Qualitätssicherung durch Vergabeverfahren Weimarer Baurechtstage 2012 Dr. Stefan Althaus

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1 Qualitätssicherung durch Vergabeverfahren Weimarer Baurechtstage 2012 Dr. Stefan Althaus 1

2 Gliederung: A) Einleitung 1. Qualitätssicherung trotz Vergabeverfahren 2. Qualitätssicherung als Anliegen bei der Schaffung der VOB/A B) Durchführung förmlicher Vergabeverfahren als Verpflichtung oder Option 1. Zwingende Anwendung von Vergabeverfahren 2. Fakultative (freiwillige) Anwendung förmlicher Vergabeverfahren C) Qualitätssicherung durch förmliche Vergabeverfahren am Beispiel der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise 2. Qualitätssicherung durch Anforderungen an die Eignung des Bieters 3. Qualitätssicherung durch genaue Festlegung der Ausführungsart und Bezugnahme auf technische Normen 4. Qualitätssicherung durch baubegleitende Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B D) Legitimationsfunktion von Vergabeverfahren 2

3 A) Einleitung 1. Qualitätssicherung trotz Vergabeverfahren Historische Erfahrung: Qualitätseinbußen durch reinen Preiswettbewerb (Schubert in FS Korbion 1986) Handels- und Gewerbezeitung vom zu einem Eisenbahnunglück im Breisgau: Das Eisenbahnunglück findet auch in Technikerkreisen eine lebhafte Besprechung. Vor dem Aufkommen des Submissionswesens waren nämlich Unglücksfälle durch Zerstörung der Bahndämme in dieser Ausdehnung unbekannt. Das so oft bekämpfte Submissionswesen führte zur Unsolidität und rächt sich dann einmal fürchterlich. Diskutierte Alternative zur Qualitätssicherung: Preis- und Vertragsverhandlungen lediglich mit einem kleinen und begrenzten Kreis von Bietern Gegenargument: Gefahr von Vetternwirtschaft und Parteilichkeit 3

4 A) Einleitung 2. Qualitätssicherung als Anliegen bei der Schaffung der VOB/A Reichsverdingungsausschuss ( ): Abkehr vom reinen Preiswettbewerb, Vermeidung des ruinösen Wettbewerbs aus sozialpolitische Gründen und zur Qualitätssicherung. Vorwort des Reichsverdingungsausschusses zu der am verabschiedeten ersten Ausgabe der VOB, zu Teil A: Maßgebend bei der Aufstellung der Allgemeinen Bestimmungen für die Vergebung war der Gedanke, eine unnötige Belastung der einzelnen Bewerber bei der Angebotsabgabe zu vermeiden und eine gerechte Behandlung derer zu gewährleisten, die sich dem Ausschreibungsverfahren auf Treu und Glauben unterstellen. Auf diesem Wege sollen die bisher beobachteten Auswüchse im Verdingungswesen möglichst ausgeschaltet werden 4

5 B) Durchführung förmlicher Vergabeverfahren als Verpflichtung oder Option 1. Zwingende Anwendung von Vergabeverfahren a) Rechtsgrundlagen Kartellvergaberecht oberhalb der Schwellenwerte für europaweite Verfahren: Europäische Vergaberichtlinien, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), Vergabeverordnung, Sektorenverordnung, zweiter Abschnitt der VOB/A Haushaltsvergaberecht unterhalb der Schwellenwerte für nationale Verfahren: Haushaltsordnungen, Verwaltungsvorschriften, erster Abschnitt der VOB/A Zuwendungsrecht 5

6 B) Durchführung förmlicher Vergabeverfahren als Verpflichtung oder Option 1. Zwingende Anwendung von Vergabeverfahren b) Normzwecke des Vergaberechts Bieterinteressen: Dienstleistungsfreiheit Gleichbehandlung Transparenz Auftraggeberinteressen: Sparsame bzw. wirtschaftliche Haushaltsführung Qualität der Leistung 6

