Kartellrecht I KARTELLRECHT I. Fälle zur Vorlesung. Skript. Stand: Diese Unterlagen sind für Teilnehmer des Kurses bestimmt.

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1 KARTELLRECHT I Fälle zur Vorlesung Stand: Diese Unterlagen sind für Teilnehmer des Kurses bestimmt. Wintersemester 2015/16

2 A. EuGH, Urt. v , Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935 Delimitis I. Tatbestand Die Bierbrauerei Henninger Bräu (nachstehend: Brauerei) verlangt von Stergios Delimitis, ehemaliger Pächter einer Gastwirtschaft in Frankfurt am Main (nachstehend: Gastwirt), einen Geldbetrag, den der Gastwirt nach der Kündigung des am zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrags der Brauerei angeblich schuldet. Nach Ziffer 1 dieses Vertrags verpachtet die Brauerei an den Gastwirt eine Gaststätte. Gemäß Ziffer 6 des Vertrags ist der Gastwirt verpflichtet, seinen Bedarf an Bieren in Fass, Flasche und Dose mit den Produkten und Handelswaren der Brauerei und seinen Bedarf an alkoholfreien Getränken bei den Tochtergesellschaften der Brauerei zu decken. Der Gastwirt darf jedoch Biere und alkoholfreie Getränke von Unternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten beziehen. Der Gastwirt hat nach Ziffer 6 außerdem jährlich mindestens 132 hl Bier zu beziehen. Im Falle des Minderbezugs hat er Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten. Der Vertrag wurde von dem Gastwirt am gekündigt. Die Brauerei war daraufhin der Ansicht, dass der Gastwirt ihr noch 6 032,15 DM (Miete, Pauschalbetrag wegen Nichterfüllung der Mindestbezugsverpflichtung und verschiedene Nebenkosten) schulde. Diesen Betrag verrechnete sie mit der Pachtkaution, die der Gastwirt ihr gestellt hatte. Es ist von Folgendem auszugehen 1 : (1) Der Gastwirt hatte einen durchschnittlichen jährlichen Bierumsatz in Höhe von 135 hl. (2) Die Öffnungsklausel ist so zu verstehen, dass es dem Gastwirt lediglich gestattet ist, selbst Bier in anderen Mitgliedsstaaten zu kaufen, nicht aber Bier, das aus anderen Mitgliedsstaaten stammt, von dritten Unternehmen zu beziehen. (3) 60 Prozent aller deutschen Gaststätten haben vergleichbare Bierlieferungsverträge abgeschlossen. Sie verkaufen auch in etwa 60 Prozent des in Gaststätten konsumierten Biers. (4) Die Brauerei hat in Deutschland einen Marktanteil von ca. 20 Prozent. Das gilt sowohl für den Einzelhandel als auch für den Bereich der Gaststätten. (5) Die Brauerei schließt üblicherweise Bierlieferverträge über einen Zeitraum von sieben Jahren. In der Branche sind dagegen fünfjährige Laufzeiten üblich. Kann die Brauerei von dem Gastwirt Zahlung aus dem Pachtvertrag verlangen? II. Gutachten 2 Es stellt sich die Frage, ob die Brauerei von dem Gastwirt Delimitis Zahlung von 6 032,15 DM aus dem zwischen den beiden Parteien geschlossenen Vertrag verlangen kann. 1 In der originalen Vorlagefrage des OLG Frankfurt finden sich hierzu keine Angaben. 2 Auf der Grundlage einer Fallbearbeitung von Per Rummel

