Kalkulation. und. Nachtrag

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1 Professor Dr.-Ing. Wolfgang Brüssel Leuphana Universität Lüneburg Sachverständiger für Baubetrieb Fuchsweg 7A BUXTEHUDE Tel.: 04161/81919 Fax.: 04161/ Kalkulation und Nachtrag - 0 -

2 1 Einleitung Ein Dauerthema in der Bauwirtschaft, sei es bei der Wertung von Angeboten oder bei der Prüfung sogenannter Nachtragspreise ist die Kalkulation, deren Bestandteile hier vor allem der Behandlung der Gemeinkosten und deren Aufbau. Diskussionen, Mißverständnisse und Fehleinschätzungen sind hier scheinbar programmiert und zeigen sich in entsprechenden fehlerhaften Veröffentlichungen oder sogar Urteilen. Auch als Seminarreferent, Schiedsrichter und Privatgutachter bzw. gerichtlich bestellter Sachverständiger, der sich seit Jahren fast ausschließlich mit gestörten Bauabläufen und dem sogenannten Nachtragsmanagement beschäftigt, kann der Verfasser auf einen nicht unerheblichen diesbezüglichen Erfahrungsschatz zurückgreifen. Betrachtet man die in diesem Zusammenhang üblicherweise anzutreffenden Akteure wird schnell deutlich, warum es hier immer wieder zu Mißverständnissen kommt, ja kommen muß. Ungeachtet der Feststellung, dass sich letztlich jeder Betroffene relativ leicht in Kalkulationsfragen einarbeiten kann, bleibt festzuhalten, dass sowohl Juristen als auch Architekten dieses in ihrer Ausbildung nicht gelernt und somit auch in der Regel niemals selber angewendet haben. Bei den Juristen äußert sich dieses Defizit in teilweise fehlerhaften Schriftsätzen, da sie diesbezüglich falsche Aussagen ihrer Mandanten nicht erkennen, in darauf aufbauenden unrichtigen Urteilen oder auch teilweise in aus Unsicherheit geborenen überlangen Verfahren. Dazu Beispiele aus der Gutachterpraxis des Verfassers. Im ersten Fall wurden dem Kläger aufgrund der langen Verfahrensdauer zusätzlich Zinsen in Höhe von ca. 70% der anerkannten Forderung zugesprochen, im zweiten Fall gibt es auch nach nunmehr ca. 10jähriger Verfahrensdauer vor einem Landgericht noch immer kein erstes Urteil. Im dritten Fall beauftragte das Gericht einen zwar öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen - aber für Schadstoffsanierungen - zu Vergütungsstreitigkeiten zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber im Zuge von komplexen Ausbauarbeiten, die unter der Überschrift "Sanierung" liefen, und den diesen zugrunde liegenden Kalkulationsfragen Stellung zu beziehen. Abgesehen davon, dass dieser dann 1,5 Jahre benötigte, um ein geradezu lachhaftes Papier vorzulegen, muß man sich hier fragen, wieso es überhaupt zur Bestellung dieses Gutachters kommen konnte und wieso sich dieser nicht für unzuständig erklärt hat. Ein weiterer besonders gravierender Fall betraf die Folgen von Vergütungsstreitigkeiten zwischen einem Generalübernehmer und seinem Generalunternehmer. Die Ausführungsplanung des GÜ beinhaltete gegenüber seiner Vertragsplanung u.a. ca Änderungen kleineren Umfangs, die bis auf wenige Ausnahmen der Kategorie des 2 Nr. 5 VOB/B zuzuordnen waren. Für das Verfahren vor dem Landgericht hatte der Gutachter für diesen Streitpunkt sämtliche Änderungen in den zugehörigen Plänen markiert und durchnumeriert und für detaillierte - 1 -

3 Kalkulationsnachweise wie Urkalkulation, Mengenberechnungen, Kalkulationsdaten der geänderten Leistungen sowie Anspruchsbegründungen ca. 20 Fallgruppen gebildet. Alle vielzahligen weiteren gleichartigen Änderungen und die zugehörigen Daten waren neben den Plänen aus Wirtschaftlichkeits- und Handhabungsgründen nur noch in tabellarischer Form beigefügt. Das zuständige Gericht sah sich bei dieser Art der Nachweise und zugehörigen Unterlagen außerstande, die Forderungen zu prüfen und verlangte einen vollständigen Einzelnachweis für jeden der ca Fälle. Daraufhin wurden für jede Änderung teilweise im Wert von nur wenigen Euro jeweils die betreffenden Planungsdetails eingescannt, die Urkalkulation sowie die Nachtragskalkulation und eine Forderungsbegründung erstellt. Pro Fall ergab dies 5 DIN A4-Seiten. Es stellt sich hier doch wohl zu Recht die Frage, ob die daraus resultierenden Seiten je geprüft worden wären, wenn nicht die Streitparteien nach Fertigstellung von ca Seiten einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen hätten. Sicher spielen nicht in allen gerichtlichen Auseinandersetzungen Kalkulationsfragen eine wesentliche Rolle, sondern generell führt die Komplexität derartiger Verfahren überwiegend zu den langen Verfahrensdauern. Eine kostenmäßige Bewertung der Streitfragen gehört aber immer dazu. Die Situation für alle Beteiligten verbessert sich im Hinblick auf die hier aufgeworfenen Fragen in der Regel spätestens vor den Baurechtssenaten der Oberlandesgerichte. Aber die grundsätzliche Frage bleibt bestehen, ob es sinnvoll ist, hierzu so häufig die 2. Instanz anrufen zu müssen. Bei den Architekten beschränkt sich die diesbezügliche Ausbildung in der Regel auf Kostenbetrachtungen u.a. nach der DIN 276, die aber nur wenig mit einer klassischen Kalkulation verbindet. Als kleine Randbemerkung sei an dieser Stelle eingeflochten, dass die grundsätzlichen Probleme der Genauigkeit derartiger Berechnungen bereits von Vitruvius im Vorwort seines zehnten Buches über die Baukunst ( de architectura libri decem) ca. 25 vor Christus erfaßt worden sind [6]. Daran hat sich bis heute prinzipiell nicht viel geändert. Vitruv schreibt: "Es soll von Alters her in einer großen, berühmten griechischen Stadt, zu Ephesus, ein zwar hartes, jedoch höchst gerechtes Gesetz vorhanden sein, vermöge dessen jeder Baukünstler, der ein öffentliches Gebäude übernimmt, gehalten ist, vorher zu bestimmen, wie hoch sich die Kosten belaufen werden; auch bei Übergabe des Anschlags aestimatio diesen vor Gericht bis zur Beendigung des Baues mit seinem gesamten Vermögen zu verbürgen. Kommen nach vollbrachtem Baue die Kosten mit der gemachten Schätzung genau überein, so wird der Baumeister mit großen Ehrenbezeugungen belohnt: Übersteigen sie den Anschlag nur um ein Viertel, so wird dieses aus der Kämmerei zugeschossen, ohne daß er bestraft wird: Allein beträgt der Überschuß mehr als ein Viertel, so muß er solchen aus seinem Vermögen ersetzen." - 2 -

4 Für die Bauingenieure ist schließlich anzumerken, dass diese sich während ihres Studiums zwar mit der Kalkulation mehr oder weniger intensiv beschäftigen müssen, das Wissen aber leider später sehr schnell verblaßt, da sie dieses in der Regel zu Beginn ihrer beruflichen Laufbahn in Baufirmen nur ausnahmsweise und in Ingenieurbüros oder auf Auftraggeberseite garnicht anwenden müssen. Steht dann eine fachgerechte Bewertung von Angeboten oder sogenannte Nachtragsverhandlungen an, sitzen sich sehr häufig Gesprächspartner gegenüber, deren Kalkulationswissen aus den genannten Gründen allenfalls mit rudimentär bezeichnet werden kann. Dies mag zwar bei Angeboten grundsätzlich noch tolerierbar sein, entspricht aber bei Preisänderungen nach beispielsweise 2 Nr. 3, Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B sowie Berechnungen nach 6, 8 oder 9 VOB/B nicht den Vorgaben der Vergabe- und Vertragsordnung. Aus den vorstehend genannt Gründen soll nachfolgend der Versuch unternommen werden, in stark gestraffter Form auf die Grundlagen der Kalkulation, also im wesentlichen auf die Verfahren und Bestandteile sowie deren Behandlung, vor allem im Bereich der sogenannten Nachträge, einzugehen. Diese Veröffentlichung kann und soll natürlich eine ausführliche Darstellung und Behandlung dieser Themenkreise wie z.b. in [4] und [5] nicht ersetzen, sie kann diese allenfalls ergänzen. Daher wird unter dem Aspekt einer Konzentration auf nach Meinung des Verfassers wesentliche und häufig in der Praxis auch falsch oder garnicht beachtete Kernpunkte bewußt auf ein durchgängig kalkuliertes Beispiel verzichtet. Der Leser soll in die Lage versetzt werden, sich stärker auf die diesen Berechnungen zugrunde liegenden Verfahren und den Ursprung der verwendeten Daten sowie die jeweiligen Anspruchsgrundlagen zu konzentrieren. Aus diesem Grund wurde ebenfalls weitgehend auf die Darstellung dazu von der Rechtsprechung erarbeiteter Grundsätze bzw. die genaue Benennung von im Text angesprochenen Urteilen verzichtet

5 2 Grundlagen der Kalkulation Zunächst einmal ist anzumerken, dass sich die nachfolgenden Ausführungen prinzipiell sowohl auf Einheitspreis- als auch auf Pauschalverträge beziehen. Die Kalkulation unterscheidet sich hier allenfalls im Detaillierungsgrad bei den erforderlichen Preisangaben. Dass eine dürftige Leistungsbeschreibung ungeachtet der Vorgaben des 9 VOB/A bzw. der daraus u.u. resultierenden juristischen Folgen in der Regel auch eine entsprechend unpräzise Kalkulation nach sich zieht, ist nachvollziehbar, soll aber an dieser Stelle nicht weiter behandelt werden. Betrachtet man die in einer Kalkulation genutzten Begriffe, tauchen hier normalerweise zunächst u.a. auf: Lohn-, Geräte-, Betriebsstoff-, Transport-, Material- und Fremdleistungskosten, die auch als Einzelkosten der Teilleistungen (EKT oder EdT) bezeichnet werden. Daneben sind die Gemeinkosten der Baustelle (GdB), Allgemeine Geschäftskosten (AGK) sowie Wagnis und Gewinn (WuG) zu beachten. Die Aufzählung der EKT ist nicht abschließend, muß aber im Rahmen einer Kalkulation auch in der dargestellten Detaillierung nicht durchgeführt werden, da es keinerlei allgemeingültige Festlegungen gibt, mit welchen Kostenarten ein Unternehmer arbeiten muß und eine entsprechend feine Untergliederung weniger einer genaueren Preisermittlung als vielmehr einer präziseren Kostenkontrolle dient. 2.1 Einzelkosten der Teilleistungen (EKT) Die Einzelkosten der Teilleistungen bilden den Kostenanteil ab, der einer Teilleistung bei der Erstellung eines Bauwerkes direkt und verursachungsgerecht zugeordnet werden kann, da sich die zugehörigen Kostenträger (Bauwerk, Position eines Leistungsverzeichnisses etc.) im Regelfall aus mehreren derartigen Teilleistungen zusammensetzen. Ein einfaches Beispiel möge dies verdeutlichen: Wenn im Rahmen eines Einheitspreisvertrages x m 2 Mauerwerk Typ y ausgeschrieben sind, kann der Kalkulator direkt ermitteln, wieviel Lohnstunden, wieviel Steine und Mörtel je m 2 des nachgefragten Mauerwerkes erforderlich sind und was die einzelnen Bestandteile kosten. Zusammengefaßt ergeben sich daraus dann die Einzelkosten für die Teilleistung " m 2 Mauerwerk ". Analog muß mit allen anderen direkt zuordnenbaren Leistungen bzw. Positionen eines Leistungsverzeichnisses verfahren werden. Diese Einzelkosten entsprechen aber noch nicht den vertraglich geforderten Einheitspreisen, da zur Erbringung dieser als EKT erfaßten Leistungen eine entsprechende Infrastruktur in Form von Kranen, Bürocontainern etc. auf der Baustelle vorhanden sein muß. Diese werden in den Gemeinkosten der Baustelle erfaßt