7 B) Durchführung förmlicher Vergabeverfahren als Verpflichtung oder Option 2. Fakultative (freiwillige) Anwendung förmlicher Vergabeverfahren Der Auftraggeber, der sich ausdrücklich einem bestimmten Vergabeverfahren freiwillig unterwirft, bindet sich rechtlich selbst. Möglichkeit des Primärrechtsschutzes. 7

8 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise Unauskömmliche Angebotspreise zwingen den AN zu nachträglichen Kosteneinsparungen und einer dadurch bedingten Qualitätsverminderung. Ziel: Indirekte Qualitätssicherung durch die Förderung der Abgabe auskömmlicher Angebotspreise. Risikoverminderung durch zahlreiche Bestimmungen der VOB/A : Bieter sollen bereits im Vorfeld ihre Preise ohne unnötigen Zeitdruck, sicher und auskömmlich kalkulieren. 8

9 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise a) Ausreichende Angebotsfristen 10 VOB/A bzw. 10a VOB/A: abgestuftes Regelungssystem für die ausreichende Bemessung von Angebotsfristen 10 VOB/A, Nationale Verfahren: Für die Bearbeitung und Einreichung der Angebote ist eine ausreichende Angebotsfrist vorzusehen, auch bei Dringlichkeit nicht unter 10 KT. Dabei ist insbesondere der zusätzliche Aufwand für die Besichtigung von Baustellen oder die Beschaffung von Unterlagen für die Angebotsbearbeitung zu berücksichtigen. 10a VOB/A, Regelfrist für europaweite Verfahren: 52 KT (abgestufte Möglichkeiten der Abkürzung für den Fall erleichterter Angebotsbearbeitung, mindestens 15 KT) 9

10 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise b) Eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A: Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A: Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A: Die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z. B. Boden- und Wasserverhältnisse, sind so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. 10

11 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise b) Eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung 7 Abs. 1 Nr. 7 VOB/A: Die "Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung" in Abschnitt 0 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, DIN ff. (VOB/C), sind zu beachten. Der öffentliche Auftraggeber erhält dadurch einen umfassenden Katalog von potentiell erforderlichen Angaben über die Anforderungen der Bauausführung sowie deren preisrelevanten Randbedingungen. Ziel: dem Bieter eine einfache und sichere Kalkulation seiner Angebotspreise ermöglichen. 11

12 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise c) Leistungsverzeichnis mit Teilleistungen 7 Abs. 9 VOB/A: Die Leistung ist in der Regel durch eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe (Baubeschreibung) und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis zu beschreiben. Erleichterung der Kalkulation, fördert Angebot angemessener Preise Indirekte Qualitätssicherung 12

13 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise d) Besondere Erwähnung von Besonderen Leistungen nach VOB/C: Erhebliche Erleichterung der Kalkulation des Auftraggebers 8 Abs. 3 VOB/A: In den Vergabeunterlagen ist vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. 13

14 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise d) Besondere Erwähnung von Besonderen Leistungen nach VOB/C: Erhebliche Erleichterung der Kalkulation des Auftraggebers 8 Abs. 5 VOB/A: Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (VOB/C) bleiben grundsätzlich unverändert. Sie können von Auftraggebern, die ständig Bauleistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen ergänzt werden. Für die Erfordernisse des Einzelfalles sind Ergänzungen und Änderungen in der Leistungsbeschreibung festzulegen. Ergebnis: VOB/C muss grundsätzlich unverändert zum Vertragsbestandteil gemacht werden. Systematik der Unterscheidung von Nebenleistungen und Besonderen Leistungen wird damit grundsätzlich Vertragsbestandteil. 14