3 Zwar haben die Parteien laut Sachverhalt einen entsprechenden Vertrag geschlossen. Dieser Vertrag ist jedoch möglicherweise nach Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Das ist der Fall, wenn die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt sind und der Vertrag auch nicht gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV vom Kartellverbot freigestellt ist. 1. Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV Zunächst gilt es einen möglichen Verstoß des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV zu prüfen. a. Unternehmen i.s.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV Gastwirt und Bierbrauerei sind Unternehmen im Sinne der Vorschrift. b. Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise Der Vertrag zwischen Brauerei und Gastwirt ist eine Vereinbarung i.s.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV. c. Wettbewerbsbeschränkung (1) Beeinträchtigung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit Die erste Voraussetzung für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung ist die Einengung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit mindestens eines Unternehmens, das als Anbieter oder Nachfrage auf einem Markt tätig wird. Die Abnahmeverpflichtung aus Ziffer 6 des Vertrages bedeutet vorliegend eine Beschneidung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit des Gastwirts, der einen sehr großen Teil seines Bierbedarfs zwingend bei der Brauerei Henninger decken muss und insofern in seiner Wahlfreiheit eingeschränkt ist. (2) Nachteilige Veränderung der Marktverhältnisse Die Einschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit des Gastwirts Delimitis (hier: Verpflichtung zum praktisch exklusiven Bezug von Bier bei Henninger), hat zur Konsequenz, dass andere Brauereien und Zwischenhändler auf dem relevanten Markt, nämlich dem Markt für den Vertreib von Bier in Gaststätten, der Absatzwege durch die Abnahmeverpflichtung blockiert werden könnten. Mangels Absicht zur Beschränkung des Wettbewerbs kommt vorliegend nur eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung in Betracht. (2) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung Von einem einzelnen Bierlieferungsvertrag würde keine materielle Wettbewerbsbeschränkung ausgehen, da genügend alternative Absatzwege zur Verfügung stehen. Möglicherweise führt der Vertrag jedoch als Teil eines Vertragsbündels zu einer Verstopfung der Absatzwege. 60 Prozent von dem in Gaststätten konsumierten Bier wurde im Rahmen von Bierbelieferungsverträgen erworben. Daraus ergibt sich eine potentielle Wettbewerbsbeschränkung, da sich für Wettbewerber, die auf dem Markt für den Vertrieb von Bier in Gaststätten Fuß fassen oder ihren Marktanteil vergrößern wollen, Schwierigkeiten ergeben könnten, geeignete Absatzkanäle aufzutun. Weiterhin ist zu prüfen, ob der streitige Vertrag in erheblichem Maße zu der Abschottungswirkung beiträgt, die das Bündel dieser Verträge aufgrund ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs entfaltet. Die Bedeutung des Beitrags des einzelnen Vertrags hängt von der Stellung der Vertragspartner auf dem relevanten Markt und von der Vertragsdauer ab. Der Marktanteil der Brauerei von 20 Prozent spricht für eine Abschottungswirkung. Ebenso liegt die Vertragslaufzeit über der branchenüblichen Vertragsdauer, wodurch sich die Abschottungswirkung verstärkt

4 Eine Öffnungsklausel, wie hinsichtlich des Bezugs aus anderen Mitgliedsstaaten besteht, könnte geeignet sein, die Abschottungswirkung des Vertrags einzudämmen. Da der Gastwirt jedoch insgesamt 135 hl Bier umsetzt und zum Bezug von 132 hl Bier von der Brauerei verpflichtet ist, erscheint die Wirkung der Öffnungsklausel marginal. Die Öffnungsklausel ist somit nicht geeignet, die Abschottungswirkung des Vertrags zu auszuschalten. d. Zwischenstaatlichkeitsklausel Der Vertrag kann spürbare Wirkungen auf dem gemeinsamen Markt entfalten, da er auch ausländischen Brauereien oder Biergroßhändlern den Einstieg in den deutschen Markt erschwert. Die Öffnungsklausel ist schon deshalb nicht geeignet, Auswirkungen auf den gemeinsamen Markt zu verhindern, weil sie dem Gastwirt lediglich gestattet ist, selbst Bier in anderen Mitgliedsstaaten zu kaufen, nicht aber Bier, das aus anderen Mitgliedsstaaten stammt, von dritten Unternehmen zu beziehen. e. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung im Sinne eines Aufgreifkriteriums für die Kommission Da es sich vorliegend um eine zivilrechtliche Streitigkeit handelt, kommt der de-minimis-bekanntmachung der Kommission (ABl. EG 2001 Nr. C 368/13) keine Bedeutung zu. f. Zwischenergebnis Der Vertrag zwischen Brauerei und Gastwirt verstößt gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV. Damit ist er gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig, soweit er nicht gemäß Abs. 3 der Vorschrift freigestellt ist. 2. Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV? a. Gruppenfreistellung Der Bierlieferungsvertrag könnte jedoch im Wege der Gruppenfreistellung nach Art.2 Abs. 1 Vertikal- GVO vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen sein. In Frage käme eine Freistellung nach der Vertikal-GVO (VO 330/2010). Der Bierlieferungsvertrag ist eine vertikale Vereinbarung i.s.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO. Die Abnahmeverpflichtung ist eine vertikale Beschränkung i.s.v. Art. 1 Abs. 1 lit. b) Vertikal-GVO. Auch existierieren keine anderen vorrangigen GVOs i.s.v. Art. 2 Abs. 5 Vertikal-GVO. Der sachliche Anwendungsbereich der Vertikal-GVO ist somit eröffnet. Brauerei und Gastwirt bleiben hinter der Marktanteilsschwelle von 30 Prozent nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO zurück. Die Marktanteile der betroffenen Unternehmen führen somit nicht zu einem Ausschluss von der Freistellung. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) der VO schließt jedoch eine Freistellung für unmittelbare oder mittelbare Wettbewerbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart werden aus. Die VO liefert in Art. 1 Abs. 1 lit. d) folgende Legaldefinition für ein Wettbewerbsverbot: Wettbewerbsverbot ist eine unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung, die den Abnehmer veranlasst, keine Waren oder Dienstleistungen herzustellen, zu beziehen, zu verkaufen oder weiterzuverkaufen, die mit den Vertragswaren oder -dienstleistungen im Wettbewerb stehen, oder eine unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung des Abnehmers, auf dem relevanten Markt mehr als 80 % seines Gesamtbezugs an Vertragswaren oder -dienstleistungen und ihren Substituten, der anhand des Werts - 4 -

