Aktuelle vergaberechtliche Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts

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1 Aktuelle vergaberechtliche Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts Markus Lanter Wolfer & Frey Rechtsanwälte Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 1

2 Von der Akteneinsicht bis zum Zuschlag Akteneinsicht Aufschiebende Wirkung Anforderungen an die Begründung des Vergabeentscheids Preisbewertung Lehrlingsausbildung Bewertung künstlerischer/subjektiver Aspekte Fazit und Blick in die Zukunft Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 2

3 Akteneinsicht Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 3

4 Akteneinsicht Art. 11 lit. g IVöB Vertraulichkeit der eingereichten Offerten Geschäftsgeheimnisse 9 VRG ZH Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen und schutzwürdiger privater Interessen Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 4

5 Akteneinsicht nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts Art. 11 lit. g IVöB lediglich den Schutz von vertraulichen Geschäftsinformationen anderer Anbieter zum Gegenstand hat die Vertraulichkeit der Offerten hohe Priorität geniesst und deshalb grundsätzlich keine Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewährt wird die Angebote Geschäftsgeheimnisse enthalten, weshalb in diese keine Einsicht zu gewähren ist nur in die entscheidwesentlichen Akten Einsicht zu gewähren Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 5

6 Akteneinsicht VGer ZH, 10. Juni 2014: Inhaltliche Hauptfrage: Freihändige Vergabe zulässig? Erneuertes Akteneinsichtsbegehren Nachhaken lohnt sich! Kein dass-dass-dass-schlangensatz Einsicht in «amtsinterne Dokumente»? Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 6

7 Akteneinsicht Art. 11 lit. g IVöB Vertraulichkeit der eingereichten Offerten Geschäftsgeheimnisse 9 VRG ZH Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen und schutzwürdiger privater Interessen??? «Verwaltungsinterne Dokumente»??? Anspruch auf Begründung des Zuschlags und auf effektiven Rechtsschutz Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 7

8 Akteneinsicht VGer ZH, 10. Juni 2014 (zu amtsinternen Dokumenten): Anträge und Entwürfe in der Regel vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen «nicht auszuschliessen, dass die ( ) Dokumente für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein könnten» Beschränkung des Einsichtsrechts lässt sich nur rechtfertigen, soweit einzelne Aktenstücke Geschäftsgeheimnisse enthalten oder aufgrund anderer wichtiger öffentlicher Interessen geheim zu halten sind Einsicht, soweit die von der Vergabestelle getätigten Abklärungen illustriert werden, die im vorliegenden Verfahren von Bedeutung sind, unter Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen und Informationen, die über das strittige Projekt hinausgehen Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 8

9 Aufschiebende Wirkung Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 9

10 Aufschiebende Wirkung Kaum je Gewährung der aufschiebenden Wirkung von Amtes wegen Beachtung des Replikrechts Kein Entzug der AW nach Eingang der Beschwerdeantwort Hohe Hürden für den Entzug bzw. die Nichtgewährung der AW «ausreichend begründet» «nicht geradezu aussichtslos» ( ) Dringlichkeit musste 2012 «plausibel dargelegt» ( ) werden. Heute soll sie «belegt» werden ( ). Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 10

11 Aufschiebende Wirkung Beispiele 1. Zeitliche Dringlichkeit nicht aussergewöhnlich, aber erheblich; Preisspanne von 100% (für Tiefbauarbeiten) bereits im Voraus bekannt gegeben und nicht von vornherein nicht mehr vertretbar summarische Würdigung lässt die Erfolgsaussichten der Beschwerde «nicht als derart gross erscheinen, dass sie einen Aufschub der Vergabe zu rechtfertigen vermöchten» ( ) 2. Summarischen Würdigung: Bewertung der Angebote vertretbar, keine rechtsverletzende Schlechterbehandlung; Dringlichkeit ausreichend dargelegt, insbesondere unter Hinweis auf die betrieblichen Erschwerungen und die erheblichen zusätzlichen Kosten im Fall einer Verzögerung Diese Konsequenzen den Erfolgsaussichten gegenüberzustellen; nicht gerechtfertigt, der Beschwerde weiterhin die AW zu erteilen ( ) Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 11

