Gliederung. Einleitung...1. Erster Teil Grundlagen der öffentlichen Beschaffung...5. Zweiter Teil Public Electronic Procurement...

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1 I Gliederung Einleitung...1 Erster Teil Grundlagen der öffentlichen Beschaffung...5 Zweiter Teil Public Electronic Procurement...55 Dritter Teil Zulässigkeit der elektronischen Beschaffung Vierter Teil Zulässigkeit kommunaler Einkaufsgemeinschaften Fünfter Teil Neue Tendenzen Zusammenfassung und Schlussbetrachtung...273

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3 3 Inhaltsverzeichnis Geleitwort... III Vorwort... V Gliederung... VII Inhaltsverzeichnis... IX Abkürzungsverzeichnis... XIX Abbildungsverzeichnis... XXV Literaturverzeichnis...XXVII Einleitung...1 Erster Teil: Grundlagen der öffentlichen Beschaffung...5 A. Definitionen...5 I. Öffentliches Auftragswesen...5 II. Öffentlicher Auftraggeber...6 III. Öffentlicher Auftrag Grundtypus Vertragsänderung und -verlängerung Rahmenvereinbarungen Kommunale Grundstücksverkäufe...9 B. Ziele des Vergabewesens...9 I. Primäres Ziel...9 II. Sekundäre Ziele Wirtschaftspolitische Ziele...10 a) Wettbewerbspolitische Ziele...10 b) Konjunkturpolitische Ziele...11 c) Arbeitsmarktpolitische Ziele...11 d) Industriepolitische Ziele...12 e) Strukturpolitische und regionale entwicklungspolitische Ziele Sozialpolitische Ziele Umweltpolitische Ziele...13 C. Rechtsgrundlagen des Vergabewesens...14 I. Europarechtliche Grundlagen...15

4 4 1. EG-Vertrag...15 a) Grundfreiheiten...16 b) Allgemeines Diskriminierungsverbot...17 c) Wettbewerbsrecht...17 d) Beihilfenverbot EG-Vergaberichtlinien...19 a) Materielle Vergaberichtlinien...19 b) Rechtsmittelrichtlinien Richtlinien zum elektronischen Geschäftsverkehr...21 II. Deutsches Vergaberecht Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Vergabeverordnung (VgV) Verdingungsordnungen (VOL/VOF) und Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Haushaltsrechtliche Bindungen...23 D. Grundprinzipien des Vergabewesens...24 I. Freier Wettbewerb...25 II. Diskriminierungsverbot...25 III. Transparenz des Vergabeverfahrens...26 IV. Sonstige...27 E. Grundrechtsbindung...30 F. Die einzelnen Vergabeverfahren...32 I. Offenes Verfahren...33 II. Nichtoffenes Verfahren...34 III. Verhandlungsverfahren...35 IV. Wettbewerblicher Dialog...35 G. Anwendbarkeit des Vergaberechts...36 I. Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte Persönlicher Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich...36 II. Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte...37 H. Rechtsschutz gegen Vergabeverstöße der öffentlichen Auftraggeber...37 I. Primärrechtsschutz Oberschwellige Auftragsvergabe...38

5 5 2. Unterschwellige Auftragsvergabe...39 a) Muss Primärrechtsschutz grundsätzlich bestehen?...40 b) Subjektive Bieterrechte...45 c) Rechtsweg Ergebnis...51 II. Sekundärrechtsschutz...52 I. Zusammenfassung...54 Zweiter Teil: Public Electronic Procurement...55 A. Definitionen...55 I. Electronic Government (E-Government)...55 II. Public Electronic Procurement (E-Procurement)...55 III. Electronic Tendering (E-Tendering)...56 B. Vor- und Nachteile für den öffentlichen Auftraggeber...56 C. Umsetzungsmöglichkeiten...60 I. Allgemein...60 II. E-Vergabe Überblick Art der zu beschaffenden Gegenstände und Leistungen Beschaffungsvorgang Beschaffungsstellen Praxisbeispiele...66 III. E-Katalog/E-Shop Überblick Art der zu beschaffenden Gegenstände Beschaffungsvorgang Beschaffungsstellen Praxisbeispiele...75 D. Betreibermodelle der Internet-Plattformen...77 I. Eigene Internet-Plattform Fremdbetrieb Lizenzerwerb Betrieb durch Kommune selbst...79 II. Externe Internet-Plattform...80

