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1 Entwurf/erstellt von: VZ L6 Datum Az.: VK 2-17/2001 Bearb.: RD'in Hugenroth Raum: Tel.: 2759 Bearb.2: Raum: Tel.: Fax: 2525 Haus: Seibertzstraße 1 Kopf: Vergabekammer Beschluss 1) Leitsatz: Zur Unverzüglichkeit der Rüge: Die Zweiwochenfrist beginnt mit dem Zeitpunkt der positiven Kenntnis der internen Firmenberater, insbesondere wenn die Bewertung als Fehler nur aufgrund der fachspezifischen Kenntnisse erfolgen kann. Arnsberg, den In dem Nachprüfungsverfahren der Firma H. - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: hier: Herr Rechtsanwalt Rechtsanwälte... gegen den Abwasserverband Hel. vertreten durch den Verbandsvorsteher - Vergabestelle - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte... C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 1/1

2 wegen fehlerhaftem Leistungsverzeichnis im Ausschreibungsverfahren der Antragsgegnerin zur regionalen landwirtschaftlichen Verwertung der Klärschlämme der Kläranlage Her. (Abwasserverband Hel.) aus dem August 2001 hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen gem. 112 Abs. 1 Satz 2, 2. Alternative GWB durch die Vorsitzende Regierungsdirektorin Hugenroth, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Rechtsanwalt Sträter, Dortmund, beschlossen: 1. Der Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung wird als unzulässig zurückgewiesen., ebenso wie der Hilfsantrag, die nicht berücksichtigten Bieter gem. 13 VgV zu informieren. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Vergabestelle. 3. Die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren wird auf 2.500,00 festgesetzt. Die Gebühr ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig und unter Angabe des Aktenzeichens VK 2-17/2001, auf eines der unten angegebenen Konten der Regierungshauptkasse einzuzahlen. 4. Der Streitwert wird auf 7.822,77 festgesetzt. I. Gründe: C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 2/1

3 Die Vergabestelle hat in einem EU-weiten Ausschreibungsverfahren im August 2001 die o.g. Entsorgung von Klärschlamm ausgeschrieben. Die Ausschreibungsunterlagen sind der Antragstellerin entsprechend dem unwidersprochenen Vortrag der Vergabestelle spätestens am zugegangen. Sie erhob mit Telefax vom gegenüber der Antragsgegnerin Rügen bezüglich der Anforderung und der Aussagen des Leistungsverzeichnisses. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin war die Angebotseröffnung für den vorgesehen. Bis zum Eröffnungstermin wurden vier Angebote abgegeben, darunter die Nebenangebote der Antragstellerin, die kein Hauptangebot abgegeben hat. Die Nebenangebote der Antragstellerin schlossen das Leistungsverzeichnis - entsprechend der Rüge - ausdrücklich aus und enthielten auch kein Angebot zur Eventualpositionen. Mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2001 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er ihr Angebot aus preislichen Gründen nicht berücksichtigt werde sowie den Namen der bevorzugten Bieterin. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2001, eingegangen bei der Vergabekammer am 23. Dezember 2001 per Fax um Uhr, den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt. In ihrer o.g. Rüge vertrat die Antragstellerin die Auffassung, dass die Ausschreibung entgegen 8 Ziffer 1 Abs. 3 VOL den Unternehmern ungewöhnliche Wagnisse für Umstände und Ereignisse aufbürde sowie ungewöhnliche Anforderungen stelle, ohne dass dieses notwendig sei. Im Einzelnen rügt die Antragstellerin 1. die Aufforderung zur Abgabe eines Nebenangebots für eine zwei- oder dreijährige Laufzeit des Vertrages zusätzlich zu der geforderten einjährigen, 2. eine Niederlassung in Deutschland zu fordern, 3. die Beibringung aller erforderlichen Genehmigungen als unangemessen und unbestimmt, 4. als unzulässig, die Kosten für Kontrollverwiegungen ohne jede Begrenzung zusätzlich dem Auftraggeber aufzuerlegen, 5. die Unzulässigkeit des Ausschlusses anbieternaher Untersuchungslabore 6. die Auferlegung der Mehrkosten für die Untersuchung von Bodenproben auf den Auftragnehmer, wenn diese vom Auftraggeber verursacht seien (Verstoß gegen AbfKlärVO), 7. die Formulierung bezüglich der Zulassung von Zwischenlagern insbesondere solcher nach Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigter Zwischenlager als unklar, C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 3/1

