Fall 3: Erfolglose Probefahrt

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1 Juristische Fakultät Examinatorium Sachenrecht SS 2019 Fall 3: Erfolglose Probefahrt Stefan (S) ist Eigentümer eines VW California, Baujahr In Anbetracht des spürbaren Klimawandels und dem Willen nunmehr stets mit seinem E-Bike zu fahren, fasst er den Entschluss diesen seinem jüngsten Sohn Bernd (B), der gerade selbst auf der Suche nach einem geeigneten Familienauto ist, zur dauerhaften Nutzung zu überlassen. Nachdem B das Fahrzeug bereits einige Zeit benutzt hatte, erlitt der Wagen einen Motorschaden. B beauftragte daraufhin die Werkstatt des Xaver (X) den Motor auszubauen und einen Austauschmotor einzubauen. Wenige Wochen später erlitt der Austauschmotor ebenfalls einen Schaden. Gleichwohl übernahm X im Rahmen der Gewährleistung den Einbau eines anderen Austauschmotors. Nach durchgeführtem Austausch vereinbarten der Sohn des X, Frank (F), welcher als Mitarbeiter in der Werkstatt des X tätig war, und B ein Treffen um das Fahrzeug zu übergeben. Da F dem B demonstrieren wollte, dass der Motor nun einwandfrei funktioniert, unternahmen beide eine gemeinsame Probefahrt, wobei B das Fahrzeug führte. Im Anschluss daran kam es zwischen den beiden zum Streit über noch ausstehende Zahlungen, wobei offen blieb, ob diese tatsächlich noch bestanden. Nachdem B das Fahrzeug zum Halten gebracht hatte, zog F den Fahrzeugschlüssel aus dem Zündschloss, nahm ihn an sich und begab sich an die Motorhaube des Fahrzeugs. Nachdem auch B ausgestiegen war, nutzte F die Situation, stieg wieder in das Fahrzeug ein und verbrachte dieses wieder auf das Betriebsgelände des X. Dieser baute den Austauschmotor wieder aus. Nachdem B den S über den Verbleib des Fahrzeugs aufgeklärt hatte, verlangt S von X die Herausgabe des Fahrzeugs mit eingebautem Motor sowie eine Nutzungsausfallentschädigung für der Zeit der Vorenthaltung. Zu Recht?

2 Lösung (nach BGH NJW-RR 2017, 818 ff.; Wellenhofer, JuS 2017, 785): A. Anspruch des S gegen X auf Herausgabe des PKW mit Austauschmotor gem. 985 BGB Der Anspruch aus 985 BGB ist begründet, wenn Eigentum und Besitz auseinanderfallen und der Besitzer gegenüber dem Eigentümer kein Recht zum Besitz hat. I. S = Eigentümer? 1. Übereignung (-) S war nach SV Eigetümer des PkW ohne den Austauschmotor. Eine Übergabe des Motors alleine oder des Autos mit neuem Motor ist bisher nicht erfolgt. 2. Verbindung In Betracht kommt daher lediglich ein Erwerb des Austauschmotors im Wege der Verbindung nach 947 Abs. 2 BGB i.v.m. 93 BGB. Dann müsste der in den PKW eingebaute Austauschmotor wesentlicher Bestandteil des PKW sein. Wesentliche Bestandteile sind solche Bestandteile einer Sache, die von einander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird. 1 Dies ist bei einem serienmäßig hergestellten Austauschmotor nicht der Fall. 2 Grund hierfür sind insbesondere der ohne erheblichen Aufwand mögliche Ein- und Ausbau sowie die im Verhältnis zu den Kosten des Austauschmotors geringfügigen Aufwendungen für den Einbau. Damit hat Stefan kein Eigentum an dem Austauschmotor erlangt. Dies zeigt sich auch durch den erneuten Ausbau des Motors durch Xaver. Ergebnis: Soweit Stefan die Herausgabe des Fahrzeugs mit eingebautem Austauschmotor begehrt, besteht daher kein Anspruch nach 985 BGB auf Herausgabe. B. Anspruch auf Herausgabe des PKW gem. 861 Abs. 1 BGB In Betracht kommt jedoch ein Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes nach 861 Abs. 1 BGB. Danach kann der Besitzer, dem der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen wird, die Wiedereinräumung des Besitzes von demjenigen verlangen, der ihm gegenüber fehlerhaft besitzt. 1 BeckOK BGB/Fritzsche BGB 93 Rn BGH NJW 1973, Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger 2