12 Aufschiebende Wirkung Beispiele 3. Zeitliche Dringlichkeit mindestens teilweise selber verschuldet; ausreichende Begründetheit aufgrund der Beschwerdeantwort fraglich nicht gerechtfertigt, das Gesuch um Erteilung der AW abschliessend zu behandeln, bevor die Beschwerdegegnerin zur Beschwerdeantwort hat Stellung nehmen können ( ) 4. Mehr als bloss geringe Erfolgsaussicht; überdurchschnittliche Dringlichkeit plausibel dargelegt (Überflutungsgefahr) von grossem öffentlichen Interesse auszugehen; weder das Interesse der Beschwerdeführerin an einem eventuellen Zuschlag, noch die Möglichkeit, dass letztlich ein kostengünstigeres Angebot ausgewählt werden könnte, rechtfertigt den weiteren Aufschub der Arbeiten ( ) Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 12

13 Aufschiebende Wirkung Zurückhaltung hat gute Gründe: Bei geringen Erfolgsaussichten Bemühen, nach Eingang der Replik einen Endentscheid zu fällen Hauptsachenprognose in frühem Verfahrensstadium schwierig, zumal die eigentliche Begründung des Entscheids regelmässig erst mit der Beschwerdeantwort erfolgt ( Replikrecht) Effektiver Rechtsschutz Dringlichkeit oft nicht derart, dass diese Interessen in den Hintergrund treten müssen Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 13

14 Aufschiebende Wirkung Versuch, die Entscheidgrundlagen zu erweitern bzw. zu vervollständigen sowie das rechtliche Gehör zu gewähren, solange ein Aufschub zumutbar ist Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 14

15 Begründungsanforderungen Wesentliche Gründe der Nichtberücksichtigung ( 38 Abs. 3 lit. d SubmV) Ausschlaggebende Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots ( 38 Abs. 3 lit. e SubmV) Zeitpunkt: spätestens mit Beschwerdeantwort Nachgeschobene Begründung muss sich in den Bewertungen widerspiegeln Gründe für jeweils bessere Bewertung müssen ersichtlich werden Geringere Anforderungen bei Bewertung anonymisierter Eingaben Blosse Bewertungsmatrix mit Einzelnoten genügt nicht Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 15

16 Begründungsanforderungen Von der Bewertung anonymisierter Eingaben (VB ) In Vergabeverfahren, die auf einem Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer unabhängigen Jury beruhen, bestehen wegen der dadurch gewährleisteten erhöhten Objektivität und Transparenz geringere Anforderungen an die Begründungspflicht. Entsprechendes gilt auch, wenn die Prüfung der anonymisierten Angebote durch ausgewiesene Fachpersonen anhand einer detaillierten Bewertung mit zahlreichen Unterkriterien erfolgte. (Erwägung 6.1) Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 16

17 Begründungsanforderungen zur detaillierten Bewertung bei aussergewöhnlichen Vorgaben (VB ) Bewertung in voller Kenntnis der jeweiligen Anbieter Evaluationsteam: ausgewiesene Fachpersonen Detaillierte Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien «Die Befolgung eines geeigneten Verfahrens rechtfertigt indes keinen völligen Verzicht auf eine inhaltliche Begründung» Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 17

18 Begründungsanforderungen zur detaillierten Bewertung bei aussergewöhnlichen Vorgaben (VB ) Mit Zusammensetzung und Grösse des Evaluationsteams das wohl tauglichste Mittel zur Versachlichung der Bewertung ergriffen Fehlender Dokumentation kommt kein entscheidendes Gewicht zu (weil subjektive Wertungen) Beschaffung in qualitativer und quantitativer Hinsicht aussergewöhnlich (breit angelegte Evaluation) Fehlende Dokumentation der Erfahrungsberichte «aufgrund der höchst ungewöhnlichen Vorgaben» noch vertretbar Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 18

19 Preisbewertung Es geht immer nur ums Geld! Abbildung der effektiven Preisunterschiede Bewertung muss der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen ( Preisspanne) Formel: TTTTTTTT AAAAAAA + PPPPPPPPPPP BBBBBBBBBBB AAAAAAA PPPPPPPPPPP x Gewichtung Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 19