6 2.2 Gemeinkosten der Baustelle (GdB) Die Gemeinkosten oder Bereitschaftskosten der Baustelle umfassen die Kosten, die auf einer Baustelle für alle oder mehrere Teile einer Bauleistung gemeinsam anfallen und nicht direkt einzelnen Teilleistungen zugeordnet werden können. Zu den GdB zählen also die Kosten der Herbeiführung und Aufrechterhaltung der Leistungsbereitschaft einer Baustelle unter Einschluß der Kosten für die Baustelleneinrichtung und räumung, sofern diese nicht in gesonderten Positionen (Ordnungszahlen) ausgeschrieben sind. Ferner zählen dazu die Vorhaltekosten von Bereitschaftsgeräten sowie nicht zeitabhängige Kosten für z.b. Statiken, Materialprüfungen etc. Eine Übersicht der wesentlichen Bestandteile zeigt Abbildung 1. Bei der jeweils erforderlichen Berechnung der Gemeinkosten der Baustelle sollten die gleichen Kostenarten wie bei der Ermittlung der Einzelkosten der Teilleistungen verwendet werden, um deren jeweilige Gesamtkosten für die Baustelle als Sollvorgabewerte für die laufende Kostenkontrolle und Nachkalkulation sowie für die Beurteilung von Verschiebungen während der Bauzeit nutzen zu können. Es bleibt also für die GdB festzuhalten, dass diese sowohl aus fixen Kosten wie dem Einrichten oder Räumen als auch zeitvariablen Kosten wie dem Vorhalten der Baustelleneinrichtung bestehen. Aber auch wenn man die Summe aus den Einzelkosten der Teilleistungen nebst den zugehörigen Gemeinkosten der Baustelle gebildet hat diese wird betriebswirtschaftlich korrekt als Herstellkosten bezeichnet erhält man noch nicht die zugehörigen Einheitspreise, da für den Betrieb einer oder mehrerer Baustellen eine weitere "Infrastruktur" in Form einer Unternehmenszentrale, einer Niederlassung o.ä. vorgehalten werden muß. Zu dieser Infrastruktur gehören beispielsweise der Büro- und Werkstattbetrieb, der Bauhof, die kaufmännische Verwaltung, das technische Personal und die Unternehmensleitung. Diese werden in den Allgemeine Geschäftskosten erfaßt. 2.3 Allgemeine Geschäftskosten (AGK) Während die Gemeinkosten der Baustelle auftragsbedingt anfallen, werden die AGK durch die Existenz und die Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft eines Unternehmens als Ganzes verursacht, da erst eine funktionsfähige Unternehmung die Abwicklung einer Baumaßnahme ermöglicht. Eine Übersicht der wesentlichen Elemente zeigt Abbildung 2. Bei den in Abbildung 2 dargestellten Bestandteilen der Allgemeinen Geschäftskosten ist zu beachten, dass nur die nicht eindeutig anderen verursachenden Kostenstellen oder innerbetrieblichen Einrichtungen zuzuordnenden Kosten in den AGK erfaßt werden sollten, um auch hier eine effektive und verursachungsgerechte Kostenkontrolle durchführen zu können

7 Abb. 1: Gemeinkosten der Baustelle [1] - 6 -

8 Abb. 2: Allgemeine Geschäftskosten [1] Da die Allgemeinen Geschäftskosten im Gegensatz zu den von Baumaßnahme zu Baumaßnahme variierenden Gemeinkosten der Baustelle in ihrer Höhe kurz- bis mittelfristig feststehen, werden sie bei der Kalkulation in der Regel als Prozentsatz in Abhängigkeit von der Bauleistung (diese ist identisch mit der Angebotssumme) ermittelt und als Schlüsselkosten den Herstellkosten zugerechnet. Für die Berechnung dieses umsatzabhängigen Zuschlagssatzes gilt: Zuschlag = Allgemeine Geschäftskosten [ ] p.a. / Bauleistung [ ] p.a. x 100 [%]

9 Addiert man in einem weiteren Kalkulationsschritt nun den Herstellkosten den vorgenannten Zuschlag für die AGK erhält man die Selbstkosten, also die vertragliche Basis für den zwischenzeitlich kaum noch gebräuchlichen Selbstkostenerstattungsvertrag, aber noch nicht den Einheitspreis der zugehörigen Position bzw. bei einer summarischen Betrachtung den Pauschalpreis. Um diese letztgenannten und nachgefragten Preise zu ermitteln, muß in einem abschließenden Rechenschritt noch ein Wagnis- und Gewinnanteil berücksichtigt werden. An dieser Stelle erscheint auch ein kleiner Exkurs zur Höhe der AGK angebracht, da diese häufig zu Diskussionen zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern führen. Bei den sogenannten Nachträgen ist dies irrelevant, da für diese die im Wettbewerb angesetzten und in der Urkalkulation festgehaltenen Werte maßgeblich sind. Bei Angeboten wird jedoch oft die Frage gestellt, wieso die Höhe der Allgemeinen Geschäftskosten zwischen den Bietern teilweise beachtlich schwankt. Dies hängt einmal von der Größe und Struktur sowie der damit einhergehenden Auslastung der Unternehmensverwaltung einher und zum anderen von der gewählten Umlagemethodik bei der Kosten- und Leistungsrechnung. Grundsätzlich werden hier Haupt- und Hilfskostenstellen unterschieden. Die Hauptkostenstellen erbringen dabei die Leistungen, die an Dritte, also Bauherren verkauft werden. Die typische Hauptkostenstelle ist demzufolge die Baustelle, die auch als Kostenträger bezeichnet wird. Hilfskostenstellen erbringen demgegenüber nur innerbetriebliche Leistungen und müssen damit letztlich von den Hauptkostenstellen getragen werden. Die dazu notwendige Kostenbelastung und -übertragung kann nun auf verschiedene Arten geschehen, entweder direkt über die EKT und GdB oder indirekt über die AGK. 2 Beispiele mögen dieses verdeutlichen: Im ersten Fall repariert die Hilfskostenstelle Werkstatt eine Baumaschine und belastet die dafür angefallenen Kosten der Hilfskostenstelle Gerät, die diese Kosten ihrerseits der Hauptkostenstelle Baustelle anteilig berechnet, sobald dieses Gerät dort eingesetzt wird. Die zugehörige Kostenberechnung erfolgt nun bei den Leistungsgeräten bei den Einzelkosten der Teilleistungen, bei den Bereitschaftsgeräten geschieht dies aber bei den Gemeinkosten der Baustelle. Alternativ - wenn auch wenig sinvoll - ist auch denkbar, diese Kosten über die AGK in die Kalkulation einfließen zu lassen. Nicht so eindeutig ist das Vorgehen, wenn eine Hilfskostenstelle "Technisches Büro" für eine Baustelle tätig wird. Die entstehenden Kosten können dann entweder verursachungsgerecht der Baustelle, die eine Leistung dieser Abteilung in Anspruch nimmt, belastet werden, oder aber alle Baustellen tragen die entsprechenden Umlagekosten unabhängig davon, ob für sie Leistungen erbracht wurden oder nicht. Bei der ersten und eigentlich richtigen Lösung erscheinen die betreffenden Kosten dann bei den Gemeinkosten der Baustelle, im zweiten Fall werden sie bei den Allgemeinen Geschäftskosten berücksichtigt und erhöhen diese entsprechend

10 Die entstandenen Kosten müssen also in jedem Fall letztlich vom Auftraggeber getragen werden, sie tauchen nur an unterschiedlichen Stellen in der Kalkulation auf. Ebenfalls an dieser Stelle soll auch den Ausführungen in Kapitel 4 vorgreifend - im Zusammenhang mit den angestellten Betrachtungen zu den umsatzbezogenen Kosten auf einen leider viel zu häufig anzutreffenden Fehler im Rahmen von Nachtragsbewertungen eingegangen werden. Wie bereits dargelegt, stellen die Allgemeinen Geschäftskosten wie auch der Wagnis- und Gewinnansatz umsatzbezogene Größen dar. Im Gegensatz zum Gewinn, der letztlich von einem Unternehmen frei bestimmbar ist, verbergen sich aber hinter dem Unternehmenswagnis und in noch sehr viel stärkeren Maße bei den Allgemeinen Geschäftskosten echte Kosten aus der Vergangenheit, die jährlich auf die Zukunft hochgerechnet werden müssen, um eine entsprechende Kostendeckung zu erzielen. Ein einfaches Beispiel kann dies verdeutlichen. Die unter die AGK fallenden Kosten mögen von einem Unternehmen mit 10 Mio ermittelt, der erwartete Jahresumsatz mit 100 Mio geschätzt sein. Das Unternehmen benötigt also 10% seines Jahresumsatzes, um die Allgemeinen Geschäftskosten decken zu können. Eine bewußte Unterschätzung des Jahresumsatzes aus Vorsichtsgründen ist wenig zielführend, da das Unternehmen dann in seiner Kalkulation einen höheren Prozentsatz für die AGK ausweisen muß, was letztlich die Wettbewerbsfähigkeit negativ beeinträchtigt. Eine Überschätzung des Umsatzzieles führt zwar zu einem niedrigeren AGK-Ansatz aber auch zu einer dann zwangsläufig eintretenden Unterdeckung der anfallenden Kosten. Der in diesem Zusammenhang häufig auftretende Denkkfehler bei den sogenannten Nachtragsverhandlungen, aber auch in Gerichtsurteilen besteht nun darin, dass bei einer Überschreitung einzelner Mengenansätze oder der Nettoangebotssumme dem Unternehmen eine Erstattung der kalkulierten Allgemeinen Geschäftskosten mit der Begründung verweigert wird, diese seien ja bereits mit den ausgeschriebenen Mengen bzw. Leistungen verdient. Dieser Ansatz ist allenfalls bei den projektbezogenen, nicht aber bei den umsatzbezogenen Gemeinkosten wenn auch ggf. mit Einschränkungen richtig. Ist nämlich ein Auftragnehmer vertraglich verpflichtet und dies ist in 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B eindeutig geregelt über den ursprünglich ausgeschriebenen und erwarteten Umsatz weitere Leistungen zu erbringen, hindert ihn dies, seine Kapazitäten zur Deckung der umsatzbezogenen AGK bei einer anderen Baumaßnahme einzusetzen. Eine Nichtzahlung dieser Kostenbestandteile kommt damit einer Teilenteignung gleich. Etwas komplizierter stellen sich die Verhältnisse bei einer Unterschreitung von Mengen oder Umsatz dar. Teilweise entfallen hier mögliche Ansprüche aus vertraglichen Gründen, wie dies beispielsweise bei einer Mengenunterschreitung nach 2 Nr. 3 VOB/B geschieht oder auch für den Fall, dass der betroffene Unternehmer seine freigewordenen Kapazitäten auf einer anderen Baustelle kostendeckend einsetzen kann. Hier sind in jedem Einzelfall weitere differenzierende Betrachtungen erforderlich