6 6 III. Ergebnis...81 E. Unabhängige Dritte als Plattformbetreiber?...82 I. Europarechtliche Zulässigkeit...83 II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit...83 III. Vergaberechtliche Zulässigkeit Die Einschaltung von Dritten in den Beschaffungsvorgang Die Auswahl des Dritten...87 IV. Ergebnis...88 F. Kommune als Plattformbetreiber?...88 I. Einordnung Vergabeplattform Angebotsplattform...88 II. Europarechtliche Vorgaben...89 III. Verfassungsrechtliche Vorgaben Verstoß gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit...90 a) Vergabeplattform (E-Vergabe)...90 b) Angebotsplattform (E-Katalog) Verstoß gegen das Grundrecht der Eigentumsfreiheit Verstoß gegen das Grundrecht der Presse- oder Rundfunkfreiheit...92 IV. Gemeinderechtliche Vorgaben Allgemein Wirtschaftliches Unternehmen Öffentlicher Zweck Angemessenes Verhältnis zwischen Leistungsfähigkeit und Bedarf Subsidiaritätsklausel Sonderregeln für Unternehmen in Privatrechtsform...97 V. Ergebnis Vergabeplattform (E-Vergabe) Angebotsplattform (E-Katalog)...98 G. Bewertung der Modelle unter Berücksichtigung der verschiedenen Betreiber...99 I. E-Vergabe...99 II. E-Katalog/E-Shop H. Zusammenfassung...101

7 7 Dritter Teil: Zulässigkeit der elektronischen Beschaffung A. Rechtsrahmen für Abgabe elektronischer Angebote I. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) II. Vergabeverordnung (VgV) III. Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) IV. Signaturgesetz (SigG) B. Die Entscheidung für ein elektronisches Vergabeverfahren I. Zulassung elektronischer Angebote II. Ausschließlichkeit elektronischer Angebote III. Auswirkungen fehlerhafter Entscheidungen IV. Ergebnis C. Komponenten eines elektronischen Vergabesystems D. Sicherheitsanforderungen I. Elektronisches System II. Elektronische Dokumente Signatur Verschlüsselung Zertifizierung Zeitstempel III. Elektronische Übertragung IV. Zugang elektronischer Dokumente V. Elektronische Aufbewahrung E. E-Vergabe I. Die elektronische Umsetzung der einzelnen Verfahrensschritte des Vergabeverfahrens Vorbereitungsphase a) Bedarfserkennung und -formulierung b) Wahl des Vergabeverfahrens/Erstellen der Verdingungsunterlagen c) Anforderungen an die digitalen Vergabeunterlagen Angebotsphase a) Öffentliche Bekanntmachung aa) Auswahl des Bekanntmachungsorgans bb) Übermittlung der Bekanntmachung cc) Fristsetzung und -kontrolle...135

8 8 b) Anforderung und Versand/Abruf der Vergabeunterlagen; Aufforderung zur Angebotsabgabe c) Abgabe des Angebots und Verwahrung der Angebote d) Öffnung der Angebote Wertungsphase a) Prüfung und Wertung der Angebote b) Vorinformation c) Vergabeentscheidung/Erteilung des Zuschlages d) Bekanntmachung der Auftragsvergabe Nutzungsphase II. Ergebnis F. E-Katalog und E-Shop I. Die elektronische Umsetzung des Verfahrens Auswahl des Kataloganbieters oder der Produktanbieter Abschluss eines Rahmenvertrages a) Vorschriften b) Inhalt c) Zulässige Laufzeit d) Nachträglicher Beitritt e) Elektronische Umsetzung Abwicklungsprozess innerhalb des E-Katalogsystems II. Ergebnis G. Zusammenfassung Vierter Teil: Zulässigkeit kommunaler Einkaufsgemeinschaften A. Definition B. Chancen und Ziele einer kommunalen Einkaufsgemeinschaft C. Modelle I. Erstes Modell: Zentrale Beschaffungsstelle der öffentlichen Hand II. Zweites Modell: Unabhängiger externer Dienstleister/Einkaufsagentur III. Drittes Modell: Ad-hoc-Zusammenschluss mehrerer Kommunen D. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit I. Einschaltung unabhängiger Dritter II. Interkommunale Zusammenarbeit...167