5 des Bezugs oder, falls in der Branche üblich, anhand des bezogenen Volumens im vorangehenden Kalenderjahr berechnet wird, vom Anbieter oder von einem anderen vom Anbieter benannten Unternehmen zu beziehen; Die Bierlieferungsvertrag ist eine Wettbewerbsverbot im Sinne der VO. Da der in Frage stehende Vertrag eine Laufzeit von sieben Jahren besitzt, ist der Anwendungsbereich der Vertikal-GVO nicht eröffnet. Eine Freistellung aus einer GVO ist zu verneinen. b. Einzelfreistellung (a) Verbesserung der Warenerzeugung oder Förderung des technischen Fortschritts Im Sachverhalt finden sich keine Angaben, die auf eine Verbesserung der Warenerzeugung oder eine Förderung des technischen Fortschritts hindeuten. (b) Zwischenergebnis Eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV ist nicht möglich. 3. Ergebnis Der Vertrag ist nach Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. Ein auf den Vertrag gestützter Anspruch besteht damit nicht. Henninger stehen allenfalls bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen Delimits zu

6 B. Beispielsfall in Anlehnung an Expedia Inc. EuGH, Urt. v , Rs. C- 226/11, NZKart 2013, 111 I. Sachverhalt Die staatliche französische Eisenbahngesellschaft wollte ihren Vertrieb von Bahnfahrkarten und anderen Reisedienstleistungen im Internet ausbauen und suchte dafür einen erfahrenen Partner. Ihre Wahl fiel auf das amerikanische Online-Reisebüro Expedia, mit dem sie eine gemeinsame Tochtergesellschaft mit dem Namen Agence de voyages SNCF gründete. SNCF vereinbarte mit Expedia, dass die Website voyages-sncf.com, die bis dahin nur der Information, der Reservierung und dem Verkauf von Bahnfahrkarten der SNCF im Internet gedient hatte, fortan dem Tätigkeitsfeld der gemeinsamen Tochtergesellschaft angehören soll. Dafür wurde die Internetseite umgestaltet und bot nun neben den ursprünglichen Leistungen auch die eines Online-Reisebüros an. Expedia kam über die Tochtergesellschaft damit in den Genuss einer Vorzugsbehandlung für ihre eigenen Dienstleistungen, die anderen Reisevermittlern vorenthalten blieb: Neben der gemeinsamen und kostenfreien Markenführung (SNCF) und Nutzung des Domain-Namens -sncf.com lenkte der gemeinsame Internetauftritt die gesamte Bahnfahrkarten-Kundschaft der SNCF auf das gemeinsame Reisebüroportal. Hinsichtlich des Verkaufs von Bahnfahrkarten hat SNCF einen Marktanteil von über 80 %. Ferner stellte SNCF dem Gemeinschaftsunternehmen die gesammelten Nutzerdaten zur Verfügung. Drei konkurrierende Online-Reisebüros beschweren sich daraufhin bei der zuständigen Autorité de la concurrence [= französische Wettbewerbsbehörde]. Sie sind der Ansicht, dass die Partnerschaft von SNCF und Expedia und die damit einhergehende Vorzugsbehandlung des Gemeinschaftsunternehmens ein gegen Art. 101 AEUV verstoßendes Kartell darstellen, mit dem bezweckt und bewirkt werde, die gemeinsame Tochtergesellschaft auf dem Markt für Reisebürodienstleistungen für Urlaubsreisen zum Nachteil der Wettbewerber zu fördern. Expedia hält das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV hingegen für nicht anwendbar. Da Expedia und SNCF auf dem Markt für Online-Reisebürodienstleistungen Wettbewerber seien und nicht mehr als 10 % Marktanteil halten, fehle es bereits an der Spürbarkeit einer etwaigen Wettbewerbsbeschränkung. Außerdem sei eine nationale Wettbewerbsbehörde nach der de-minimis-bekanntmachung der Kommission nicht befugt, solche Bagatellfälle zu verfolgen. Darf die nationale Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV feststellen? Auszug aus der De-minimis-Bekanntmachung der Kommission: In den Ziff. 1, 2, 4, 6 und 7 der Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 [EG] nicht spürbar beschränken (de minimis) (ABl. 2001, C 368, S. 13; im Folgenden: De-minimis-Bekanntmachung), heißt es: - 6 -