11 2.4 Wagnis und Gewinn (WuG) Ein Wagnisanteil wird in der Kalkulation für die zusätzlichen Kosten angesetzt, die zwar im einzelnen noch unbekannt sind, deren Auftreten aber aufgrund langjähriger Erfahrung mit Sicherheit erwartet werden kann. Sie werden normalerweise in projektbezogene Einzel- oder Sonderwagnisse und allgemeine Unternehmerwagnisse unterschieden. Zu ihnen zählen z.b. Aufwendungen für unvorhergesehene projektbezogene Bauzwischenfälle, Lohn- und Stoffpreiswagnisse, Witterungsrisiken sowie unternehmensbezogene Forderungsausfälle etc. Die Sonderwagnisse werden kalkulativ i.d.r. bei den Gemeinkosten der Baustelle, die Unternehmerwagnisse gemeinsam mit dem Gewinnansatz durch einen prozentualen Zuschlag auf die Herstell- bzw. Selbstkosten erfaßt, wie es z.b. auch in 15 Nr.1 Abs.2 VOB/B für Stundenlohnarbeiten festgelegt ist. Zusammen mit einem Ansatz für Wagnis und Gewinn ergeben die ermittelten Selbstkosten abschließend die Netto-Angebotssumme, die sieht man von Pauschalpositionen im Rahmen eines Einheitspreisvertrages einmal ab mit dem Pauschalpreis gleichgesetzt werden können. Für die Berechnung von Einheitspreisen sind aber weitere Rechenschritte erforderlich, deren zugehörige Verfahren im Kapitel 3 beschrieben werden. Als Zwischenergebnis kann somit an dieser Stelle festgehalten werden, dass eine Kalkulation üblicherweise folgende Bestandteile umfaßt, die auch zum Teil für Nachtragsberechnungen sorgfältig unterschieden werden müssen: - die Einzelkosten der Teilleistungen (EKT), die den nachgefragten Bauleistungen direkt zugeordnet werden können. - die Gemeinkosten der Baustelle (GdB), die in der Regel baustellenbezogen für jede Baumaßnahme getrennt ermittelt werden oder ermittelt werden sollten und darüber hinaus in zeitunabhängige und zeitabhängige Kosten unterteilt werden müssen. - die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK), die betriebswirtschaftlich richtig ausschließlich umsatzbezogen ermittelt und behandelt werden müssen; projektspezifisch errechnete AGK sind wenig sinnvoll. - der Wagnisansatz, der kalkulativ ebenfalls in den Bereich der projektbezogenen Sonderwagnisse und den der allgemeinen Unternehmerwagnisse unterschieden werden muß. - der Gewinnansatz, der wie die Allgemeinen Geschäftskosten kalkulativ als umsatzbezogener Kostenstandteil zu behandeln ist. Ohne an dieser Stelle detailliert auf die einzelnen Kalkulationsstufen wie Angebots-, Auftrags-, Vertrags-, Arbeits- oder Nachtragskalkulation und deren jeweilige Funktion

12 einzugehen im hier behandelten Rahmen sind nur die Stufen Auftrags- bzw. Vertragskalkulation, die als Urkalkulation die Basis für alle nach Vertragsabschluß zu berechnenden Preis- bzw. Kostenänderungen darstellen und die darauf aufbauende Nachtragskalkulation von Bedeutung sollen im nachfolgenden Kapitel die verschiedenen Kalkulationsverfahren skizziert werden, mit deren Hilfe aus den beschriebenen Kalkulationsbestandteilen Einheits- bzw. Pauschalpreise ermittelt werden können

13 3 Kalkulationsverfahren Ein Kalkulationsverfahren kennzeichnet die Art und Weise, mit der die Selbstkosten bzw. der Angebotspreis einer Unternehmung ermittelt wird. In der Industrie werden dabei verschiedene Methoden, nämlich die Divisionskalkulation nebst ihrer Weiterentwicklung Äquivalenzziffernkalkulation, die Zuschlagskalkulation und die Deckungsbeitragsrechnung angewendet. Die Divisions- und die Äquivalenzziffernkalkulation sind nur für Produktionsverfahren wie die Massen- und Sortenfertigung sinnvoll einsetzbar und damit für das Bauwesen ungeeignet. Die Deckungsbeitragsrechnung als Vertreterin der Teilkostenrechnung sei an dieser Stelle nur der Vollständigkeit halber erwähnt, da sie in der Bauwirtschaft nur vereinzelt und in eingeschränkter Form angewendet wird. Vereinfacht dargestellt werden bei der Deckungsbeitragsrechnung in einer ersten Stufe alle variablen Kosten, das sind die Kosten die durch die Annahme eines Bauauftrages entstehen, ermittelt. In der zweiten Stufe wird dann ein Marktpreis gebildet und angeboten. Die Differenz zwischen Marktpreis und den variablen Kosten ist der Deckungsbeitrag, mit dem alle fixen also auftragsunabhängigen Kosten gedeckt werden müssen. Eine verbleibende positive Differenz bildet den Gewinn. Neben einigen Vorteilen, wie z.b. einer flexibleren Preisanpassung im Vergleich mit den Systemen der Vollkostenkalkulation, scheinen aus Sicht der Bauwirtschaft die Probleme, z.b. bei der Festlegung eines Marktpreises oder einer sinnvollen Trennung der Kosten in variabel und fix, bisher noch zugunsten der Vollkostenkalkulation auszufallen, so dass im weiteren nur noch deren Vertreterin, die Zuschlagskalkulation, behandelt wird. Bei dieser werden in einem ersten Verfahrensschritt alle direkten Kosten für die einzelnen Teilleistungen (Einzelkosten der Teilleistungen) ermittelt. In einer zweiten Stufe werden dann die Gemeinkosten der Baustelle sowie die umsatzbezogenen Allgemeinen Geschäfstkosten und der Ansatz für Wagnis und Gewinn erfaßt und prozentual den Teilleistungen zugeschlagen. Dabei werden je nach dem gewählten Umlageverfahren für die Zuschläge: - die Kalkulation mit vorausbestimmten (vorbestimmten) Zuschlägen - die Kalkulation über die Angebotssumme (Endsumme) unterschieden. 3.1 Kalkulation mit vorausbestimmten Zuschlägen Der wesentliche Unterschied der beiden genannten Verfahren besteht darin, dass bei der Kalkulation mit vorausbestimmten Zuschlägen wie auch in Abbildung 3 dargestellt ist den projektspezifischen direkt ermittelten Einzelkosten der Teilleistungen alle Gemeinkosten, also Allgemeine Geschäftskosten, Gemeinkosten der Baustelle sowie Wagnis und Gewinn als Schlüsselkosten quasi umsatzbezogen zugeordnet werden

14 Dieses Vorgehen berücksichtigt also nicht die je Maßnahme variierenden unterschiedlichen Gemeinkosten der Baustelle und ist damit von Ausnahmen abgesehen streng genommen vor allem unter dem Aspekt einer projektspezifischen Wirtschaftlichkeitskontrolle ungeeignet.die Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen sollte daher auf einfache Unternehmens- oder Auftragsstrukturen beschränkt bleiben. Im Rahmen einer Angebotsprüfung durch öffentliche Auftraggeber wird diese Art der Kalkulation mit dem Formblatt für den EFB-Preis 1a erfaßt. Lohnkosten Gerätekosten Betriebsstoffkosten Transporte Material Fremdleistungen Einzelkosten der Teilleistung (EKT) vorausbestimmte Zuschlagssätze Einheitspreis (EP) x Menge lt. Leistungsverzeichnis Angebotssumme (netto) Abb. 3: Kalkulation mit vorausbestimmten Zuschlägen [1] 3.2 Kalkulation über die Angebotssumme Allen weiteren Betrachtungen wird nur noch die Kalkulation über die Endsumme deren Ablauf in Abbildung 4 dargestellt ist zugrunde gelegt. Bei diesem Verfahren werden vor allem die Gemeinkosten der Baustelle sehr viel genauer als bei der Kalkulation mit vorausbestimmten Zuschlägen jeweils projektspezifisch ermittelt

15 Lohnkosten Gerätekosten Betriebsstoffkosten Transporte Material Fremdleistungen Lohnkosten Gerätekosten Betriebsstoffkosten Transporte Material Fremdleistungen Einzelkosten der Teilleistungen (EKT) Gemeinkosten der Baustelle Herstellkosten + Allgemeine Geschäftskosten Selbstkosten + Wagnis und Gewinn Angebotssumme (netto) Zuschlagsätze auf EKT Einheitspreis (EP) x Menge lt. Leistungsverzeichnis Angebotssumme (netto) Abb. 4: Kalkulation über die Angebotssumme [1]

16 Ein derartiges Vorgehen ermöglicht einmal die erforderliche Trennung der Gemeinkosten in projekt- und umsatzbezogene Anteile und erleichtert zum anderen die aus Unternehmenssicht unverzichtbaren kostenartenbezogenen Wirtschaftlichkeitskontrollen. Im Rahmen einer Angebotsprüfung durch öffentliche Auftraggeber wird dieses Kalkulationsverfahren mit dem Formblatt für den EFB-Preis 1b erfaßt. Das in Abbildung 4 dargestellte und von Opitz entwickelte Verfahren läuft grundsätzlich in zwei Stufen ab. Zunächst wird die Netto-Angebotssumme vor allem unter Beachtung des Ursprungs aller Gemeinkosten nach dem Schema: Summe der Einzelkosten der Teilleistungen + Gemeinkosten der Baustelle = Herstellkosten + Allgemeine Geschäftskosten = Selbstkosten + Wagnis und Gewinn = Netto-Angebotssumme ermittelt, wobei in der Regel auf die Bildung der Zwischensumme "Selbstkosten" verzichtet wird, da dieser Vertragstyp zwischenzeitlich wie bereits mehrfach erwähnt selten geworden ist. Bei den vorstehenden Ermittlungen ist zu beachten, dass projekt- und umsatzbezogene Kosten berücksichtigt und unterschiedlich behandelt werden müssen. Sowohl die Einzelkosten der Teilleistungen als auch die Gemeinkosten der Baustelle (GdB) inkl. eventueller Sonderwagnisse werden direkt und baustellenspezifisch ermittelt. Die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) sowie der Wagnis- und Gewinnansatz (WuG) sind jedoch umsatzbezogene Größen und liegen dem Kalkulator nicht als errechneter -Betrag vor, sondern als Prozentzahlen (z.b. 10% AGK und 2% WuG) nach Angabe der Geschäftsleitung. Die genannten 12% können aber bei der Kalkulation nun nicht direkt auf die Herstellkosten aufschlagen, da diese nicht den Umsatz darstellen. Der Umsatz entspricht vielmehr der Netto- Angebotssumme, die aber an dieser Stelle der Berechnung noch nicht ermittelt wurde. Folglich müssen die beispielhaft gewählten 12% nicht auf die Basis 100% (= Netto- Angebotssumme) sondern auf die Basis 100% - 12%, diese entspricht den bereits berechneten Herstellkosten, aufgeschlagen werden. Der Zuschlag z ergibt sich im gewählten Beispiel damit zu: z = (100 x 12)/ (100-12) = 13,64%