4 8. die Begrenzung der Feldrandlagerung auf 14 Tage, 9. die Vorgabe einer Freigabe durch den Auftraggeber bzw. einen von ihm beauftragten Unternehmen für die Ausbringung von Klärschlamm, 10. die Ungenauigkeit der Nennung einer Frist für ein zu erstellendes Register bis zum des Folgejahres, 11. als unklar, was unter einer gesperrten Fläche zu verstehen sei, 12. als unzulässig eine undifferenzierte Ankündigung einer Preiskürzung bis 100 %, 13. die Unangemessenheit einer Verzugsstrafe von 400,00 DM pro Tag, 14. den Hinweis des Auftraggebers auf 25 Abs. 2 VOL/A i.v.m. 21 VOL/A weil bereits die Ankündigung dieser Ausschlussregel ermessenswidrig sei, 15. als unklar, welche Gewerbeerlaubnis gemeint sei, 16. es sei unzulässig, eine Aufstellung der Klärschlammausbringung in den letzten drei Jahren im Verwertungsraum zu fordern, dabei sei unklar welcher Art diese Aufstellung sein soll, 17. die Unangemessenheit einer pauschalen Entschädigungsregelung, ferner die fehlende Postanschrift des Auftraggebers sowie die Unklarheit, dass das Leistungsverzeichnis den Satz enthalte "Dies wird mit der Unterschrift unter das Angebot ausdrücklich bestätigt". Mit dieser Formulierung seien Missverständnisse nicht ausgeschlossen. Basierend auf dieser Rüge hält die Antragstellerin die Ausschreibung für rechtswidrig und rügt im Antragsschreiben vom ferner noch die ihrer Ansicht nach mangelhafte Belehrung nach 27 a VOB/VOL/A. Sie stellt den Antrag, die Ausschreibung aufzuheben. Die Vergabestelle beantragt, die Anträge kostenpflichtig zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass der Antrag gem. 107 GWB unzulässig sei, weil der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt habe. Unverzüglich im Sinne dieser Vorschrift sei so auszulegen, dass es auf die Möglichkeit und die Zumutbarkeit der Rüge unter Berücksichtigung aller Umstände ankomme. Nach der einschlägigen Rechtsprechung stehe in der Regel eine maximal zweiwöchige Frist zum Ausspruch der Rüge zur Verfügung. Bis zum Eingang der Rüge der Antragstellerin seien jedoch fünf Wochen vergangen. Insbesondere habe die Rüge einen Arbeitstag vor der geplanten Submission nicht mehr ihren Zweck erfüllen können, dem Auftraggeber die Möglichkeit zur Überprüfung der gerügten Tatbestände zu gewähren. Sie nimmt im Einzelnen auch zur Unbegründetheit der erhobenen Rügen Stellung und hält sie allesamt für unbegründet. Im Übrigen sei das Verhalten der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich, sie habe ausweislich der Submissionsunterlagen kein C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 4/1

5 Hauptangebot abgegeben und das Leistungsverzeichnis nicht unterschrieben. Die vorgelegten Nebenangebote seien nicht gleichwertig. Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die Akten verwiesen. II. Die Anträge sind unzulässig, weil es an einer rechtzeitigen Rüge der reklamierten Vergaberechtsverstöße fehlt. Die Vergabekammer ist sachlich und örtlich zuständig für die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß 102, 104 GWB i.v.m. mit 2 der Zuständigkeitsverordnung für Nachprüfungsverfahren vom (ZuStVONpV NRW, GV. NW. Nr. 6, Seite 46). Mit der Ausschreibung der Klärschlammentsorgung hat der Abwasserverband als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB einen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 GWB ausgeschrieben, der nach den Bekundungen der Antragstellerin auch den Schwellenwert gemgemäß 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV-) vom überschreitet. Mit der Abgabe der Nebenangebote hat die Antragstellerin ein offensichtliches Interesse an dem Auftrag bekundet und eine Verletzung ihrer Rechte durch Vergabeverfahrensfehler geltend gemacht. Die Darlegung eines Schadens ist unterblieben, kann aber dahingestellt bleiben, da das Erfordernis einer unverzüglichen Rüge gegenüber der Vergabestelle ohnehin nicht erfüllt ist. Gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Antrag auf Nachprüfung des Verfahrensverfahrens unzulässig, soweit der Antragsgegner den gerügten Verstoß gegen die Vergabebestimmungen bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Hinsichtlich solcher Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung bereits erkennbar sind, ist der Antrag bereits unzulässig, wenn diese Vergabeverstöße nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Diese Präklusionsklausel ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig, da die Rüge vor Ablauf der C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 5/1