7 1. Der Gerichtshof hat präzisiert, dass [Artikel 81 Absatz 1 EG] nicht eingreift, wenn die Vereinbarung keine spürbaren Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel hat oder keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung vorliegt 2. In der vorliegenden Bekanntmachung quantifiziert die Kommission anhand von Marktanteilsschwellen, wann keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung gemäß Artikel 81 [EG] vorliegt. Diese negative Definition der Spürbarkeit bedeutet nicht, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen, deren Marktanteile über den in dieser Bekanntmachung festgelegten Schwellen liegen, den Wettbewerb spürbar beschränken. Solche Vereinbarungen können trotzdem nur geringfügige Auswirkungen auf den Wettbewerb haben und daher nicht dem Verbot des Artikels 81 Absatz 1 unterliegen 4. In Fällen, die in den Anwendungsbereich dieser Bekanntmachung fallen, wird die Kommission weder auf Antrag noch von Amts wegen ein Verfahren eröffnen. Gehen Unternehmen gutgläubig davon aus, dass eine Vereinbarung in den Anwendungsbereich der Bekanntmachung fällt, wird die Kommission keine Geldbußen verhängen. Die Bekanntmachung soll auch den Gerichten und Behörden der Mitgliedstaaten bei der Anwendung von Artikel 81 als Leitfaden dienen, auch wenn sie für diese nicht verbindlich ist. 6. Die Bekanntmachung greift der Auslegung von Artikel 81 durch den Gerichtshof und das Gericht nicht vor. 7. Die Kommission ist der Auffassung, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen, den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 nicht spürbar beschränken, a) wenn der von den an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen insgesamt gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 10 % überschreitet in Fällen, wo die Vereinbarung zwischen Unternehmen geschlossen wird, die tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber auf einem dieser Märkte sind (Vereinbarung zwischen Wettbewerbern) II. Gutachten 3 Die nationale Wettbewerbsbehörde darf einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV feststellen, wenn alle Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots erfüllt sind und keine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV in Betracht kommt. 1. Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV a. Adressaten des Kartellverbots: Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Expedia und SNCF sind als Unternehmen Adressaten des Kartellverbots nach Art. 101 Abs. 1 AEUV. 3 Bearbeitet von Ulrich Pfeffer