3 1. Anspruchsberechtigung des S als mittelbarer Besitzer Anspruchsberechtigt ist nach 869 S. 1 BGB auch der mittelbare Besitzer. Mittelbarer Besitz setzt nach 868 BGB voraus, dass eine Person (Besitzmittler) unmittelbaren Besitz ausübt, dabei einer anderen Person (mittelbarer Besitzer) gegenüber aufgrund eines bestimmten Rechtsverhältnisses zeitweise zum Besitz berechtigt ist (Besitzmittlungsverhältnis) und ihren Besitz in Anerkennung dieses Verhältnisses ausübt (Besitzmittlungswille). 3 S hat den PKW seinem Sohn B zur ständigen Nutzung überlassen. Insofern liegt aufgrund eines Leihvertrags ( 598 BGB) ein zum zeitweisen Besitz berechtigendes Verhältnis vor. 2. Besitzentzug durch verbotene Eigenmacht F müsste dem B den Besitz durch verbotene Eigenmacht i.s.d. 858 Abs. 1 BGB entzogen haben. Verbotene Eigenmacht ist jede gesetzlich nicht besonders gestattete Beeinträchtigung des bestehenden unmittelbaren Besitzes ohne Einverständnis des Besitzers. 4 Fraglich ist, ob B im Zeitpunkt des Besitzentzugs unmittelbarer Besitzer des PKW war. Der unmittelbare Besitz an einer Sache wird gem. 854 Abs. 1 BGB durch die tatsächliche Gewalt über die Sache erworben. In wessen tatsächlicher Herrschaftsgewalt sich die Sache befindet, hängt maßgeblich von der Verkehrsanschauung ab, also von der zusammenfassenden Wertung aller Umstände des jeweiligen Falles entsprechend den Anschauungen des täglichen Lebens. 5 Für die Besitzverhältnisse an einem Kraftfahrzeug kommt es in der Regel darauf an, wer die tatsächliche Sachherrschaft über die Fahrzeugschlüssel ausübt. 6 Wie dies anlässlich einer Probefahrt zu bewerten ist, wird unterschiedlich aufgefasst. Ein Kaufinteressent, dem das Kfz nebst Schlüsseln zur Probefahrt ausgehändigt wird, soll nach einer Auffassung nur Besitzdiener ( 855 BGB) des Verkäufers sein 7 und damit nicht selbst Besitzer i.s.v. 854 Abs. 1 BGB. Nach der Gegenauffassung erlangt der Kaufinteressent während der Probefahrt den unmittelbaren Besitz an dem Fahrzeug; denn 855 BGB setze ein soziales Abhängigkeitsverhältnis voraus, was zwischen potenziellem Käufer und dem Händler fehle. Bei einer Probefahrt ohne seine Begleitung habe der Händler nämlich keine Möglichkeit, auf das Fahrzeug oder den Kaufinteressenten einzuwirken. 8 3 MüKoBGB/Joost BGB 868 Rn MüKoBGB/Joost BGB 858 Rn BGH NJW-RR 2017, 818, 819; Palandt/Herler 854 Rn. 3 6 BGH NJW-RR 2017, 818, Vgl. MüKoBGB/Joost BGB 855 Rn Westermann/Gursky/Eickmann, SachenR, 8. Aufl. 2011, 9 Rn. 14 Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger 3

4 Indes ist zu beachten, dass es nicht um eine Probefahrt mit oder ohne Händler ging, sondern mit einem Werkunternehmer nach einer Reparatur des PKW. Diese mithin im Rahmen der Abnahme der Reparaturleistung stattfand. Eine Entscheidung des Streits kann daher dahinstehen, wenn Bernd weder Besitzdiener i.s.d. 855 BGB, noch unmittelbaren Besitzer i.s.d. 854 Abs. 1 BGB ist. a) Bernd als Besitzdiener i.s.d. 855 BGB? Es stellt sich damit die Frage, ob Bernd während der Probefahrt Besitzdiener i.s.d. 855 BGB des Werkunternehmers Xaver ist. Besitzdiener ist nach 855 BGB, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis ausübt, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat. 9 Besitzer ist in diesem Fall der andere, der sog. Besitzherr, ihm wird die Sachherrschaft durch den Besitzdiener vermittelt. Erforderlich ist hierzu die Begründung eines, nach außen erkennbaren sozialen Abhängigkeitsverhältnisses, welches dem Besitzherrn zumindest faktisch die Möglichkeit gibt, seinen Willen gegenüber dem Besitzdiener durchzusetzen. Ausreichend ist damit nicht jede Form des Weisungsrechts. Erforderlich ist vielmehr das der Besitzherr im Fall der Nichtbefolgung der Weisung diese auf Grund eines Direktionsrechts oder vergleichbarer Befugnisse unmittelbar durchsetzen kann. 10 Ein solches soziales Abhängigkeitsverhältnis liegt aber in einer zum Zwecke der Überprüfung einer Reparaturleistung stattfindenden Probefahrt nicht vor. 11 Ein Direktionsrecht oder vergleichbare Befugnisse stehen dem Werkunternehmer X gegenüber dem B nicht zu. Im Übrigen ist B schon deshalb nicht als Besitzdiener anzusehen, da die im Rahmen der Reparatur erfolgte Überlassung des PKW als Besitzmittlungsverhältnis i.s.d. 868 BGB anzusehen ist. 12 Demnach ist B mittelbarer Besitzer des PKW während der Werkunternehmer X Besitzmittler ist. So treffend der BGH: Die Überlegung, dass der Besteller während der Reparatur als mittelbarer Besitzer durch den Werkunternehmer als Besitzmittler die Sachherrschaft ausübt, schließt es aus, ihn als Besitzdiener anzusehen, wenn ihm der Besitzmittler das Kfz zu einer Probefahrt zwecks Vorbereitung der Abnahme 9 MüKoBGB/Joost BGB 855 Rn Vgl. BGH NJW-RR 2017, 818, In Betracht kommt auch keine analoge Anwendung des 855 BGB, eine Probefahrt stellt nach Ansicht des BGH schon keine vergleichbare Situation dar, BGH NJW-RR 2017, 818, Zu den Voraussetzungen vgl. B. 1. Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger 4