17 13,64% Zuschlag auf die Herstellkosten entsprechen also einem 12%igen Zuschlag auf die Netto-Angebotssumme, die ihrerseits über alle Baumaßnahmen eines Jahres betrachtet den Umsatz des betreffenden Unternehmens darstellt. Nachdem unter Beachtung der vorgestellten richtigen Berechnungsmethode für die Allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn die Netto-Angebotssumme ermittelt wurde, müssen für die Bildung der nachgefragten Einheitspreise noch die Einzelkosten der Teilleistungen entsprechend beaufschlagt werden. Dies geschieht durch die Bildung sogenannter Schlüsselkosten, die sich als Summe aus: - Gemeinkosten der Baustelle - Allgemeinen Geschäftskosten - Wagnis und Gewinn ergeben. Mit diesen Schlüsselkosten werden in einem weiteren Rechenschritt einzelne oder alle Kostenarten in gleicher oder unterschiedlicher Höhe beaufschlagt, was naturgemäß zu einer Vielzahl unterschiedlicher Einheitspreise bei verschiedenen Bietern führt, selbst wenn deren Netto-Angebotssummen identisch sind. Da jedes Unternehmen völlig frei in seiner Schlüsselkostenverteilung ist, führt dieses Verfahren immer wieder bei in Kalkulationsangelegenheiten nicht erfahrenen Auftraggebervertretern, die zudem ja auch die Urkalkulation im Vergabe- und Ausführungsstadium nicht oder nur eingeschränkt einsehen dürfen, zu erheblichen Irritationen und sicherlich auch manchmal zu falschen Entscheidungen. Ob hier die EFB-Formblätter tatsächlich für Abhilfe sorgen, muß stark bezweifelt werden. 3.3 Kalkulationsbeispiel Ein einfaches Kalkulationsbeispiel soll das in Kap. 3.2 geschilderte Verfahren erläutern (siehe dazu auch Abb. 4). Unterstellt werden hierfür Schlüsselkosten also die Summe aus Gemeinkosten der Baustelle, Allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn in Höhe von ,00. Diese müssen nun auf die Summe der Einzelkosten der Teilleistungen umgelegt werden, für die folgende Kostenartensummen errechnet wurden: - Lohnkosten ,00 - Gerätekosten ,00 - Materialkosten ,00 - Fremdleistungen ,00 Ein Kalkulator möge im Fall1 die gesamten Schlüsselkosten auf die Lohnkosten umlegen. Das bedeutet, er muß zur Deckung der ,00 die Lohnkosten in allen Leistungspositionen mit

18 ,00 / ,00 x 100% = 62,50% beaufschlagen. Will er die Kosten auf die Gerätekosten umlegen, ergibt sich für diese ein Aufschlag von ,00 / ,00 x 100% = 250,00 %, bei den Fremdleistungen erhielte er ,00 / ,00 x 100% = 100,00 %. Wählt der Kalkulator als Basis der Schlüsselkostenumlage eine Kombination aus Lohn- und Gerätekosten, ergeben sich ,00 / ( , ,00 ) x 100% = 50,00 % oder alternativ bei Umlage auf alle Kostenarten ,00 / ( ) x 100% = 20,00 %. Man erkennt, dass hier viele Kombinationsmöglichkeiten für die Schlüsselkostenumlage bestehen, die zudem noch auf die einzelnen Kostenarten nicht nur einheitlich wie im Beispiel geschehen sondern auch in unterschiedlicher Höhe umgelegt werden können. Im nächsten Rechenschritt müssen dann je nach gewählter Basis die betreffenden Einzelkostenarten der Teilleistungen mit den ermittelten Prozentsätzen beaufschlagt werden, um die angestrebte Schlüsselkostendeckung zu erreichen. Da die einzelnen Kostenarten in ihren Verhältnissen zueinander von Position zu Position variieren, ergibt sich selbst bei dem hier vorgestellten recht einfachen Beispiel und unter Verzicht auf weitere Kostenarten und einer unterschiedlichen Beaufschlagung der gewählten Kostenarten eine nahezu beliebig veränderbare Einheitspreis-Anzahl, die ausschließlich auf die erforderliche, aber frei wählbare Schlüsselkostenumlage zurückzuführen ist. Ein Beispiel möge auch diese Zusammenhänge verdeutlichen. Gegeben sei in Leistungsverzeichnis mit den auszugsweise hier betrachteten Positionen A und B sowie der nachfolgenden Kostenartenaufteilung der Einzelkosten je Einheit: Pos. A - Lohnkosten : 7,80 - Gerätekosten : 1,10 - Materialkosten : 5,40 - Fremdleistungskosten : 0,50 Pos. B - Lohnkosten : 1,40 - Gerätekosten : 3,30 - Materialkosten : 10,70 - Fremdleistungskosten : 6,

19 Legt man die Schlüsselkosten nur auf die Lohnkosten, erhält man entsprechend der angestellten Berechnungen einen Zuschlagsfaktor von 62,50%. Damit ergeben sich folgende Einheitspreise (Variante 1): Pos. A Lohnkosten : 7,80 x 1,6250 = 12,68 Gerätekosten : 1,10 x 1,0000 = 1,10 Materialkosten : 5,40 x 1,0000 = 5,40 Fremdleistungskosten : 0,50 x 1,0000 = 0,50 Pos. B EP = 19,68 Lohnkosten : 1,40 x 1,6250 = 2,28 Gerätekosten : 3,30 x 1,0000 = 3,30 Materialkosten : 10,70 x 1,0000 = 10,70 Fremdleistungskosten : 6,60 x 1,0000 = 6,60 EP = 22,88 Bei einer Schlüsselkostenumlage auf die Materialkosten ergeben sich mit dem errechneten Zuschlagsfaktor von 50% folgende Einheitspreise (Variante 2): Pos. A Lohnkosten : 7,80 x 1,0000 = 7,80 Gerätekosten : 1,10 x 1,0000 = 1,10 Materialkosten : 5,40 x 1,5000 = 8,10 Fremdleistungskosten : 0,50 x 1,0000 = 0,50 Pos. B EP = 17,50 Lohnkosten : 1,40 x 1,0000 = 1,40 Gerätekosten : 3,30 x 1,0000 = 3,30 Materialkosten : 10,70 x 1,5000 = 16,05 Fremdleistungskosten : 6,60 x 1,0000 = 6,60 EP = 27,35 Für die dritte Variante werden die Schlüsselkosten gleichmäßig auf alle Kostenarten umgelegt. Wie berechnet ergibt dieses Vorgehen einen Zuschlagsfaktor von 20,00% und folgende Einheitspreise:

20 Pos. A Lohnkosten : 7,80 x 1,2000 = 9,36 Gerätekosten : 1,10 x 1,2000 = 1,32 Materialkosten : 5,40 x 1,2000 = 6,48 Fremdleistungskosten : 0,50 x 1,2000 = 0,60 Pos. B EP = 17,76 Lohnkosten : 1,40 x 1,2000 = 1,68 Gerätekosten : 3,30 x 1,2000 = 3,96 Materialkosten : 10,70 x 1,2000 = 12,84 Fremdleistungskosten : 6,60 x 1,2000 = 7,92 EP = 26,40 Je nach vorgenommener Schlüsselkostenumlage variieren die ermittelten Einheitspreise nicht unbeträchtlich: - bei Pos. A von 17,50 bis 19,68 - bei Pos. B von 22,88 bis 27,35, wobei die Unterschiede ausschließlich im gewählten Umlageverfahren begründet sind, ohne dass sich hieraus Änderungen in der Gesamtsumme ergeben. Dieses Beispiel zeigt auch, wie absurd die von Auftraggebern ungeachtet ihrer rechtlichen Zulässigkeit - gerne vorgenommene Bildung eines sogenannten Idealangebotes durch Auswahl der jeweils "billigsten" Einheitspreise aller Bieter nach Bildung eines Preisspiegels ist. Dies zeugt allenfalls von einer totalen Unkenntnis des Kalkulationsverfahrens. Unterstellt man weiterhin für das vorliegende Beispiel in Pos. A 100 Mengeneinheiten und in Pos. B 50 Mengeneinheiten, ergeben sich für die Varianten folgende Netto-Angebotssummen: - Variante 1 : 3.112,00 - Variante 2 : 3.117,50 - Variante 3 : 3.096,00. Die sich Beispiel bei der Summenbildung der drei Varianten ergebende Abweichung der Netto-Angebotssummen resultiert aus Rundungsfehlern. Sie beträgt maximal 21,50 und somit 0,0069%. Unter Beachtung der vorstehend beschriebenen doch recht einfachen Zusammenhänge ist zumindest der Aussagewert einzelner Einheitspreisvergleiche unterschiedlicher Bieter kritisch zu betrachten, ganz zu schweigen von den Folgerungen und Überlegungen, die daran teilweise geknüpft werden

21 4 Angebotswertung Obwohl die Angebotswertung umfassender als eine reine Preisbewertung ist, sollen einige Aspekte dieser Bearbeitungsstufe wegen des starken inneren Zusammenhangs mit der Kalkulation nachfolgend diskutiert werden. Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, dass es wegen der vielzahligen Variationsmöglichkeiten weitere Einflüsse aus dem unterschiedlichen Aufbau der Kostenund Leistungsrechnung verschiedener Bieter sind hierbei noch garnicht berücksichtigt bei der Bildung von Einheitspreisen nicht einfach ist, diese ohne Kenntnisse von Einzeldaten der Urkalkulation richtig zu beurteilen oder diese direkt mit den Einheitspreisen anderer Unternehmen zu vergleichen. Da aber Einheitspreis- und Pauschalverträge Wettbewerbspreise darstellen, ist es den Auftraggebern grundsätzlich im Rahmen einer Angebotsbewertung verwehrt, die Urkalkulation zu fordern und einzusehen. Eine Ausnahme bilden hier lediglich die in 24 Nr. 1 VOB/A geregelten Sachverhalte. Gleichzeitig ist der öffentliche Auftraggeber nach 25 Nr. 3 VOB/A gehalten, auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis keinen Zuschlag zu erteilen. Auch Mischkalkulationen also die Verschiebung von Kostenbestandteilen in andere Positionen des Leistungsverzeichnisses sind nach einem hoch zu lobenden Urteil des BGH nicht zulässig. Vernachlässigt man weiterhin zunächst die Frage, ob trotz der eindeutigen Formulierungen in 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A " Unter diesen Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werde, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend" und einschlägigen Landesgesetzen, die diesen Sachverhalt noch weiter präzisieren, nicht häufig doch der billigste Bieter den Zuschlag erhält, bleibt das grundsätzliche Problem bestehen, wie diese Forderungen im Rahmen einer Angebotswertung erfüllt werden können. Der Auftraggeber kann hier bei einem Einheitspreisvertrag lediglich die Einheitspreise und die Netto-Angebotssummen aller Bieter vergleichen und versuchen, auf diese Weise die Forderungen der VOB/A zu erfüllen; bei einem Pauschalvertrag ist dieses naturgemäß nur eingeschränkt möglich. Die Ursachen großer Abweichungen bei den Einheitspreisen einzelner Bieter kann er durch eine zulässige Einzeleinsichtnahme in die Urkalkulation zu klären versuchen. Hierzu gehören beispielsweise eine Überprüfung von Leistungsansätzen, Kalkulationslöhnen, Geräte- und Materialkosten sowie Gemeinkostenansätzen. Derartige Überprüfungen ermöglichen es unter der Prämisse entsprechender Kalkulationskenntnisse relativ zuverlässig, Unter- und Überkostenangebote zu erkennen und von der Wertung auszuschließen. Weitere Detailkenntnisse aus der Urkalkulation sind unter dem Aspekt, dass hier Wettbewerbspreise behandelt werden, nicht erforderlich und auch nicht wünschenswert