15 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise d) Besondere Erwähnung von Besonderen Leistungen nach VOB/C: Erhebliche Erleichterung der Kalkulation des Auftraggebers VOB/C, ATV DIN Abschnitt 4.2: Besondere Leistungen sind Leistungen, die nicht Nebenleistungen nach Abschnitt 4.1 sind und nur dann zur vertraglichen Leistung gehören, wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt sind. Abschnitt 0.4.1: Ausdrückliche Erwähnung von Nebenleistungen nach den Abschnitten 4.1 aller ATV geboten, wenn die Kosten der Leistung von erheblicher Bedeutung für die Preisbildung sind. In diesem Fall ist die Nebenleistung unter einer eigenen Ordnungszahl (Position) zu erfassen. Abschnitt 0.4.2: In der Leistungsbeschreibung ist anzugeben, wenn Besondere Leistungen nach den Abschnitten 4.2 aller ATV verlangt werden; gegebenenfalls sind hierfür besondere Ordnungszahlen (Positionen) vorzusehen. Indirekte Qualitätssicherung 15

16 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise e) Ausschluss unangemessen niedriger Angebote, Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot unter Berücksichtigung der Qualität 16 Abs. 6 VOB/A: 1. Auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis darf der Zuschlag nicht erteilt werden. 2. Indirekte Qualitätssicherung 16

17 1. Qualitätssicherung durch Gewährleistung auskömmlicher Preise e) Ausschluss unangemessen niedriger Angebote, Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot unter Berücksichtigung der Qualität 16 Abs. 6 VOB/A: 3. In die engere Wahl kommen nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Haftung für Mängelansprüche erwarten lassen. Unter diesen Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebs- und Folgekosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe oder Ausführungsfrist als das wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Indirekte Qualitätssicherung 17

18 2. Qualitätssicherung durch Anforderungen an die Eignung des Bieters nach 6 VOB/A 6 Abs. 3 Nr. 1 VOB/A: Zum Nachweis ihrer Eignung ist die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber oder Bieter zu prüfen. Indirekte Qualitätssicherung a) Fachkundig ist der Bieter, der über die für die Vorbereitung und Ausführung der jeweiligen Leistung notwendigen technischen Kenntnisse verfügt. Bei schwierigen Leistungen wird in der Regel zu fordern sein, dass der Bieter bereits nach Art und Umfang vergleichbare Leistungen ausgeführt hat. 18

19 2. Qualitätssicherung durch Anforderungen an die Eignung des Bieters nach 6 VOB/A 6 Abs. 3 Nr. 1 VOB/A: Zum Nachweis ihrer Eignung ist die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber oder Bieter zu prüfen. b) Leistungsfähig ist der Bieter, der über das für die fach- und fristgerechte Ausführung notwendige Personal und Gerät verfügt und die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten erwarten lässt. c) Zuverlässig ist ein Bieter, der seinen gesetzlichen Verpflichtungen - auch zur Entrichtung von Steuern und sonstigen Abgaben - nachgekommen ist (gesetzestreu i.s. von 97 Abs. 4 GWB), und der aufgrund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung einschließlich Erfüllung der Mängelansprüche erwarten lässt. 19

20 3. Qualitätssicherung durch genaue Festlegung der Ausführungsart und Bezugnahme auf technische Normen a) Festlegung einzelner Arbeitsschritte 7 Abs. 9 VOB/A: Die Leistung ist in der Regel durch eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe (Baubeschreibung) und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis zu beschreiben. Teilleistungen enthalten Aussagen über das geschuldete Leistungsziel sowie die Arbeitsschritte zu dessen Herbeiführung. Hierdurch Bestimmung der Bauleistung nicht nur über den Werkerfolg, sondern über die konkrete Ausführungsart unter Einschluss von Vorgaben an das Produktionsverfahren. Direkte Qualitätssicherung 20

21 3. Qualitätssicherung durch genaue Festlegung der Ausführungsart und Bezugnahme auf technische Normen b) Detaillierte Festlegung von Anforderungen an die Bauausführung durch ATV DIN ff. (VOB/C) 7 Abs. 1 Nr. 7 VOB/A: Die "Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung" in Abschnitt 0 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, DIN ff., sind zu beachten. Direkte Qualitätssicherung 21