5 überlässt. In jedem Fall bleibt der Besteller (weiterhin) Besitzer; es ist allein danach zu fragen, ob er nunmehr unmittelbaren Besitz oder weiterhin nur mittelbaren Besitz innehat. b) B als unmittelbarer Besitzer i.s.d. 854 Abs. 1 BGB? Damit verbleibt die Frage, ob B unmittelbaren Besitz im Rahmen der Probefahrt erlangt hat. In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich der Besitz gem. 854 Abs. 1 BGB vom Zeitpunkt des Erwerbs mit Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache, bis zur Beendigung nach 856 Abs. 1 BGB durch Aufgabe der tatsächlichen Gewalt oder dem Verlust auf andere Weise. Nicht ausreichend ist hingegen nach 856 Abs. 2 BGB eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt. Für die Begründung des unmittelbaren Besitzes ist eine erkennbare Zeitdauer des Besitzes in Verbindung mit einer gewissen Festigkeit der Herrschaftsbeziehung erforderlich. 13 Die Sache muss der Person so zugänglich geworden sein, dass diese auf die Sache beliebig einwirken und tatsächlich über sie verfügen kann. 14 Bei dem von einem Vorbesitzer abgeleiteten Besitzerwerb ist zudem erforderlich, dass der Veräußerer den Besitz erkennbar aufgegeben hat. 15 Die Übergabe eines Schlüssels bewirkt nur dann einen Übergang des Besitzes an der dazugehörigen Sache, wenn der Übergeber die tatsächliche Gewalt an der Sache willentlich und erkennbar aufgegeben hat. 16 Diese Voraussetzungen sind jedoch vorliegend nicht erfüllt. Eine Probefahrt ist üblicherweise nur auf kurze Dauer angelegt, was schon gegen die Übertragung des Besitzes spricht. Zudem erfolgte die Probefahrt im Beisein des F, der als Mitarbeiter des Werkunternehmers X dessen Besitzdiener i.s.d. 855 BGB ist. Damit verblieben aber bei X bzw. dessen Besitzdiener F nicht unerhebliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Fahrzeug, welche gegen eine Besitzübergabe sprechen. Es liegt daher lediglich ein Fall der Besitzlockerung i.s.d. 856 Abs. 2 BGB vor. Zusätzlich ist auf folgendes Argument hinzuweisen. Die Teilnahme des Werkunternehmers bzw. dessen Besitzdieners erfolgt schließlich auch deshalb um eine Entfernung des Fahrzeugs vor Zahlung des Werklohns zu verhindern bzw. um das aus 647 BGB folgende Werkunternehmerpfandrecht und ein damit einhergehendes Besitzrecht zu bewahren. Die willentliche Herausgabe der 13 Palandt/Herler 854 Rn. 3, BGH NJW-RR 2017, 818, Panlandt/Herler 854 Rn BGH NJW-RR 2017, 818, 820. Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger 5