9 9 III. Ergebnis E. Vergaberechtliche Zulässigkeit I. Mittelstandsschutz II. Transparenzgebot III. Wertung der Angebote und Zuschlagserteilung IV. Auswahl des Intermediärs V. Ergebnis F. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit I. Kartellverbot gem. 1 GWB Die Entscheidung des BGH v zum gemeinsamen Einkauf von Feuerwehrfahrzeugen und dazugehörigen Ausrüstungsgegenständen a) Sachverhalt b) Die zentralen Aussagen der Entscheidung aa) Kartellverbot gem. 1 GWB a.f bb) Rechtsgüterabwägung innerhalb des 1 GWB a.f cc) Freistellungsmöglichkeit nach 4 Abs. 2 GWB a.f c) Bewertung der Entscheidung d) Auswirkungen der Entscheidung e) Änderungen durch 7. GWB-Novelle? Anwendbarkeit a) Öffentliche Hand als Unternehmen i.s.d. 1 GWB b) Internet-Marktplätze c) Ergebnis Wettbewerbsbeschränkende Maßnahme a) Kommunales Gemeinschaftsunternehmen b) Gemeinschaftsunternehmen eines kommunalen Spitzenverbandes c) Durch Dritte initiierte virtuelle Einkaufsgemeinschaft aa) Vereinbarung zwischen Unternehmen bb) Beschluss einer Unternehmensvereinigung cc) Aufeinander abgestimmte Verhaltensweise d) Zusammenschluss im jeweiligen Bedarfsfall e) Ergebnis Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken...196

10 10 a) Wettbewerb b) Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung aa) Verhinderung und Einschränkung bb) Verfälschung cc) Ergebnis c) Bezwecken oder Bewirken aa) Bezwecken bb) Bewirken Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung a) Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal b) Relevanter Markt aa) Grundsätze bei Beschaffungsmärkten bb) Sachlich relevanter Markt cc) Räumlich relevanter Markt dd) Zeitlich relevanter Markt c) Ergebnis Rechtsgüterabwägung innerhalb des 1 GWB Freistellung nach 3 GWB a) Anwendbarkeit auf kommunale Einkaufsgemeinschaften b) Vereinbarungen oder Beschlüsse c) Miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen d) Zur Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge e) Durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit f) Keine wesentliche Wettbewerbsbeeinträchtigung g) Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen h) Ergebnis Freistellung nach 2 GWB a) Anwendbarkeit auf kommunale Einkaufsgemeinschaften b) Effizienzgewinne aus der Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Beitrag zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts c) Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung d) Unter angemessener Beteiligung der Verbraucher am Gewinn...227

11 11 aa) Grundsatz bb) Verbraucherbegriff cc) Unter angemessener Gewinnbeteiligung e) Kein Ausschalten des Wettbewerbs f) Ergebnis Folgen eines Verstoßes a) Zivilrecht b) Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche c) Verwaltungsrechtlich Ergebnis II. Kartellverbot gem. Art. 81 Abs. 1 EG Unternehmen Wettbewerbsbeschränkende Maßnahme Wettbewerbsbeschränkung Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten Spürbarkeit der Beeinträchtigung Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG Ergebnis III. Verhältnis von europäischem zu nationalem Wettbewerbsrecht IV. Ergebnis G. Vergaberechtliche Relevanz eines Verstoßes gegen das Kartellrecht H. Kommunalrechtliche Zulässigkeit I. Allgemein II. Zulässige Kooperationsformen Öffentlichrechtliche Formen a) Arbeitsgemeinschaft b) Verwaltungsverband c) Verwaltungsgemeinschaft d) Zweckverband e) Zweckvereinbarung Privatrechtliche Formen a) Grundsatz b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) c) Aktiengesellschaft (AG)...257

12 12 III. Ergebnis I. Zusammenfassung Fünfter Teil: Neue Tendenzen A. Änderungsbedarf durch die EG-Richtlinie B. Die elektronische Auktion (E-Auktion) I. Definitionen II. Chancen und Risiken einer elektronischen Auktion III. Betreibermodelle der Auktionsplattform IV. Vergaberechtliche Zulässigkeit Vertraulichkeit der Angebote Vollständigkeit der Angebote Wirtschaftlichstes Angebot Bestimmung der Angebotsfrist V. Direkte Anwendbarkeit der EG-Richtlinie? VI. Ergebnis C. Das dynamische Beschaffungssystem I. Definitionen II. Chancen und Ziele des dynamischen Beschaffungssystem III. Vergaberechtliche Zulässigkeit IV. Ergebnis D. Zentrale Beschaffungsstellen E. Zusammenfassung Zusammenfassung und Schlussbetrachtung...273