8 b. Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweise, Beschlüsse Zum Zwecke der Gründung ihres Gemeinschaftsunternehmens vereinbarten SNCF und Expedia, dass die ursprünglich von SNCF zum Fahrkartenverkauf genutzte Internetseite fortan dem Tätigkeitsbereich ihres Gemeinschaftsunternehmens angehören soll. Expedia wurde dadurch die kostenlose Führung der Marke SNCF und die Nutzung des Domain-Namens -sncf.com auf dem Markt für Online-Reisebürodienstleistungen gestattet. Dies stellt eine Vereinbarung zwischen im Vertikalverhältnis zueinander stehenden Unternehmen dar. c. Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung Die Vereinbarung müsste eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht geprüft zu werden. 4 Der wettbewerbsbeschränkende Zweck ist aus dem Inhalt der Vereinbarung und den objektiven Zielen, die sie zu erreichen sucht, zu ermitteln, nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Parteien. 5 Über das gemeinsame Internetportal machen sich Expedia und SNCF den hohen Marktanteil von SNCF auf dem Markt des Fahrkartenverkaufs zunutze. Denn durch die Nutzung des einheitlichen Vertriebskanals (SNCF-Internetportal) sowohl für Fahrkarten als auch für Reisebürodienstleistungen, wird das gesamte Nachfragepotenzial der Fahrkartenkundschaft erreicht. Da anderen Wettbewerbern der Zugang zu diesem Internetportal verwehrt ist, ist die Vereinbarung zwischen SNCF und Expedia schon ihrer Natur nach geeignet, den Markt erheblich abzuschotten bzw. den Marktzutritt für andere Wettbewerber erheblich zu erschweren. Folglich ist von einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. d. Zwischenstaatlichkeitsklausel Die Wettbewerbsbeschränkung ist auch geeignet, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Da sich die Vereinbarung auf den gesamten französischen Markt bezieht, hat sie schon ihrem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung des französischen Marktes zu verfestigen. 6 e. Eingriffsschwelle: de-minimis-regel (Spürbarkeitsgrenze) Die Wettbewerbsbeschränkung müsste auch spürbar sein. Die Kommission hat in ihrer Bagatellbekanntmachung (de minimis) 7 einen negativen Definitionsversuch unternommen und anhand von Marktanteilsschwellen quantifiziert, wann eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung nicht vorliegt. Die zwischen Expedia und SNCF getroffenen Vereinbarungen könnten demnach von der Bagatellbekanntmachung erfasst sein. Da Expedia und SNCF Wettbewerber sind und zusammen nicht über einen 4 EuGH, , Grundig/Consten, Slg. 1966, 321, 390 f. 5 Langen/Bunte, Art. 81 Rn Vgl. zur weiten Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel EuGH v Rs. 56/64 und 58/64, Slg. 1966, 321, 389 Consten und Grundig. 7 Bekanntmachung der Kommission vom über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken, ABl C 368/

9 Marktanteil von 10 % auf dem betroffenen relevanten Markt für Onlinereisedienstleistungen verfügen, ist Ziff. 7 lit. a) der Bagatellbekanntmachung anwendbar. Demnach ist die Wettbewerbsbeschränkung nach der Bagatellbekanntmachung nicht spürbar. Fraglich bleibt allerdings, ob die Bagatellbekanntmachung der Kommission für die nationalen Wettbewerbsbehörden einen verbindlichen Auslegungsmaßstab darstellt, der sie in ihrer Beurteilung der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung bindet. Dagegen spricht zunächst der eindeutige Wortlaut der Bekanntmachung. So heißt es in Ziff. 4 S. 3, dass die Bekanntmachung den Gerichten und Behörden der Mitgliedsstaaten bei der Anwendung von Artikel 81 als Leitfaden dienen soll, auch wenn sie für diese nicht verbindlich ist. 8 Auch die Zielsetzung der Bagatellbekanntmachung, die Verwaltungspraxis der Kommission transparenter zu gestalten und als Leitfaden den Unternehmen, Behörden und Gerichten der Mitgliedsstaaten nützliche Auslegungshinweise an die Hand zu geben, spricht gegen die Annahme eines verbindlichen Auslegungsmaßstabs. 9 Ferner hat die Kommission die Bekanntmachung nicht in Ausübung von Rechtssetzungsbefugnissen, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wettbewerbsbehörde herausgebracht. 10 Rechtsverbindliche Vorschriften zur Verwirklichung der europäischen Wettbewerbsregeln können nach Art. 103 AEUV grundsätzlich nur allein vom Rat in Form von Verordnungen oder Richtlinien erlassen werden. 11 Auch die Veröffentlichung der Bekanntmachung in der Reihe C des Amtsblatts der Europäischen Gemeinschaft weist eindeutig darauf hin, dass nicht die Setzung eines verbindlichen Rechtssatzes beabsichtigt war. Denn in Reihe C sollen anders als in Reihe L nur Informationen, Empfehlungen und Stellungnahmen veröffentlicht werden. Die Bagatellbekanntmachung stellt somit keinen verbindlichen Auslegungsmaßstab für die nationalen Gerichte und Behörden dar. Die französische Wettbewerbsbehörde kann daher auch bei Nichterreichen der in der Bagatellbekanntmachung genannten Marktanteilsschwellen die Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung feststellen. 8 Vgl. ferner Ziff. 2 (...quantifiziert die Kommission... ), Ziff. 6 ( greift...nicht vor ), Ziff. 7 ( Die Kommission ist der Auffassung... ) und Ziff. 9 ( Die Kommission ist weiter der Auffassung...). 9 Vgl. dazu insbes. Ziff Vgl. Art. 105 AEUV i. V. m. Art. 292 S. 4 AUEV, woraus sich die Befugnis der Kommission ableiten lässt, auch wettbewerbspolitische Stellungnahmen oder Empfehlungen abzugeben. 11 Ausnahme nach Art. 105 Abs. 3 AEUV: Gruppenfreistellungsverordnungen i. S. d. Art. 101 Abs. 3 AEUV