22 Wegen der Komplexität dieser Prüfungen, der Vereinfachung und Standardisierung und um vor allem Unterkostenangebote für Auftraggeber einfach und zuverlässig erkennbar zu machen, wurde vor ca. 30 Jahren das Instrument der "Einheitlichen Formblätter Preis" (EFB- Preis) eingeführt und bis heute weiter entwickelt. Je nach gewähltem Kalkulationsverfahren müssen die Bieter entweder mit dem Formblatt EFB-Preis 1a (Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen) oder dem EFB-Preis 1b (Kalkulation über die Endsumme) ihre Preise summarisch nach z.b. Lohn-, Stoff-, Geräte-, Baustellengemeinkosten etc. aufschlüsseln. Dieser grundsätzlich begrüßenswerte Ansatz weist jedoch einige Schwächen auf, die es angeraten sein lassen, die in den Formblättern geforderten Angaben kritisch zu beurteilen. Das ursprüngliche Konzept, mit einigen wenigen Kennzahlen eine Beurteilungsgrundlage für die Angebote zu schaffen, hat, wie bei solchen Systemen nicht unüblich, eine Eigendynamik entwickelt, bei der der Ursprungsgedanke offenkundig verloren gegangen ist. Mit dem seit dem gültigen Formblatt für den EFB-Preis 1b wird beispielsweise vom Bieter eine derartige Vielzahl an Informationen gefordert, die aus Sicht des Verfassers den Wettbewerbsgedanken in Teilen ad absurdum führt und an die Nachweisverfahren von Selbstkostenerstattungs- und Stundenlohnverträgen nach der früheren Baupreisverordnung erinnern. Hier wird ein unnötiger Formalismus erzeugt, der aber keinerlei Erkenntnisgewinne verspricht. Eine ähnliche Tendenz ist generell bei der Vergabe zu beobachten. Verfolgt man die einschlägigen Urteile der Vergabekammern und Vergabesenate gewinnt man den Eindruck, dass dort fast ausschließlich Fragen, wie überspitzt formuliert die Bedeutung eines fehlenden Kommas, eines fehlenden Kreuzes auf einem Formblatt oder fehlende Angaben über teilweise wirklich belanglose Informationen oder die richtige bzw. falsche Zuordnung von Nachunternehmern zu einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses beurteilt werden müssen. So sehr der Verfasser die durch die genannten Institutionen geschaffene Transparenz der Vergabeverfahren und die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aller Bieter begrüßt, bleibt doch ein leichtes Unbehagen, inwieweit hier nur noch Formalismen und nicht mehr die wesentlichen bereits zitierten Wertungskriterien des 25 VOB/A im Vordergrund aller Betrachtungen stehen. Ohne an dieser Stelle auf alle Detailprobleme der Einheitlichen Formblätter Preis einzugehen, ist beispielsweise festzuhalten, dass die auf den Formblättern nachgefragten Kosten nicht zwangsläufig mit den von den Bietern in der Kalkulation verwendeten Kostenarten identisch sind. Diese müssen also künstlich über die Einführung der "Sonstigen Kosten" angepaßt werden. Diese Kostenart ist aber aus baubetrieblicher Sicht allenfalls mit erheblichen Einschränkungen zulässig und damit für die hier behandelte Fragestellung nur eingeschränkt tauglich. Durch dieses Vorgehen wird der Bieter zudem gezwungen, Kostenarten zu verschieben, was ebenfalls nicht gerade der gewünschten Transparenz dient

23 Die Grundprobleme der Wertung und Vergabe von Bauleistungen werden also auch mit diesem Vorgehen nur unzureichend gelöst. Ein Bearbeiter, der nicht über einige fundamentale Kenntnisse der Kalkulation verfügt, wird auch mit noch so vielen zusätzlichen Informationen Schwierigkeiten bei einer sachgerechten Beurteilung haben und im Zweifel den billigsten Bieter auswählen, ein Verfahren, das offenkundig auch sehr häufig politisch gewollt ist. Abhilfe schafft hier nur eine kontinuierliche Schulung der Betroffenen. Die Beurteilungs- und Wertungskriterien in Verbindung mit der Auskunfstpflicht der Bieter nach VOB/A und in Kombination mit einem entsprechenden Kenntnisstand auf Auftraggeberseite reicht nach Überzeugung des Verfassers völlig aus, um hier sachgerechte Entscheidungen treffen zu können. Wirklich problematisch werden die EFB-Preise aber erst, wenn versucht wird, diese in Bereichen anzuwenden, für die sie nicht gedacht sind. So wird es heute zunehmend üblich, diese zum Vertragsbestandteil zu erklären oder sie zumindest bei den sogenannten Nachtragsverhandlungen als Basis für die notwendigen Preisfindungen hinzuzuziehen. Dem Verfasser ist ein Software-Anbieter bekannt, der ein EDV-Programm bewirbt, mit dessen Hilfe auf der Basis der EFB-Preisangaben angeblich Nachtragspreise ermittelt werden können, eine Idee, die auch in den Köpfen vieler Auftraggebervertreter herumspukt. Angesprochen auf dieses Programm war den Beteiligten beim Softwarehersteller wie auch vielen anderen - garnicht klar, dass die EFB-Preise kein Vertragsbestandteil sind. Dies ist u.a. eindeutig im Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen in der Ausgabe 11/2006 geregelt. Dort heißt es im Kommentar zu 25 VOB/A unter 1.8.3: "Die Formblätter werden nicht Vertragsbestandteil, weil im Vertrag nur die Preise, nicht aber die Art des Zustandekommens und insbesondere nicht die einzelnen Preisbestandteile vereinbart werden". Diese Aussage ist eindeutig und richtig und bedarf daher keines weiteren Kommentars, ist aber offenkundig vielen damit befaßten Bearbeitern unbekannt. Entsprechende Angaben fanden sich früher auch auf den Formblättern selbst. Es kann nur spekuliert werden, warum diese Vermerke dort heute nicht mehr abgedruckt sind. Ausschließliche Basis für spätere Preisänderungen ist und bleibt die Urkalkulation, die daher jeder Auftraggeber verschlossen in seinem Safe aufbewahren sollte

24 5 Grundlagen der Nachtragskalkulation Nachfolgend werden im Rahmen dieser Abhandlung noch einige typische Probleme, die bei Nachtragskalkulationen und verhandlungen sehr häufig zu Auseinandersetzungen führen, aufgegriffen und diskutiert. Dazu ist es zunächst erforderlich, den leider üblichen Begriff des Nachtrages zu hinterfragen, da dieser geeignet ist, die in diesem Zusammenhang wichtige und zentrale Frage nach der Anspruchsgrundlage einer Vergütungsforderung des Auftragnehmers zu verdecken. Grundsätzlich gilt zunächst einmal im Rahmen eines Bauvertrages, dass die vereinbarten Preise Festpreise für die vertraglich geschuldete Leistung sind. Einzige Ausnahme bilden hier vereinbarte Gleitklauseln. Dieser Grundsatz gilt aber nur soweit der in 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/B festgehaltene Tatbestand "Die auszuführende Leistung wird nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt." gültig ist. Verändern sich die Parameter "Art oder Umfang" geht dies von Ausnahmen abgesehen mit einer entsprechenden Veränderung der Preise einher. Der Umfang und die Berechnungsmethodik dieser Preisänderungen hängen aber von dem diesen Sachverhalt zugrunde liegenden Anspruch ab und variieren entsprechend den dafür in der VOB/B festgelegten Regeln. Die unterschiedlichen Auslöser für Preisänderungen undifferenziert unter dem Begriff Nachtrag zu subsummieren ist daher grundsätzlich abzulehnen. Eine Übersicht aller derartigen Vergütungsansprüche zeigt Abbildung 5 und es wird bei deren Betrachtung unmittelbar deutlich, dass hier in jedem Fall eine Unterscheidung erfolgen muß, wenn entsprechende Forderungen erhoben werden. Diese Differenzierung wird nachfolgend für die wesentlichen und häufig vorkommenden Anspruchsgrundlagen vorgenommen. Dazu zählen einmal die Regelungen für Mehr- und Mindermengen nach 2 Nr. 3 VOB/B, für geänderte Leistungen nach 2 Nr. 5 VOB/B sowie für zusätzliche Leistungen nach 2 Nr. 6 VOB/B. Darüber hinaus sollen Hinweise für die Berechnung eines Schadenersatzanspruches nach 6 Nr. 6 VOB/B sowie die Vergütungsberechnungen nach 8 Nr. 1 VOB/B behandelt werden. 5.1 Mehr- und Mindermengen nach 2 Nr. 3 VOB/B In 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ist festgehalten "Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfaßten Leistung oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v.h. von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis." Daraus resultieren 3 Vorgaben. Maßgebliches Kriterium für eine Preisanpassung ist die Menge und nicht, wie häufig in Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen vorgegeben, ein Geldbetrag, also Leistung. Der letztgenannten Maßstab ist ausschließlich der Anpassung eines Pauschalpreises in Verbindung mit 313 BGB vorbehalten. Menge beinhaltet aber als Maßstab die Angabe von m, m 2, m 3, t, Stck etc

25 Abb. 5: Zusammenstellung möglicher Vergütungsänderungen in einem VOB-Vertrag [1]

26 Zum anderen sind die unter einem Einheitspreis erfaßten Mengen zu kontrollieren, d.h., die Regelungen des 2 Nr. 3 VOB/B betreffen ausschließlich den Einheitspreisvertrag. Weiterhin ist zu beachten, dass eine Preisanpassung erst bei Abweichung von mehr als 10% der ausgeschriebenen Menge und zwar getrennt für jede Position des Leistungsverzeichnisses erfolgen kann. Bezüglich der für diese Fälle anzuwendenden Kalkulationsregeln ist in 2 Nr. 3 Abs. 2 und 3 VOB/B festgehalten, dass: - nur auf Verlangen ein jeweils neuer Preis festzulegen ist, d.h., fordert dies eine Vertragspartei, kann die andere Partei nicht widersprechen. - bei einer Mehrmenge aber erst bei einer mehr als 10%igen Mengenüberschreitung ein neuer Preis zu vereinbaren ist. Dies bedeutet, dass es im Mengenbereich bis 110% beim "alten" Einheitspreis bleibt und der daraus resultierende Mehrerlös somit auch nicht für einen Kostenausgleich zur Verfügung steht. Eine derartige Position wird daher bei einer Mengenüberschreitung mit zwei verschiedenen Einheitspreisen abgerechnet. Bis 110% der ausgeschriebenen Menge gilt der vertraglich vereinbarte Einheitspreis, ab 110,1% wird nach dem "neuen" Preis abgerechnet. - der neue Einheitspreis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten ermittelt werden muß, das alte Preisgefüge also im wesentlichen erhalten bleibt. Hier gilt wie im übrigen auch für die Kostenberechnung von geänderten Leistungen nach 2 Nr. 5 VOB/B dass vereinfacht formuliert, ein schlechter Preis schlecht und ein guter Preis gut bleibt. Eine Festlegung, die gerade in Zeiten mit einem niedrigen Preisniveau gerne ignoriert wird. Vielleicht ist gerade deshalb der Begriff des "Nachtrages" so beliebt, weil vor allem auch in Verbindung mit dem "Nachtragsangebot" die eigentlich notwendige Überprüfung der Auskömmlichkeit der Urkalkulation sehr häufig unterbleibt. - bei einer Mindermenge ein neuer höherer Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge vereinbart werden muß, außer der Auftragnehmer erhält einen Ausgleich durch Mengenerhöhungen in anderen Positionen oder in anderer Weise. Hier wird also eine Aufrechnung aller Ansprüche gefordert. Unter dem Aspekt dieses Aufrechnungsverlangens ist es geradezu absurd, wenn in manchen Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen für den Fall einer Mengenüberschreitung eine sofortige Nennung des neuen Einheitspreises gefordert wird, teilweise sogar mit der Androhung von Schadensersatzforderungen für den Fall der Nichtbeachtung. Eine derartige Ausgleichsberechnung kann aber erst bei Vorliegen aller relevanten Aufmaße, mithin also frühestens bei Anfertigung der Schlußrechnung erfolgen. Nach diesen eher grundsätzlichen Feststellungen zum 2 Nr. 3 VOB/B sollen nachfolgend einige der dort getroffenen Regelungen und Grundsätze näher betrachtet werden. Zunächst einmal ist zu klären, welche Faktoren hier neben der bereits genannten Mengenveränderung einen Anspruch nach 2 Nr. 3 VOB/B begründen. Zur Verdeutlichung möge ein vom Verfasser seit vielen Jahren in seinen Seminaren verwendetes Beispiel dienen

