sohn kennen gelernt hat, zuerst vom Hörensagen, später wurde sie ihr als Freundin des Sohnes vorgestellt. Sie kennen sich nun seit zirka 10 Jahren. Die BF hat den Sohn, der bei ihnen lebt, in Österreich sicher 1x im Monat besucht. Manchmal ist er in die Schweiz gefahren. Die BF ist sehr integriert in die Familie, sie ist die Lebensgefährtin des Sohnes. Der Lebensgefährte erklärte glaubhaft, dass er die BF seit ca. 10 Jahren kennt, er hat sie am XXXXkennengelernt. Die Beziehung war zu Beginn an lose und ist dann enger geworden. Die BF war da schon in der Schweiz. Die telefonischen Kontakte waren täglich, als die Beziehung dann enger wurde. Die persönlichen Kontakte waren etwa alle drei Wochen, und fanden abwechselnd statt, um die große Entfernung zu teilen (ca. 800 km Entfernung). Zu Beginn ist hauptsächlich die BF zu ihm gekommen, da es ihm beruflich nicht möglich war. Später konnte er dann öfters in die Schweiz fahren, da er seinen Beruf gewechselt habe. Es kam dann zu einer Steigerung der Kontakte, sie haben sich in den letzten zwei Jahren 3 bis 4-mal im Monat gesehen. Seit zirka Anfang Juni ist die BF bei ihm eingezogen, sie leben im Haus seiner Eltern. Die BF ist absolut im Familienverband integriert, sie ist ein Familienmitglied. Wenn sie von "uns" sprechen ist sie auch gemeint. Aufgrund dieser unzweifelhaften Angaben ergibt sich eindeutig, dass die BF während ihrer Beschäftigung in der Schweiz zwischen den beiden Staaten gependelt ist. Die BF führt mit XXXX eine Lebensgemeinschaft und ihr Lebensmittelpunkt lag und liegt zweifellos immer in Österreich. Sämtliches gegenteiliges Vorbringen der belangten Behörde konnte in der Verhandlung entkräftet werden. 3. Rechtliche Beurteilung: 3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht: Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idf BGBl. I 2013/122, geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 11 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren nach diesem Abschnitt jene Verfahrensvorschriften anzuwenden, die die Behörde in einem Verfahren anzuwenden hat, das der Beschwerde beim Verwaltungsgericht vorangeht. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Seite 5 von 10

6 Gemäß 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen des 24 Abs. 2 Z 1 Halbsatz VwGVG als gegeben erachtet, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Gemäß 27 VwGVG hat, soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde ( 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung ( 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist. Gemäß 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2). Gemäß 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit. nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist Zu Spruchteil A): Stattgebung der Beschwerde Gemäß 56 (1) AlVG entscheidet über Ansprüche auf Leistungen die regionale Geschäftsstelle. Über die Anerkennung von Maßnahmen gemäß 18 Abs. 6 entscheidet die Landesgeschäftsstelle. Über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle entscheidet gemäß Abs. 2 leg. cit. das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle beträgt zehn Wochen. Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle und Vorlageanträge haben gemäß Abs. 3 leg. cit. keine aufschiebende Wirkung. Im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung kann die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden, wenn der Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde innerhalb der Beschwerdefrist gestellt wird (Z 1), die Beschwerde nicht von vornherein aussichtlos erscheint (Z 3) und keine begründeten Zweifel an der Einbringlichkeit allfälliger Rückforderungen bestehen (Z 4) Gemäß 44 Abs. 1 AlVG richtet sich die Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice (in den übrigen Bestimmungen "regionale Geschäftsstellen" genannt) und der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice (in den übrigen Bestimmungen "Landesgeschäftsstellen" genannt) 1. soweit Rechte und Pflichten des Arbeitgebers betroffen sind, nach dem Sitz des Betriebes; 2. soweit Rechte und Pflichten der arbeitslosen, beschäftigten oder karenzierten Person betroffen sind, nach deren Wohnsitz, mangels eines solchen nach deren gewöhnlichem Aufenthaltsort; nach Beendigung des Bezuges einer Leistung nach diesem Bundesgesetz bleibt die bisherige Zuständigkeit auch bei Wechsel des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltsortes, insbesondere betreffend den Widerruf oder auch die Rückforderung von Leistungen, so lange aufrecht, bis ein neuer Anspruch geltend gemacht wird. Ist gemäß Abs. 2 leg. cit. auf Grund internationaler Verträge bei einem Wohnsitz im Ausland der Bezug von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe im Inland zulässig, so ist die regionale Geschäftsstelle zuständig, in deren Seite 6 von 10

7 Bezirk der Arbeitslose zuletzt beschäftigt war. Dies gilt auch für die Geltendmachung des Anspruches ( 46), die Einhaltung der Kontrollmeldungen ( 49) und die Erfüllung der Meldepflicht ( 50). Das gleiche gilt für den Bezug eines Pensionsvorschusses gemäß 23. Für die Krankenversicherung des Leistungsbeziehers ( 40 Abs. 1) ist die nach dem Sitz der regionalen Geschäftsstelle örtlich zuständige Gebietskrankenkasse zuständig. Gemäß 7 Abs. 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht (Z 1), die Anwartschaft erfüllt (Z 2) und die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat Z 3). Der Arbeitsvermittlung steht gemäß Abs. 2 leg. cit. zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig ( 8), arbeitswillig ( 9) und arbeitslos ( 12) ist. Eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf eine Person gemäß Abs. 3 leg. cit., die sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält (Z 1), die sich berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben sowie, wenn ihr eine unselbständige Beschäftigung nur nach Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestattet ist, keine dieser gemäß 4 Abs. 1 Z 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, entgegenstehenden wichtigen Gründe wie insbesondere wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate vorliegen (Z 2). Gemäß 14 Abs. 1 AlVG ist bei der erstmaligen Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld die Anwartschaft erfüllt, wenn der Arbeitslose in den letzten 24 Monaten vor Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) insgesamt 52 Wochen im Inland arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Handelt es sich jedoch um einen Arbeitslosen, der das Arbeitslosengeld vor Vollendung des 25. Lebensjahres beantragt, ist die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld auch dann erfüllt, wenn der Arbeitslose in den letzten zwölf Monaten vor Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) insgesamt 26 Wochen im Inland arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Bei jeder weiteren Inanspruchnahme des Arbeitslosengeldes ist die Anwartschaft gemäß Abs. 2 leg. cit. erfüllt, wenn der Arbeitslose in den letzten 12 Monaten vor Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) insgesamt 28 Wochen im Inland arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Die Anwartschaft ist im Falle einer weiteren Inanspruchnahme auch dann erfüllt, wenn der Arbeitslose die Anwartschaft gemäß 14 Abs. 1 erster Satz erfüllt. Ausländische Beschäftigungs- oder Versicherungszeiten sind gemäß Abs. 5 leg. cit. auf die Anwartschaft anzurechnen, soweit dies durch zwischenstaatliche Abkommen oder internationale Verträge geregelt ist. Die in den Abs. 4 und 5 angeführten Zeiten dürfen gemäß Abs. 6 leg. cit. bei der Ermittlung der Anwartschaft nur einmal berücksichtigt werden. Gemäß 15 Abs. 2 verlängert sich die Rahmenfrist um höchstens fünf Jahre um Zeiträume, in denen der Arbeitslose im Ausland 1. sich einer Ausbildung unterzogen hat, durch die er überwiegend in Anspruch genommen wurde; 