6 Sache an den Besteller hätte das endgültige Erlöschen des Unternehmerpfandrechts zur Folge, 1257, 1253 Abs. 1 S. 1 BGB. Dabei ist unbeachtlich, dass aufgrund des Eigentums des Stefan, ein Unternehmerpfandrecht i.s.d. 647 BGB nicht entstehen konnte, weil es sich nicht um eine Sache des Bestellers Bernd handelte. 17 Nach dem BGH gilt: Bei der Beurteilung der Besitzverhältnisse ist grundsätzlich eine faktische Betrachtungsweise geboten. Dabei kommt es weniger auf die wahre Rechtslage als darauf an, ob die beim Erwerb der Sachherrschaft hergestellte Beziehung als Ausdruck einer rechtlichen Befugnis erscheint. 18 Im Ergebnis ist damit ein Anspruch aus 861 Abs. 1, 869 S. 1 BGB abzulehnen. 19 C. Anspruch auf Nutzungsersatz In Hinblick auf eine Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit der Vorhaltung, ist an einen Anspruch gem. 990 Abs. 2, 280 Abs. 1, 2, 286 BGB zu denken. Dieser setzt zunächst das Bestehen einer Vindikationslage voraus. 20 Eine solche liegt, wie dargelegt, bereits nicht vor. 21 Im Übrigen setzt 990 Abs. 1 BGB voraus, dass der Besitzer entweder beim Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben war oder später erfahren hat, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist. Eine Besitzberechtigung folgte für den X bei Besitzerwerb jedenfalls aus dem Werkauftrag zur Reparatur. Soweit man auf einen späteren Entfall des Besitzrechts abstellt, ist jedoch zu beachten, dass offen bliebe, ob die im Streit vorgebrachten ausstehenden Zahlungen auch tatsächlich bestanden. Insofern war nicht auszuschließen, dass zugunsten des X ein Zurückbehaltungsrecht nach 994 Abs. 1, 1000 BGB bestand. 22 Soweit man hier auf die Beweislastverteilung eingeht ergibt sich folgendes Bild. Das 17 Vgl. hierzu Fall 4; ein gutgläubiger Erwerb eines Werkunternehmerpfandrechts ist nicht möglich, Palandt/Herler 647 Rn. 3. Daran zweifelnd Wilhelm, JZ 2018, 1102, 1106, vor dem Hintergrund der Änderung der Pfandrechtsbestimmungen im HGB auf Anlass einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2010 (BGH NJW- RR 2010, 1546), vgl. auch K. Schmidt, NJW 2014, 1 ff. 18 BGH NJW-RR 2017, 818, Anzumerken ist jedoch, dass dem Besteller jedenfalls Mitbesitz i.s.d. 866 BGB an dem Fahrzeug zustand. Auch hieraus ergibt sich jedoch (i.v.m. 861 Abs. 1 BGB) kein Anspruch auf Herausgabe des Fahrzeugs. In Betracht käme die Wiedereinräumung des Mitbesitzes etwa zur erneuten Probefahrt. Dies entspricht jedoch erkennbar nicht dem Ziel des Anspruchsstellers, vgl. hierzu JZ 2018, 1102, 1105 mit Anmerkung Wilhelm. 20 Soweit auf das Auto ohne Motor abgestellt wird, ist fraglich, welche Nutzungen insofern vorenthalten werden. 21 Vgl. hierzu Fall 4; Insofern stellt sich die Frage, ob ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht des X ein Recht zum Besitz i.s.d. 986 BGB begründet, so jedenfalls der BGH, indes problematisch, da hierdurch eine Vindikationslage entfiele (nach h.l. daher (-), vgl. MüKoBGB/Baldus BGB 986 Rn ; BGHZ 64, 122, Vgl. hierzu Fall 4; Insofern stellt sich ein weiterer Klassiker des EBV, welche Auswirkungen hat die Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Verwendungen eine Vindikationslage nicht bestand? Vgl. MüKoBGB/Raff BGB 994 Rn. 58 und Vorbemerkung (Vor 987) Rn sowie Palandt/Sprau 647 Rn. 6. Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger 6

7 Bestehen eines Besitzrechts (i.s.d. 986 BGB) ist vom Anspruchsgegner zu beweisen. Das der Besitzer später von dem Wegfall des Besitzrechts i.s.d. 990 Abs. 1 S. 2 BGB positive Kenntnis erlangt, obliegt hingegen nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen der Darlegung des Anspruchsstellers. Zwar war zwischen den Parteien offen, ob überhaupt ein Anspruch auf ausstehende Zahlungen für die Reparatur bestand, indes setzt 990 Abs. 1 S. 2 BGB positive Kenntnis von einem fehlenden Besitzrecht voraus. Dafür lassen sich jedoch dem Sachverhalt keine Anhaltspunkte entnehmen. Zusammenfassend ergibt sich damit für die Beweislastverteilung folgendes Bild: Ist wie hier weder das Bestehen noch das Nichtbestehen eines Besitzrechts erwiesen, kann der Eigentümer zwar die Herausgabe der Sache verlangen, aber die Ansprüche gem. 987 ff. BGB stehen ihm nicht zu. 23 Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach 990 Abs. 1, 280 Abs. 1, 2, 286 BGB besteht nicht. Zur Wiederholung: - Zurückbehaltungsrecht als Recht zum Besitz - Verwendungsersatz für Verwendungen vor Bestehen einer Vindikationslage - Besitzrechtliche Ansprüche - Werkunternehmerpfandrecht 23 BGH NJW-RR 2017, 818, 821. Prof. Dr. Eva-Maria Kieninger 7