27 In einem Bauvertrag ist explizit geregelt, dass in einem genau bezeichneten Raum von 100 m 2 Größe ein Teppichboden zu verlegen ist. Noch vor der Ausführung entschließt sich jedoch der Auftraggeber, sei es durch eine entsprechende Aussage oder die Vorlage eines modifizierten Ausführungsplanes, für einen Teil des Raumes auf den Teppichboden zu verzichten. Um die Verwirrung zu erhöhen und auch um entsprechenden im übrigen völlig überflüssigen - Nachfragen zuvor zu kommen, wird als neue Teppichbodenfläche einmal 95 m 2 und einmal 85 m 2 angegeben. Ca. 80% der Teilnehmer und diese Zahl ist als langjähriger Mittelwert nahezu konstant entscheiden sich für die Anwendung des 2 Nr. 3 VOB/B als Basis für die erforderliche Neuberechnung des zugehörigen Einheitspreises. Diese Lösung ist natürlich eindeutig falsch, da die Ursache der Mengenveränderung im vorliegenden Fall in der Anordnung des Auftraggebers nach 1 Nr. 3 VOB/B besteht und damit eine Neuberechnung nach 2 Nr. 5 VOB/B erfolgen muß. Eine Preisermittlung nach 2 Nr. 3 VOB/B ist nur und ausschließlich dann anzuwenden, wenn der Auftraggeber keine Änderung der vertraglich vereinbarten Leistungen und Mengen vornimmt, also nicht in das Baugeschehen eingreift. Die einzigen Ursachen für nach 2 Nr. 3 VOB/B zu behandelnde Mengenabweichungen sind also in Fehlern bei der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses begründet. Der Ersteller einer Schlußrechnung muß sich daher bei jeder gegenüber dem Vertrag eingetretenen Mengenabweichung die Frage stellen, worauf diese zurückzuführen ist. Liegt ein Eingreifen des Auftraggebers vor, ist nach 2 Nr. 5 VOB/B zu verfahren, ohne dessen Einwirken ist nach 2 Nr. 3 VOB/B abzurechnen. Das zugehörige Verfahren ist als Ablaufdiagramm in Abbildung 6 dargestellt Bedeutsam ist der Ansatz der richtigen Anspruchsgrundlage im vorgenannten Beispiel bei der tatsächlichen Ausführung von 95 m 2 statt der ausgeschriebenen 100 m 2. Kommt der Abrechner fälschlicherweise zu dem Ergebnis, dass nach 2 Nr. 3 VOB/B abzurechnen sei, verzichtet er für die nicht ausgeführten 5 m 2 auf den ihm zustehenden Ausgleichsbetrag, da bei Anwendung des 2 Nr. 5 VOB/B die 10%-Grenze des 2 Nr. 3 VOB/B nicht gilt und somit ein Ausgleich bei jeder Abweichung fällig wird. Bei Ausführung von 85 m 2 wird das finanzielle Ergebnis in beiden Fällen gleich sein. Untersucht man weiterhin, welche Kostenbestandteile von einer Neuberechnung betroffen sind, müssen folgende bereits vorgestellten Kosten betrachtet werden. Einzelkosten der Teilleistungen Hier wird man in der Regel keine Ausgleichsansprüche stellen können, da die betreffenden Kosten leistungsabhängig sind und somit entfallen, wenn die zugehörige Leistung nicht ausgeführt wird. Eine Ausnahme bilden hier unter Umständen Materialkosten, wenn ein Lieferant bei Mengenunterschreitungen eine Ausgleichszahlung fordert oder bei Mehrmengen diese nicht mehr zum ursprünglich vereinbarten Preis liefern will oder kann. Daher hält die VOB für den Fall einer Mehrmenge auch einen Neupreis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten für möglich

28 Die von Auftraggebern bei Mehrmengen immer wieder erhobenen Forderungen nach einem niedrigerem Einheitspreis sind zwar häufig, aber nicht immer berechtigt. Beispiele:

29 Abbildung 6: Ablaufdiagramm "Behandlung Mehr- oder Mindermengen" [3] Man denke in diesem Zusammenhang an die doch erheblichen Preissteigerungen bei einigen Baustoffen in der jüngeren Vergangenheit. Alternativ sind bei Mindermengen eventuell bereits eingekaufte Materalien anderweitig nicht einsetzbar und begründen damit ebenfalls entsprechende Ansprüche. Ein weiterer Ausgleichsanspruch besteht wenn auch in der Regel in weit geringerem Maße bei Lohn- und/oder Gerätekosten, weil unter Umständen eine geringere als kalkulierte Menge zu Leistungseinbußen bei deren Fertigung führen kann, da sich die Rüstzeitanteile und die möglichen Einarbeitungseffekte auf eine kleinere hergestellte Menge verteilen. Denkbar sind auch gleichgelagerte Ansprüche von Nachunternehmern. Allgemeine Geschäftskosten Für diesen Preisbestandteil gilt, wie bereits geschildert, dass er umsatzabhängig ist. Insofern steht einem Unternehmer bei Mindermengen ein entsprechender Ausgleich zu, soweit dieser nicht anderweitig beim gleichen Bauvorhaben oder mit anderen Aufträgen kompensiert werden kann. Bei Mehrmengen erhält sie der Unternehmer uneingeschränkt. Beim gleichzeitigen Auftreten von Mehr- und Mindermengen stehen sie für die erforderlichen Ausgleichsberechnungen zur Verfügung. Wagnis und Gewinn Für diese ebenfalls umsatzabhängigen Kostenbestandteile gelten die für die Allgemeinen Geschäftskosten getroffenen Feststellungen analog. Allerdings muß beim Wagnisanteil differenziert werden, ob hiermit das allgemeine Unternehmerwagnis oder Einzelwagnisse der Baumaßnahme angesprochen sind. Ein Ansatz für die allgemeinen Unternehmerwagnisse bleibt unangetastet, mögliche Sonderwagnisse des Bauvorhabens reduzieren sich bei Mindermengen bzw. erhöhen sich bei Mehrmengen. Sinnvollerweise sollten wie bereits beschrieben die letztgenannten Anteile kalkulativ aber bei den betreffenden Positionen direkt oder bei den Gemeinkosten der Baustelle erfaßt werden. Damit würde die vorstehend beschriebene Differenzierung hinfällig und entsprechende Diskussionen vermieden. Gemeinkosten der Baustelle Die summarisch ermittelten und wie bereits vorgestellt bei Fehlen entsprechender Leistungspositionen in einem weiteren Rechenschritt prozentual auf die Einzelkosten der Teilleistungen verteilten Gemeinkosten der Baustelle, müssen, um sie im Rahmen von Mehrund Mindermengenberechnungen richtig behandeln zu können, zunächst in ihre bauzeitunabhängigen und ihre bauzeitabhängigen Kosten unterteilt werden. Die erstgenannten Bestandteile zu ihnen gehören in der Regel die Kosten für das Einrichten und das Räumen der Baustelle verändern sich üblicherweise nicht bei Anfall von Mehrund Mindermengen. Bei Mindermengen endet ein möglicher Ausgleichsanspruch des Auftragnehmers also bei Erreichen der ursprünglich kalkulierten Kosten, bei Mehrmengen existiert über diesen Punkt hinaus ebenfalls kein weiterer Anspruch. Diese Aussage gilt auch für die zeitabhängigen Gemeinkosten, die üblicherweise die Vorhaltekosten der Baustelleneinrichtung umfassen, soweit sich durch die

30 Mengenänderungen keine Bauzeitveränderungen ergeben. Treten diese ein, müssen sie durch Zu- oder Abschläge bei den ursprünglich kalkulierten Kosten erfaßt werden. Für sämtliche vorgenannten Kostenanpassungen gilt aber der bereits genannte Grundsatz, dass eine Fehlkalkulation durch die Ausgleichsberechnungen nicht behoben werden kann. Das vorstehend beschriebene relativ aufwändige Verfahren kann bei einer Ausschreibung aber leicht vermieden werden, wenn Auftraggeber wieder häufiger den Anregungen nach Punkt der DIN folgen würden, die Gemeinkosten der Baustelle obwohl sie in der VOB/C von Ausnahmen abgesehen als Nebenleistung definiert sind in gesonderten Positionen auszuschreiben. Damit entfiele der Ansatz für die Gemeinkosten der Baustelle bei dem in Abbildung 4 dargestellten Kalkulationsschema mehr oder weniger vollständig, da die Herstellkosten in diesem Fall weitgehend identisch mit der Summe der Einzelkosten der Teilleistungen wären. Anstatt einer Ausgleichsberechnung über viele Ordnungszahlen müßten bei diesem Vorgehen dann nur noch die Positionen für das Einrichten, das Vorhalten und das Räumen der Baustelleneinrichtung - und hier vor allem die bauzeitabhängigen Vorhaltekosten - untersucht und ggf. angepaßt werden. Durch das vom BGH postulierte Verbot einer Mischkalkulation könnte auch die früher von Bietern gerne praktizierte Variante einer Kostenverschiebung in die Position "Einrichten der Baustelle" leicht mit einem Wertungsausschluß geahndet werden. Darüber hinaus wäre eine derartige Kostenverlagerung auch sehr viel einfacher zu erkennen als mögliche andere gleichartige Verstöße. Der Verfahrensablauf für die Ermittlung neuer Preise bei Mengenunterschreitungen und Mengenüberschreitungen ist in den Abbildungen 7 und 8 dargestellt. 5.2 Geänderte Leistungen nach 2 Nr. 5 VOB/B Die im vorigen Kapitel getroffenen Feststellungen gelten auch für die Kalkulation geänderter Leistungen nach 2 Nr. 5 VOB/B, soweit sie sich auf Mengenänderungen beziehen. Für diese wie auch andere Änderungsmöglichkeiten des Auftraggebers gilt jedoch der Fortfall der 10%- Schranke, dass heißt, ein neuer Preis wird auf Verlangen sofort bei Verlassen der vertraglichen Mengenvereinbarungen fällig. Darüber hinaus gilt auch für die Leistungsänderung, dass ein "neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten" zu bilden ist, auch hier eine fehlerhafte Urkalkulation zunächst einmal Bestand hat. Bei einer Leistungsänderung nach 2 Nr. 5 VOB/B ist weiterhin zu beachten, dass diese in Verbindung mit 1 Nr. 3 VOB/B nur vom Auftraggeber ausgehen kann; seine Erfüllungsgehilfen benötigen eine entsprechende Vollmacht für derartige Erklärungen, die in der Regel nicht vorliegt. Darüber hinaus sind Bauinhalts- und Bauumstandsänderungen zu unterscheiden. Der erstgenannte Fall greift direkt in die Art des Bauwerks durch z.b. Materialänderungen ein, der zweitgenannte umfaßt eine Änderung der Vorgaben hinsichtlich der zeitlichen Ausführung von Leistungen oder der verwendeten Bauverfahren. Ungeachtet der juristischen Diskussionen um das zeitliche Änderungsrecht des Auftraggebers und dessen finanzielle Abwicklung bleibt an dieser Stelle festzuhalten, dass sich durch