20 Lehrlingsausbildung Neueste Errungenschaft auf Bundesebene Bedeutung grösser als oft angenommen Faktisch zum Teil Gewichtung von mehr als 10 % Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 20

21 Lehrlingsausbildung Sozialpolitisches Anliegen Gewichtung höchstens 10 % Nur als Zuschlagskriterium zulässig Bewertet wird in der Regel der Lehrlingsanteil Lehrlinge müssen nicht in dem Geschäftsbereich tätig sein, der bei der Auftragsausführung zum Einsatz gelangt Schwierigkeit: Bestimmung der Referenzgrössen (Gleichbehandlung) Beispiel: Zweigniederlassung; unmittelbarer Marktzugang Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 21

22 Lehrlingsausbildung 25% 0 % 0 P bis 5 % 1 P bis 10 % 2 P bis 15 % 3 P bis 20 % 4 P ab 20 % 5 P 20% 15% 10% 5% 0% Anbieter 1 Anbieter 2 Anbieter 3 Anbieter 4 Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 22

23 Lehrlingsausbildung VGer, , VB , «gestufte Bewertungsskalen in Bezug auf Lehrlingsanteile bisher nicht als unzulässig qualifiziert ( ), jedoch verschiedentlich darauf hingewiesen, dass eine lineare Skala die tatsächlichen Unterschiede am genausten darzustellen vermag» (E ) «Eine rechtsverletzende Überschreitung des der Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraums ( ) ist ( ) nicht ersichtlich, obwohl der Lehrlingsanteil der Mitbeteiligten von 8,3 % von zwei Mitbeteiligten noch deutlich übertroffen wurde (10 % und 11,4 %).» (E ) Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 23

24 Lehrlingsausbildung VGer, , VB , «Sodann sind sowohl die definierten Bewertungsstufen als auch die Punkteunterschiede zwischen denselben unterschiedlich gross ( ). Damit wird zum einen die Möglichkeit nicht wahrgenommen, Unterschieden Rechnung zu tragen. Zum anderen führt dies dazu, dass sich kleine Unterschiede bei den Lehrlingsanteilen der Anbietenden zum Teil massiv auf deren Bewertung auswirken, wohingegen grössere Unterschiede in anderen Bereichen keinerlei Einfluss auf die Bewertung haben.» (E ) Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 24

25 Bewertung künstlerischer Aspekte VGer, , VB (Klaviere ZHdK) «Urteile zu Fragen des Klangs und der künstlerischen Ausdrucksmöglichkeiten eines Instruments bleiben subjektive Wertungen, auch wenn sie im Kollektiv beraten werden; in solche Ermessensentscheidungen greift das Verwaltungsgericht nicht ein.» «zulässig, auf die persönlichen Erfahrungswerte der Experten und Berater abzustellen» «mit Zusammensetzung und Grösse des Evaluationsteams das wohl tauglichste Mittel zur Versachlichung der Bewertungen ergriffen» Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 25

26 Bewertung künstlerischer Aspekte Weitere Beispiele «wie auch die rein gestalterischen Wertungen, klassische Ermessensentscheide darstellen» (VB , E. 9.3) «die Beurteilung von architektonischen und gestalterischen Qualitäten nur beschränkt objektivierbar und mit sprachlichen Mitteln nachvollziehbar ist» (VB , E.5.1; VB , E.4.1) Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 26

27 Fazit Rechtsprechung (notwendigerweise) stark einzelfallorientiert Zurückhaltung bei technischen Fragen und subjektiven Wertungen Weniger Hemmungen bei «mathematischen Kriterien» Betonung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz Betonung formeller Aspekte Orientierung an Missbrauchspotenzial bzw. -verdacht Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 27

28 Blick in die Zukunft Betonung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz Grössere Bedeutung der Pflicht, die mögliche Spannbreite bei der Bewertung aller Kriterien abzubilden Vermehrtes Beharren auf nachvollziehbarer Begründung des Vergabeentscheids Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 28

29 Aktuelle vergaberechtliche Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts Markus Lanter Wolfer & Frey Rechtsanwälte Vergaberechtliche Praxis VGer ZH Folie 29