22 3. Qualitätssicherung durch genaue Festlegung der Ausführungsart und Bezugnahme auf technische Normen b) Detaillierte Festlegung von Anforderungen an die Bauausführung durch ATV DIN ff. (VOB/C) 8 Abs. 5 VOB/A: Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (VOB/C) bleiben grundsätzlich unverändert. Die Qualität der geschuldeten Ausführung wird durch die Vielzahl von Detailbestimmungen der Abschnitte 2 und 3 der ATV DIN ff. sowie die darin in Bezug genommenen zahlreichen deutschen und europäischen Normen festgelegt. Direkte Qualitätssicherung 22

23 4. Qualitätssicherung durch baubegleitende Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B 8 Abs. 4 VOB/A: Die Allgemeinen Vertragsbedingungen (VOB/B) bleiben grundsätzlich unverändert: Vielzahl von Regelungen in der VOB/B, die im Interesse einer Qualitätssicherung eine vorausschauende und baubegleitende Kontrolle der Arbeiten des Auftragnehmers ermöglichen. Ziel: Qualitätssicherung durch baubegleitende Qualitätskontrolle. Direkte Qualitätssicherung 23

24 4. Qualitätssicherung durch baubegleitende Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B a) Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B zur Ausführung in der geschuldeten Qualität 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B: Der Auftraggeber hat das Recht, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung zu überwachen. Hierzu hat er Zutritt zu den Arbeitsplätzen, Werkstätten und Lagerräumen, wo die vertragliche Leistung oder Teile von ihr hergestellt oder die hierfür bestimmten Stoffe und Bauteile gelagert werden. Auf Verlangen sind ihm die Werkzeichnungen oder andere Ausführungsunterlagen sowie die Ergebnisse von Güteprüfungen zur Einsicht vorzulegen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, wenn hierdurch keine Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden. Direkte Qualitätssicherung 24

25 4. Qualitätssicherung durch baubegleitende Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B a) Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B zur Ausführung in der geschuldeten Qualität 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B: Der Auftraggeber ist befugt, unter Wahrung der dem Auftragnehmer zustehenden Leitung (Absatz 2) Anordnungen zu treffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig sind. 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B: Hält der Auftragnehmer die Anordnungen des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig, so hat er seine Bedenken geltend zu machen, die Anordnungen jedoch auf Verlangen auszuführen, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen. Direkte Qualitätssicherung 25

26 4. Qualitätssicherung durch baubegleitende Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B a) Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B zur Ausführung in der geschuldeten Qualität 4 Abs. 7 VOB/B: Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe ( 8 Absatz 3). Direkte Qualitätssicherung 26

27 4. Qualitätssicherung durch baubegleitende Kontroll- und Anordnungsrechte der VOB/B b) Anordnungsrechte der VOB/B zur termingerechten Ausführung 5 Abs. 2 VOB/B: Ist für den Beginn der Ausführung keine Frist vereinbart, so hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf Verlangen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn zu erteilen. Der Auftragnehmer hat innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen. Der Beginn der Ausführung ist dem Auftraggeber anzuzeigen. 5 Abs. 3 VOB/B: Wenn Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, muss der Auftragnehmer auf Verlangen unverzüglich Abhilfe schaffen. Vermeidung von Zeitdruck bei den letzten Schritten der Ausführung und hiermit verbundenen Qualitätseinbußen Indirekte Qualitätssicherung 27

28 D) Legitimationsfunktion von Vergabeverfahren Rechtssoziologischer Ausblick Erfahrungswerte zur erhöhten Qualität bei förmlich vergebenen Bauaufträgen? Faktoren der Qualitätssicherung außerhalb und unabhängig von Vergabeverfahren: Gute Planung und Bauüberwachung Legitimation durch Vergabeverfahren : Herstellung von Akzeptanz und der Entlastung von Verantwortung 28

29 Kontakt Rechtsanwalt Dr. Stefan Althaus Lehrbeauftragter für privates Baurecht an der Hochschule München Wirtschaftsmediator (IHK) Finck Althaus Sigl & Partner Rechtsanwälte Steuerberater Nußbaumstr München Tel: 089/ Fax: 089/