31 derartige Eingriffe wie bei den Bauinhaltsänderungen normalerweise die Kosten verändern, die somit auch vom Verursacher zu übernehmen sind. Abbildung 7: Ablaufdiagramm "Mengenunterschreitung" [3]

32 2 Nr. 3 (2) VOB/B Mengenüberschreitung neuer Preis für über 110 % der ausgeschriebenen Menge alter Preis für bis zu 110 % der ausgeschriebenen Menge Es gelten 2 Preise grundsätzlicher Anspruch auf neuen Preis; ggf. auch erhöhter Preis neuen Preis bestimmen aus: Direkte Kosten (EKT) +Baustellengemeinkosten, soweit nicht durch die 110 %-Menge abgedeckt + Allgem. Geschäftskosten + Wagnis + Gewinn Verlangen nach neuem EP Abbildung 8: Ablaufdiagramm "Mengenüberschreitung" [3]

33 Die Berechnung der Mehr- oder Minderkosten darf aber nicht durch eine einfache Differenzbildung zwischen altem und neuem Preis erfolgen, sondern es muß in jedem Fall überprüft werden, inwieweit in der Urkalkulation von richtigen Ansätzen ausgegangen wurde. Ein einfaches Beispiel möge dies verdeutlichen. Im ersten Fall wird ein ursprünglich vorgesehener Baustoff durch ein höherwertiges und somit hochpreisigeres Material ersetzt. In der Urkalkulation waren die entsprechenden Materialkosten mit 20,00 angesetzt, enthielten damit aber eine Unterkalkulation, da richtigerweise mit 30,00 hätte gerechnet werden müssen. Das geänderte Material verursacht nun Kosten in Höhe von 50,00. Für die Bildung des neuen Einheitspreises darf aber nun nicht von 50,00 Materialkosten sondern nur von 40,00 ausgegangen werden, da der ursprüngliche Kalkulationsfehler in Höhe von 10,00 erhalten bleibt. Dies gilt zumindest bis zur Erreichung der ausgeschriebenen Menge. Hätte der tatsächliche Materialpreis ursprünlich nur 10,00 betragen, ergibt sich ein Ansatz von 60,00 für die Bildung des neuen Einheitspreises, da auch hier die Differenz in diesem Fall zugunsten des Auftragnehmers erhalten bliebe. Für die Bildung neuer Einheitspreise nach 2 Nr. 5 VOB/B muß also die Ebene der Einzelkosten der Teilleistungen mit den jeweils betroffenen Kostenarten und den verwendeten Ansätzen betrachtet werden. Erst damit ergibt sich bei analoger Behandlung der Gemeinkosten der Baustelle wie für den Fall des 2 Nr. 3 VOB/B bereits beschrieben quasi automatisch der gesuchte neue Preis. Nur diese Vorgehensweise ist VOB-konform und nicht das heute weit verbreitete Feilschen auf der Basis eines sogenannten Nachtragsangebotes. Erschwert wird aber die Berechnung der neuen Einheitspreise, wenn der Auftragnehmer wie bereits in Kapitel 3.2 vorgestellt die geschlüsselten Gemeinkosten nicht auf alle Kostenarten gleichmäßig sondern in unterschiedlicher Höhe verteilt, wie es früher üblich war und auch heute noch sehr häufig praktiziert wird. Hier muß nun für die Kalkulation geänderter Leistungen und die davon betroffenen Kostenarten bei den Einzelkosten der Teilleistungen überprüft werden, inwieweit sich hier eine Schlüselkostenunterdeckung oder überdeckung ergibt. Diese muß dann ggf. durch weitere Ausgleichsberechnungen neutralisiert werden. Auch diese Problematik möge ein einfaches Beispiel verdeutlichen. Ein Auftraggeber entschließt sich, für bestimmte Bauteile ein höheres Maß an Vorfertigung als vertraglich vorgesehen, anzuordnen. Das erhöht zwar einerseits die Materialkosten, verringert aber andereseits durch den höheren Vorfertigungsgrad die anfallenden Lohnkosten pro Einheit. In Bezug auf die Einzelkosten der Teilleistungen ergeben sich verfahrenstechnisch daraus keine Konsequenzen, da die Kostenänderungen direkt kalkulativ erfaßt werden können. Bei den Schlüsselkosten ändert sich aber die Situation zu Ungunsten des Auftragnehmers, wenn er diese ursprünglich auf die Kostenart Lohn umgelegt hat, da deren Anteil und damit auch die zugehörige Schlüsselkostendeckung sinkt. Hätte der Auftragnehmer die Schlüsselkostenumlage in der Urkalkulation bei den Materialkosten vorgenommen, würde er von der Änderung des Auftraggebers in ungerechtfertigter Weise profitieren

34 Um derartige Verschiebungen bei der Schlüsselkostendeckung infolge geänderter Leistungen auszugleichen, müßten also weitere Berechnungen vorgenommen werden. Sinnvoller wäre es wie bereits mehrfach betont - in diesem Zusammenhang, wenn die Schlüsselkosten gleichmäßig auf alle Kostenarten umgelegt würden. Zusätzliche Ausgleichsberechnungen wären dann entbehrlich. Eine grundlegende Voraussetzung für die bisher beschriebene Vorgehensweise der Bildung neuer Einheitspreise ist natürlich das Vorhandensein einer Urkalkulation und nur diese wird wie bereits geschildert im Gegensatz zu den EFB-Preisen Vertragsbestandteil, da sie die Bildung der entsprechenden Einheitspreise beschreibt. Es ist daher völlig unverständlich, dass viele Auftraggeber noch immer darauf verzichten, sich die Urkalkulation spätestens bei Auftragserteilung im verschlossenen Umschlag übergeben zu lassen und aufzubewahren. Nur mit einem derartigen Vorgehen können mögliche Manipulationsversuche nachhaltig verhindert werden. An dieser Stelle sei aber auch angemerkt, dass dieser verschlossene Umschlag nur im Beisein des Auftragnehmers geöffnet und die Urkalkulation eingesehen werden darf, bevor dieser nach einem erforderlichen Datenabgleich wieder verschlossen in der Obhut des Auftraggebers verbleibt. Einem Auftraggeber in diesem Zusammenhang zu gestatten, eine oder mehrer Kopien der vollständigen Urkalkulation anzufertigen, wie in einem neueren Urteil eines OLG festgehalten, zeigt, dass das betreffende Gericht den Informationsgehalt der Urkalkulationsdaten, deren Vertraulichkeit und deren Schutzwürdigkeit offenkundig nachhaltig unterschätzt hat. Ungeachtet der Tatsache, dass für derartige Prüfungen immer nur einige Zahlen benötigt werden, ist es den betroffenen Unternehmen nach diesem Urteil verwehrt, den Verbleib ihrer Daten lückenlos zu kontrollieren. Dies ist aus Sicht des Verfassers nicht akzeptabel. Einem Auftragnehmer, der aber meint, einer Aufforderung nach Abgabe der Urkalkulation in den Vertragsunterlagen durch die Abgabe irgendwelcher nichtssagender Blätter im verschlossenen Umschlag konterkarieren zu können, sollte für eine festzulegende Dauer die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen verwehrt werden, wie es ja auch teilweise bereits praktiziert wird. Der Verfahrensablauf zur Berechnung geänderter Leistungen ist in Abbildung 9 dargestellt. 5.3 Zusätzliche Leistungen nach 2 Nr. 6 VOB/B Bevor nachfolgend die Berechnungsmethodik bei zusätzlichen Leistungen vorgestellt wird, ist es erforderlich, die häufig strittige Unterscheidung mit geänderten Leistungen nach 2 Nr. 5 VOB/B, die ja vor allem mit unterschiedlichen juristischen Anspruchsvoraussetzungen und auch mit anderen kalkulativen Ansätzen einhergeht, näher zu betrachten. Ein wichtiges Hilfsmittel bietet hier wie oft eine Betrachtung des VOB-Textes. Für den 2 Nr. 5 VOB/B ist dort festgehalten: "Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren."

35 Für den 2 Nr. 6 VOB/B gilt: "Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der gefordertenleistung " Ohne an dieser Stelle auf die immer wieder aufflammende Diskussion zwischen Juristen und Baubetrieblern bezüglich der Abgrenzung von geänderten und zusätzlichen Leistungen einzugehen die Deutungshoheit beanspruchen natürlich die Juristen für sich, wenn auch mit nicht immer nachvollziehbaren Ergebnissen kann festgestellt werden, dass bei Vorliegen einer ähnlichen vertraglichen Leistung, aus der mit entsprechenden Modifikationen kalkulativ ein neuer Preis abgeleitet werden kann, eine geänderte Leistung vorliegt

36 Abbildung 9: Ablaufdiagramm "Geänderte Leistungen" [3]

37 Gibt es im Vertrags-Leistungsverzeichnis keine vergleichbare Leistung, so dass die Einzelkosten der Teilleistungen neu bestimmt werden müssen, liegt eine zusätzliche Leistung vor. Ein wesentliches Abgrenzungskriterium stellt also u.a. die Möglichkeit und der Umfang dar, bei der Berechnung der erforderlichen neuen Preise auf Daten der Urkalkulation zurückgreifen zu können. Dieser Aspekt wird leider häufig übersehen bzw. falsch eingeschätzt. Die nachfolgenden einfachen Beispiele mögen dies verdeutlichen. Im Rahmen eines ausgeschriebenen Mauerwerksbaues fordert der Auftraggeber, in einem Raum eine zusätzliche gemauerte Trennwand zu erstellen. Ungeachtet der Details dieser neuen Mauer liegt hier zweifelsfrei eine geänderte Leistung vor, da die Kalkulationsansätze für die Trennmauer aus den Urkalkulationsdaten mit mehr oder weniger großen Modifikationen (Stundenansatz, Stein-, Mörtelmenge je Einheit etc.) abgeleitet werden können. Ein rein sprachlicher Bezug auf die "zusätzliche" Trennmauer führt hier also zu einem falschen Ergebnis. Anders liegt der Sachverhalt, wenn der Auftragnehmer vertraglich einen reinen Stahlbetonbau schuldet. Würden hier jetzt eine oder mehrere Mauerwerkstrennwände vom Auftraggeber gefordert, läge zweifelsfrei eine zusätzliche Leistung nach 2 Nr. 6 VOB/B vor, da vergleichbare Arbeiten in der Urkalkulation nicht erfaßt sind. Der Preis für diese Leistung müßte also hinsichtlich der Einzelkosten der Teilleistungen völlig neu berechnet werden. Dazu kommt, dass der Auftragnehmer, anders als in den Fällen des 1 Nr. 3 VOB/B, die Ausführung dieser Leistung mit den in 1 Nr. 4 VOB/B genannten Gründen u.u. verweigern kann, wenn beispielsweise sein Betrieb nur auf Betonarbeiten spezialisiert ist. Um also letztlich zuverlässig beurteilen zu können, ob eine nachträglich vom Auftraggeber geforderte Leistung nach 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B zu behandeln ist, reichen sprachliche Interpretationen nicht aus, sondern dies kann nur unter Beachtung aller bereits vertraglich geschuldeten und damit auch kalkulierten Leistungen erfolgen. Vor der Behandlung der notwendigen Kalkulationsschritte für die Preisermittlung zusätzlicher Leistungen, sollen die Anspruchsvoraussetzungen vorgestellt werden, da diese vor allem durch die häufige Fehlinterpretation, ob ein Fall des 2 Nr. 5 oder des Nr. 6 VOB/B vorliegt immer wieder zu Mißverständnissen und unnötigen Diskussionen führen. Hierzu ist in 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B festgehalten: "Er muß jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt." Eine derartige Ankündigungspflicht ist für geänderte Leistungen entbehrlich. Dies gilt im übrigen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei zusätzlichen Leistungen, sofern die Anordnung durch einen fachkundigen Auftraggeber erfolgte