2. eine der in Abs. 1 angeführten vergleichbaren Leistungen wegen Arbeitslosigkeit oder Kindererziehung bezogen hat, soweit mit dem betreffenden Staat zwischenstaatliche Regelungen über Arbeitslosenversicherung getroffen wurden oder dies in internationalen Verträgen festgelegt ist. Gemäß Abs. 7 können Zeiten, die gemäß 14 anwartschaftsbegründend sind, zur Rahmenfristerstreckung nicht mehr herangezogen werden. Gemäß Abs. 8 leg. cit. verlängert sich die Rahmenfrist um Zeiträume einer Erwerbstätigkeit im Ausland, die auf Grund eines zwischenstaatlichen Abkommens in der Pensionsversicherung zu berücksichtigen sind, wenn davor mindestens fünf Jahre arbeitslosenversicherungspflichtiger Beschäftigung liegen. In den übrigen Fällen verlängert sich die Rahmenfrist um höchstens fünf Jahre um Zeiträume einer Erwerbstätigkeit im Ausland, die auf Grund eines zwischenstaatlichen Abkommens in der Pensionsversicherung zu berücksichtigen sind Begriffsdefinition GVO 883/ Seite 7 von 10

8 Gemäß Art 1 lit. f GVO 883/2004 ist "Grenzgänger" eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt. Gemäß Art 1 lit. j GVO 883/2004 ist "Wohnort" der Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes einer Person Anzuwendendes Recht Gemäß Art 11 Abs. 1 GVO 883/2004 unterliegen Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates, welche bestimmt sich nach den folgenden Bestimmungen. Gemäß Art 11 Abs. 3 lit. a GVO 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates. Gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. c GVO 883/2004 unterliegt eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Artikel 65 erhält, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates. Gemäß Art 61 GVO 883/2004 (Besondere Vorschriften für die Zusammenrechnung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten und Zeiten einer selbständigen Erwerbstätigkeit) berücksichtigt der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung, das Wiederaufleben oder die Dauer des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbständigen Erwerbstätigkeit abhängig ist, soweit erforderlich, die Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbständigen Erwerbstätigkeit, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt wurden, als ob sie nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären. Ist jedoch nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften der Leistungsanspruch von der Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig, so werden die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt, es sei denn, sie hätten als Versicherungszeiten gegolten, wenn sie nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären. Gemäß Abs. 2 leg. cit. gilt Abs. 1 außer in den Fällen des Artikels 65 Absatz 5 Buchstabe a) des vorliegenden Artikels nur unter der Voraussetzung, dass die betreffende Person unmittelbar zuvor nach den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen beantragt werden, folgende Zeiten zurückgelegt hat: Versicherungszeiten, sofern diese Rechtsvorschriften Versicherungszeiten verlangen, Beschäftigungszeiten, sofern diese Rechtsvorschriften Beschäftigungszeiten verlangen Zeiten einer selbständigen Erwerbstätigkeit, sofern diese Rechtsvorschriften Zeiten einer selbständigen Erwerbstätigkeit verlangen Gemäß Art 65 Abs. 2 GVO 883/2004 muss eine vollarbeitslose Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat wohnt oder in ihn zurückkehrt, sich der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats zur Verfügung stellen. Unbeschadet des Artikels 64 kann sich eine vollarbeitslose Person zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dem sie zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Ein Arbeitsloser, der kein Grenzgänger ist und nicht in seinen Wohnmitgliedstaat zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben. Gemäß Abs. 3 leg. cit. muss sich der in Abs. 2 Satz 1 genannte Arbeitslose bei der zuständigen Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats als Arbeitsuchender melden, sich dem dortigen Kontrollverfahren unterwerfen und die Voraussetzungen der Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats erfüllen. Entscheidet er sich dafür, sich auch in dem Mitgliedstaat, in dem er zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, als Arbeitsuchender zu melden, so muss er den in diesem Mitgliedstaat geltenden Verpflichtungen nachkommen. Seite 8 von 10