6 Abgabefrist eingereicht worden ist. Jedoch muss jede Rüge gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich gerügt werden. Für die Rügepflicht nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist für den Antragsteller zum Einen die Kenntnis von denjenigen Tatsachen erforderlich, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Vergabefehler ergibt sowie die zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Antragstellers, dass es sich bei den betreffenden Punkten um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt. Rechtsverstöße, die dem Antragsteller auch infolge einfacher oder grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, oder auch nicht von ihm erkannt werden, sind hiervon nicht erfasst. Die Rügefrist beginnt mit der Erkennung der Tatsachen, da 107 Abs. 3 GWB lediglich hinsichtlich der erkannten Vergabeverstöße die Rügepflicht festlegt. 107 Abs. 3 Satz 1 GWB fordert dem Wortlaut nach die positive Kenntnis des Vergabemangels. Diese positive Kenntnis ist in der Regel gegeben, wenn eine Rechtsprüfung durch den Vergabeinteressenten selbst oder seine Berater erfolgt ist. In der Mehrzahl der Fälle, so auch hier, geht es jedoch darum festzustellen, ob eine positive Kenntnis zu unterstellen ist. Hierzu müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein: 1. das Vorliegen der Tatsachen, die einen Mangel in dem Vergabeverfahren darstellen können. 2. die Kenntnis des Vergabeinteressenten von diesen Tatsachen und dem möglichen Verstoß. 3. sowie eine eindeutige Rechtslage hinsichtlich des Verstoßes gegen diese Vergabevorschriften. Hinsichtlich des Vorliegens der Tatsachen und der Kenntnis der Antragstellerin davon ist zweifellos zum Zeitpunkt des Vorliegens der Unterlagen bei der Antragstellerin auszugehen. Die Antragstellerin legt auch dar, dass sie Kenntnis von den möglichen Verstößen gehabt hat. In ihrem Schriftsatz vom lässt die Antragstellerin vortragen, dass die Bearbeitung bei der Mandantschaft so ablaufe, dass bei Eingang des Leistungsverzeichnisses zuerst durch die zuständigen Bearbeiter die fachliche Entscheidung, ob an der Ausschreibung teilgenommen werden könne, getroffen wird. Erst dann würden die Unterlagen der Geschäftsleitung zur weiteren Prüfung vorgelegt. Durch diese könne dann die Prüfung auf Verstöße erfolgen. Der geschilderte Ablauf macht deutlich, dass sämtliche gerügten Tatbestände just im Rahmen dieser fachlichen Überprüfung unmittelbar haben auffallen müssen. Das Leistungsverzeichnis, dass mit knapp 30 Seiten von geringem Umfang ist, kann von einem fachlich versierten Unternehmer in kürzester Zeit auf Fehlerquellen der gerügten C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 6/1