10 Zur Vertiefung: Die zuständige Generalanwältin Kokott weist in ihren Schlussanträgen 12 (Rz. 35 ff.) darauf hin, dass Leitfäden wie die Bagatellbekanntmachung für das Funktionieren des dezentralen Systems der Kartellrechtsdurchsetzung von erheblicher Relevanz sind. Sie führen zu einer einheitlichen Anwendung der Wettbewerbsvorschriften des AEUV und damit der Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen im Binnenmarkt ( level playing field ). Die Funktion solcher Leitfäden und die Führungsrolle der Kommission bei der Ausgestaltung der europäischen Wettbewerbspolitik würde jedoch untergraben werden, wenn die nationalen Gerichte und Behörden eine Bekanntmachung der Kommission einfach ignorieren könnten. Daher fordert Kokott, dass die nationalen Gerichte und Behörden, bevor sie von den Vorgaben einer Bekanntmachung abweichen, sich mit dieser gebührend auseinanderzusetzen zu haben. Fraglich ist aber, welche Anforderungen an den Nachweis der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung zu stellen sind. Da die Vereinbarung zwischen Expedia und SNCF eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellt, die bereits ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen wird, ist sie unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen als spürbar einzustufen Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV a. Gruppenfreistellung? Nach Art. 101 Abs. 3 AEUV können Gruppen von Vereinbarungen vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt werden. Eine Gruppenfreistellung ist i. v. F. jedoch nicht ersichtlich. b. Einzelfreistellung Die Vereinbarung zwischen Expedia und SNCF könnte jedoch im Wege der Einzelfreistellung vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV auszunehmen sein. 1) Effizienzvorteile Dies setzt zunächst voraus, dass die Vereinbarung zu einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder der Förderung des technischen Fortschritts führt. M. a. W. es müssen Effizienzvorteile vorliegen. Auch wenn sich dem Sachverhalt keine eindeutigen Anhaltspunkte für die Schaffung von Effizienzvorteilen entnehmen lassen, so ist die Nutzung von Synergieeffekten aus der Zu sammenlegung des Fahrkartenvertriebs und des Online-Angebots von Reisebürodienstleis tungen durchaus denkbar. 2) Unerlässlichkeit der den Unternehmen auferlegten Beschränkungen für die Zielverwirklichung 12 GA Kokott, Schlussanträge vom , Rechtssache C-226/11 Expedia Inc. 13 So der EuGH ausdrücklich in Tz. 37 des Urteils

11 Fraglich ist aber, ob die genannten Synergieeffekte nicht auch mit einer weniger wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung erzielt werden kann. Da etwaige Synergieeffekte auch erreicht werden können, wenn das Internetportal den anderen Wettbewerbern frei zu gänglich ist, kann von der Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht ausge gangen werden. c. Endergebnis Folglich kommt auch eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht in Betracht. Da die Vereinbarung zwischen Expedia und SNCF gegen das Kartellverbot verstößt kann die nationale Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV feststellen. III. Entscheidungsbesprechungen Pinar Akman, The Court of Justice s Expedia ruling undermines the economic approach by eliminating the de minimis defence in object agreements, abrufbar unter Christoph Palzer, EWS-Kommentar, EWS 2013, 151 ff., abrufbar unter, Johannes Zöttl, Kann eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung de minimis sein?, abrufbar unter