9 Gemäß Abs. 4 leg. cit. werden die Durchführung des Absatzes 2 Satz 2 und des Absatzes 3 Satz 2 sowie die Einzelheiten des Informationsaustauschs, der Zusammenarbeit und der gegenseitigen Amtshilfe zwischen den Trägern und Arbeitsverwaltungen des Wohnmitgliedstaats und des Mitgliedstaats, in dem er zuletzt eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, in der Durchführungsverordnung geregelt. Gemäß Abs. 5 Buchstabe a leg. cit. erhält der in Absatz 2 Satz 1 und 2 genannte Arbeitslose nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen, als ob diese Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten. Diese Leistungen werden von dem Träger des Wohnorts gewährt. Abs. 2 S. 1 des Artikel 65 spricht von einer vollarbeitslosen Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat. Die Differenzierung zwischen echtem und unechtem Grenzgänger ergibt sich aus den Bestimmungen des Unterabs. 2. Somit umfasst Unterabs. 1 S. 1 auch den unechten Grenzgänger, also den Arbeitslosen, der kein Grenzgänger ist, weil er zb nicht wenigstens einmal wöchentlich nach Hauszurückkehrt. Nach Judikatur des EuGH (Rs 76/76, Slg 1977, 350) hat der Gerichtshof den Begriff des Wohnmitgliedstaats dahingehend bestimmt, dass dieser den Ort meint, an dem "der Arbeitnehmer, obgleich in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt, weiterhin gewöhnlich wohnt und in dem sich auch der gewöhnliche Mittelpunkt seiner Interessen befindet". Es seien daher nicht nur die familiären Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, sondern auch die Gründe, die ihn zu der Abwanderung bewogen haben und die Art seiner Tätigkeit. (Fuchs, Europäisches Sozialrecht, Art 65 Rn 7-8, 15) Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes: Zu prüfen ist vorerst, ob hier gem. 44 Abs 2 AlVG der Antrag auf Arbeitslosengeld in Österreich zulässig ist. Gegenständlich liegt hinsichtlich der Beschäftigung ein länderübergreifender Sachverhalt vor und regelt die unmittelbar anwendbare VO (EG) 883/2004 in solchen Fällen die Koordinierung der Sozialsysteme der Mitgliedstaaten. Nach den Gemeinschaftsbestimmungen unterliegt eine erwerbstätige Person, die sich innerhalb der Europäischen Union in einen anderen Staat begibt, den Sozialversicherungsvorschriften nur eines Mitgliedstaats, sofern nicht ausdrücklich eine Ausnahme von dieser Regel vorgesehen ist. Die Verordnung trifft in den Art 61-65a Regelungen eine Sonderkoordinierung, die auf alle Leistungen bei Arbeitslosigkeit Anwendung findet. Liegt - wie im konkreten Fall - Vollarbeitslosigkeit vor, so kommt Art 65 Abs 2 VO (EG) 883/2004 zur Anwendung. Zentraler Regelungsgegenstand dieser Norm ist ein Statutenwechsel. Zuständiger Staat ist demnach nicht - wie nach den allgemeinen Grundsätzen - der Staat der letzten Beschäftigung (Art 11) - als solcher gilt jener Ort an dem die Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird (Art 1 lit a), dies wäre gegenständlich die Schweiz - sondern gemäß 65 Abs 5 lit a der Wohnsitzstaat. Das gilt für alle Fälle in denen der Staat der letzten Beschäftigung und der Wohnsitzstaat nicht deckungsgleich sind, entweder weil die betr. Person während der letzten Beschäftigung bzw. Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat wohnte und weiterhin dort wohnt oder weil sie nach dem Verlust des Arbeitsplatzes in den ehemaligen Wohnsitzstaat zurückgekehrt ist. Folglich erfasst Art 65 Abs 2 sowohl echte Grenzgänger isd Art 1 it f, dh Personen, die idr täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich in den Wohnsitzstaat zurückkehren, als auch unechte Grenzgänger, die in größeren Abständen oder erst nach Aufgabe der Beschäftigung zum Wohnort zurückkommen (Spiegel, Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Manz Kommentar, Rz 5 zu Art 65). Bei der BF handelt es sich um eine vollarbeitslose Person isd 65 Abs 2, die während ihrer letzten Beschäftigung in der Schweiz in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat (Österreich) wohnt oder in ihn zurückkehrt. Sie hat ihre Beziehungen zu Österreich in einem sehr intensivem Ausmaß aufrecht erhalten, wie die Aufnahme einer Lebensgemeinschaft, die Integration in der Familie des Lebensgefährten und intensiven Kontakt zu den Schwestern. Ihren Lebensmittelpunkt hat sie immer in Österreich gehabt und zu keiner Zeit in die Schweiz verlegt. Die Verordnung unterscheidet zwischen Wohnort (Art 1 lit j) und Aufenthalt (Art 1 lit f). Wohnort ist demnach der Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes einer Person; Aufenthalt bezeichnet den vorübergehenden Aufenthalt. Seite 9 von 10

10 Nach der Judikatur des EuGH ist Wohnort jener, zu dem eine verfestigte Beziehung isv Mittelpunkt der Lebensinteressen besteht, während Aufenthalt nur die vorübergehende Anwesenheit in einem anderen Mitgliedsstaat, ohne die Absicht sich dort ständig aufzuhalten bedeutet (zb während einer Entsendung) während dessen aber die engste Beziehung weiterhin zum Heimatstaat verbleibt (Spiegel, Europäisches Sozialrecht, Art 1, Rn 31; sowie Spiegel in Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Manz Kommentar, Rz 31 zu Art 1). Das AMS stellte fest, dass die BF ihren Wohnort in der Schweiz hatte, somit quasi aus Österreich ausgewandert sei. Hier verkennt die belangte Behörde jedoch, dass entsprechend der GVO sowie der Judikatur des EuGH der Wohnsitz als gewöhnlicher Aufenthalt und nicht bloß der "vorübergehende" Aufenthalt aufgrund einer Beschäftigung gemeint ist. Die BF konnte in der mündlichen Verhandlung glaubhaft darlegen, dass es nie ihre Absicht gewesen ist, aus Österreich auszuwandern, sondern dass sie aus finanziellen Gründen - sie unterstützte ihre Schwestern bei der Ausbildung in Österreich - in die Schweiz gegangen ist, um zu arbeiten. Seit 2006 besteht die Lebensgemeinschaft zu Herrn XXXX. Die BF unterhält enge Kontakte zu ihren beiden Schwestern und sie hat noch während der Beschäftigung in der Schweiz einen Wohnsitz in Österreich aufgenommen. Die BF ist in der Familie ihres Lebensgefährten integriert, sie ist Teil der Familie. Den Wohnsitz in Österreich hat die BF lediglich aus finanziellen Gründen aufgegeben. Der Lebensmittelpunkt bestand zu jeder Zeit in Österreich. Die BF kann - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - als unechte Grenzgängerin in Österreich das Arbeitslosengeld beanspruchen (Wahlrecht bei unechten Grenzgängern). Aufgrund der Antragstellung der BF in Österreich hat sie sich offensichtlich für den Leistungsanspruch in Österreich entschieden. Österreich ist der Wohnsitz der BF und daher gelten gem. Art 65 Abs 5 lit a VO (EG) 883/2004 die Rechtsvorschriften dieses Staates für Leistungen bei Eintritt der Arbeitslosigkeit. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unzweifelhaft festzustellen ist, dass die BF als unechte Grenzgängerin zu werten ist und daher die 1 Tages Regelung nicht zur Anwendung gelangt. Da somit die Zeiten aus den Dienstverhältnissen in der Schweiz bei der Anwartschaftsbeurteilung ohne der Erfüllung der 1 Tages Regelung mit zu berücksichtigen sind, war der Beschwerde stattzugeben und festzustellen, dass der BF der Anspruch auf Arbeitslosengeld gebührt. In weiterer Folge hat die belangte Behörde unter Berücksichtigung der Lösung des Dienstverhältnisses ( 11 AlVG) den Beginn, die Höhe und Dauer des Arbeitslosengeldanspruches der BF zu ermitteln und der BF zu gewähren. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2015:G Seite 10 von 10