7 Art überprüft werden. Sie sind sämtlich auf der Laienebene formulierbar. Es ist aufgrund des Vortrags der Antragstellerin davon auszugehen, dass genau diese durch den Fachmann dargelegten Fragestellungen Unklarheiten und angesprochenen Unzumutbarkeiten just von dieser ersten Fachüberprüfung schon erkannt und für die Geschäftsleitung formuliert worden sind. Der Schriftsatz lässt an keiner Stelle erkennen, dass dieser Erkenntnisprozess nicht unmittelbar nach Vorliegen der Ausschreibungsunterlagen eingesetzt habe. Im vorliegenden Fall sind sämtliche Rügen am Leistungsverzeichnis direkt orient. Es kann davon ausgegangen werden, dass der beauftragte Anwalt ohne die sachkundigen Hinweise des fachlichen Prüfers des Antragstellers auf die ihm unklaren Stellen des Leistungsverzeichnisses diese gar nicht als praktisch problematisch erkannt haben dürfte, vielmehr beruhen sämtliche Rügen auf Fragestellungen, die sich just dem Praktiker stellen, der die Anwendbarkeit dieses Leistungsverzeichnisses auf seine Angebotsfähigkeit hin prüft. Bleibt die Eindeutigkeit der Rechtslage: Soweit die Rügen Unklarheiten ansprechen, ist es gerade Sinn der Rüge, den Bieter anzuhalten, Unklarheiten durch eine Rückfrage beim Auftraggeber aufzuklären. Soweit die Antragstellerin die gerügten Tatbestände als unzumutbar dargestellt hat, war es nach ihrer eigenen, auf der Laienebene offensichtlich vollzogenen Bewertung ohne weiteres ebenfalls möglich, diese im Schreiben vom benannten Unzumutbarkeit und Unklarheiten zu artikulieren und in Form einer Rüge an den Auftraggeber heranzutragen. Es genügt insoweit die rechtliche Bewertung auf der Laienebene als denkbarer Vergabeverstoß. Es bleibt ihr natürlich, rechtlichen Rat einzuholen, aber auch dies hat in angemessener Zeit zu erfolgen. Zur Unverzüglichkeit. Die Frage der Angemessenheit dieser Zeit ist die der Unverzüglichkeit der Rüge. Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern ( 121 BGB) und hier hat die Rechtsprechung eine Obergrenze von zwei Wochen ab Kenntniserlangung angenommen (OLG Düsseldorf für auch andere : vom , Verg 9/00). Nach Auffassung der Vergabekammer des Bundes und einiger anderen Kammern kann sich die Frist bei Inanspruchnahme fachanwaltlicher Beratung auf einen Zeitraum von 4 bis 5 Tagen verkürzen ( Beschluss der ersten VK des Bundes vom , Az.: VK 1-25/01). Da die Kenntniserlangung nach Überzeugung der Kammer aufgrund des geschilderten Prüfungsweges kurz nach Zugang der Unterlagen erfolgt sein dürfte, war jedenfalls am selbst der maximale Prüfungzeitraum von zwei Wochen verstrichen. C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 7/1

8 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin muss das Bestreiten der Antragsgegnerin nicht bedeuten, dass eine Rechtslage in diesem Sinne nicht eindeutig sei und dass dies zum Wegfall der Rügepflicht führte (vgl. OLG Düsseldorf, aao). Dieses würde im Umkehrschluß bedeuten, dass eine Rüge immer entbehrlich ist, wenn davon auszugehen ist, dass der Auftraggeber nicht unmittelbar abhilft. Gerade dies kann überhaupt nur geklärt werden im Rahmen der Rüge. III. Kostentscheidung: Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Gebührenfestsetzung ist gem. 128 Abs. 1 Satz 1 GWB auf die Mindestgebühr erfolgt. Zur Ermäßigung dieses Mindestansatzes besteht kein Raum. IV. Streitwertfestsetzung: Die Streitwert- bzw. Gegenstandswertberechnung richtet sich nach 12 a GKG analog Gerichtskostengesetz i.d. Fassung der Bekanntmachung vom in der gültigen Fassung. Danach beträgt der Streitwert im Verfahren über Beschwerden gegen die Entscheidungen der Vergabekammer 5 % der Auftragssumme. Die Kammer geht dabei vom Nettoangebot der Antragstellerin von ,-- DM ( ,32 ) mithin einem Streitwert von 7.822,77. V. C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 8/1

9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Arnsberg, den gez. Hugenroth gez. Wiegard gez. Sträter (Vorsitzende) (haupamtl. Mitglied) (ehrenamtl. Mitglied) C:\oeffauffront\g\doc3\vkarns doc 9/1