38 An den Auftraggeber Bauvorhaben: Anzeige einer geänderten oder zusätzlichen Leistung Hiermit zeigen wir eine geänderte bzw. zusätzliche Leistung an. Für diese Leistung melden wir unseren Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten nach 2 Nr. 5 VOB/B bzw. auf besondere Vergütung nach 2 Nr. 6 VOB/B an. Wir weisen darauf hin, dass sich durch die Erweiterung des Leistungsumfanges eine Verlängerung der Ausführungsdauer ergibt. Dies kann auch die Ausführungstermine nachfolgender Leistungen beeinflussen. Anordnung durch: am: Geforderte Leistung: Ort / Datum Auftragnehmer (Stempel/Unterschrift) Abbildung 10: Ankündigungsschreiben für geänderte und/oder zusätzliche Leistungen

39 Diese Verpflichtung gilt aber gegenüber dem Auftraggeber, nicht gegenüber dessen in der Regel nicht bevollmächtigtem Erfüllungsgehilfen und beinhaltet auch nur die Geltendmachung eines Anspruchs, nicht die Nennung der genauen Anspruchshöhe oder um im üblichen Sprachgebrauch zu bleiben eines Nachtragsangebotes oder preises. Zwar muß der Auftragnehmer auf Befragen für die zusätzlich nachgefragten Leistungen eine Kostenschätzung im Sinne der DIN 276 vornehmen, weitergehende Pflichten sind aus der VOB aber nicht ableitbar. Die in diesem Zusammenhang häufig verwendeten sehr viel weiter gehenden Formulierungen in Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen kollidieren - vor allem auch auch im Hinblick auf die an eine mögliche Nichtbeachtung geknüpften Folgen in der Regel mit den Vorgaben der AGB-Rechtsprechung und sollen daher an dieser Stelle nicht weiter diskutiert werden. Verstöße gegen diese anspruchsbegründenden Verpflichtungen des Auftragnehmers wie auch für den Fall der geänderten Leistungen nach 2 Nr. 5 VOB/B (fehlende Anordnung des Auftraggebers) können allenfalls unter Hinzuziehung der in 2 Nr. 8 VOB/B getroffenen Regelungen geheilt werden. Die Beachtung der vorgenannten Grundsätze ist daher allen Auftragnehmern nur dringend zu empfehlen. Dies geschieht sinnvollerweise mit dem in Abbildung 10 dargestellten Musterschreiben, das der Verfasser bereits vor Jahren aus der Praxis heraus entwickelt hat, da es Bauleitern im hektischen Baustellen-Tagesgeschäft nicht immer leicht fällt, die richtige Zuordnung für ihre Ansprüche zu finden. Aus dieser Unsicherheit heraus verzichten sie sehr häufig auf derartige Schreiben oder vertrauen zu oft auf das Vorliegen einer geänderten Leistung nach 2 Nr. 5 VOB/B. Um nicht aus formalen Gründen einen Anspruch zu verlieren, ist es daher sinnvoll, diesen zunächst unter jedem denkbaren Aspekt zu formulieren. Für die Abrechnung ist dann natürlich die Benennung der richtigen Anspruchsgrundlage erforderlich. Weiterhin ist zu beachten, dass ein Auftragnehmer abweichend von der geänderten Leistung nach 2 Nr. 5 VOB/B zusätzliche Leistungen nach 1 Nr. 4 VOB/B nur ausführen muß, wenn diese zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden und sein Betrieb darauf eingerichtet ist. Die Vergütungsberechnung zusätzlicher Leistungen ist in 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B geregelt. Danach sind die besonderen Kosten der geforderten Leistung neu zu ermitteln, dies muß aber unter Beachtung der Preisermittlungsgrundlagen des Vertrages geschehen. Sieht man einmal von möglichen Bauzeitveränderungen und zusätzlichen Baustelleneinrichtungsteilen ab, die durch entsprechende Modifikationen der Baustellengemeinkosten erfaßt werden müßten, verbleibt es letztlich bei einer Ermittlung der zugehörigen Einzelkosten der Teilleistungen. Grundsätzlich gilt aber für die Neuberechnung, dass die Vertragsbasis erhalten bleibt. So dürfen von der Ausnahme möglicher seit Vertragsabschluß eingetretener Kostensteigerungen beispielsweise der Mittellohn sowie die Geräte- und Schlüsselkostenansätze auch für die Neuberechnung nicht verändert werden. Die aufgrund derartiger zusätzlicher Leistungen erwirtschafteten umsatzbezogenen Gemeinkosten stehen dem Auftragnehmer aber ohne Einschränkungen und Abzüge zu, die Gemeinkosten der Baustelle sind möglichen Ausgleichsberechnungen von beispielsweise Kostenunterdeckungen infolge Mindermengen zugänglich. Der Verfahrensablauf zur Berechnung zusätzlicher Leistungen ist in Abbildung 11 dargestellt

40 Abbildung 11: Ablaufdiagramm "Zusätzliche Leistungen" [3]

41 5.4 Pauschalvergütung nach 2 Nr. 7 VOB/B Für eine Pauschalvergütung und deren mögliche Veränderung gilt nach 2 Nr. 7 Abs. 1, Satz 1 VOB/B: "Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergütung unverändert." In Abs. 2 ist aber auch festgehalten: "Die Regelungen der Nr. 4, 5 und 6 gelten auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme." Damit sind die bisherigen Anmerkungen zu 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B uneingeschränkt auch auf Pauschalverträge übertragbar. Für den 2 Nr. 4 VOB/B gelten die Regelungen des 8 Nr. 1 VOB/B. Neben den vorstehend genannten und bei Detail-Pauschalverträgen recht häufig anzutreffenden Preisänderungsursachen wird in 2 Nr. 7 VOB/B auch auf einen Preisausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten verwiesen: " Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist ( 313 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren." In derartigen Fällen einer Störung der Geschäftsgrundlage ist nach den dafür in 313 BGB vorgesehenen Regelungen zu verfahren. An das Vorliegen und die Anspruchsbegründung hat die Rechtsprechung aber sehr hohe Voraussetzungen geknüpft, die in der Praxis nur selten anzutreffen sein werden, da diese Regelung eigentlich nur bei erheblichen Mengenverschiebungen angewendet werden kann. Daher ist es wie bereits mehrfach angesprochen - auch gerade bei Pauschalverträgen und Mengenänderungen von erheblicher Bedeutung, die Ursachen für derartige Verschiebungen genau zu ergründen, um möglichen Anspruchsgrundlagen nach 2 Nr. 5 VOB/B nicht zu verlieren. 5.5 Schadensersatz nach 6 Nr. 6 VOB/B Obwohl die Beachtung aller an Schadensersatzforderungen von der Rechtsprechung geknüpften Voraussetzungen und deren Beschreibung den Rahmen dieser Abhandlung sprengen würde mehr oder weniger ausführliche Darstellungen dazu finden sich u.a. in den im Literaturverzeichnis aufgeführten Veröffentlichungen sollen nachfolgend einige aus Sicht des Verfassers wesentliche Punkte angesprochen werden. Ein Schadensersatzanspruch nach 6 Nr. 6 VOB/B aufgrund von Behinderungen oder eines sonstigen Fehlverhaltens einer Vertragspartei setzt grundsätzlich ein Verschulden der anderen Partei voraus

42 Typische vom Auftraggeber schuldhaft verursachte Behinderungen des Auftragnehmers sind z.b.: 1. Verstöße gegen seine Bereitstellungs- und Vorleistungspflichten eindeutige, vollständige, richtige Ausschreibung rechtzeitige Aushändigung klarer, vollständiger Ausführungsunterlagen ( 3 Nr. 1 VOB/B) - Bringepflicht ordnungsgemäße Übergabe des Baugeländes pünktliche, mangelfreie Baustofflieferung, sofern vereinbart 2. Missachtung seiner Koordinierungspflichten Baustellenordnung Unternehmenskoordinierung rechtzeitige Beschaffung öffentlicher Genehmigungen 3. Missbrauch seiner Überwachungs- und Anordnungsrechte Überschreitung der Kompetenzen Herauszögern von Überprüfungen verspätete, widersprüchliche Anordnungen. Eine vom Auftraggeber nicht verschuldete Behinderung des Auftragnehmers wäre beispielsweise gegeben, wenn dieser obwohl ein vom Auftraggeber beauftragter Baugrundgutachter keine derartigen Aussagen getroffen hat beim Aushub auf Kontaminationen träfe. Alle daraus resultierenden finanziellen Folgen wären in diesem Fall als geänderte Leistung nach 2 Nr. 5 VOB/B bzw. wahrscheinlicher noch als zusätzliche Leistung nach 2 Nr. 6 VOB/B abzurechnen. Für den Fall eines Schadensersatzanspruches nach 6 Nr. 6 VOB/B ist in Verbindung mit der Anzeigeverpflichtung dieser Behinderung nach 6 Nr. 1 VOB/B geregelt: "Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, " Man löst sich also für die Berechnungen in Teilen von den Vorgaben der Urkalkulation und ermittelt den tatsächlich entstandenen Schaden auf der Grundlage der vom BGH hierzu postulierten Differenzhypothese. Dazu muß - vereinfachend dargestellt - zunächst der Nachweis geführt werden, dass der Vertragspartner der Verursacher des Schadens ist und dass die nachgewiesene Schadenshöhe auch auf die behauptete Ursache zurückgeführt werden kann (adäquat kausale Nachweisführung). Nach der Differenzhypothese wird dann die Vermögenslage eines Geschädigten nach einem Schadenseintritt verglichen mit der Vermögenslage, die hypothetisch ohne den Schadensfall

43 bestehen würde. Die Schadensermittlung erfolgt dabei durch einen Vergleich zwischen einem konkreten, nachweisbaren Ist-Zustand und einem abstrakt-hypothetischen Soll-Zustand. Die typischen Bearbeitungsschritte einer Mehrkostenermittlung nach 6 Nr. 6 VOB/B sind: 1. Kausalitätsnachweis der Behinderung 1.1 Geplanter Bauablauf nach Soll-Netzplan 1.2 Hypothetischer Bauablauf mit Behinderungen (Soll`-Netzplan) 1.3 Tatsächlicher Bauablauf nach Ist-Netzplan 2. Kausalitätsnachweis der Schadenskosten 2.1 Zeitabhängige Schadenskosten mit Nachweisen (z.b. Lohn- Materialpreiserhöhung in der Bauzeitverlängerung) 2.2 Leistungsabhängige Schadenskosten mit akzeptierten Nachweisen (z.b. Erhöhung von Ausführungsdauern, Umplanungen Arbeitsvorbereitung) 2.3 Leistungsabhängige Schadenskosten ohne Nachweis, jedoch in der Baufachwelt unbestritten (z.b. verringerter Einarbeitungseffekt, Dispositionsverluste) 2.4 Sonstige Schadenskosten (z.b. Zusatzarbeiten, Zinskosten) 3. Ermittlung der Verlängerung der Ausführungsfristen 4. Ermittlung der Schadenskosten 4.1 Geräte- und Baustelleneinrichtungskosten 4.2 Lohnmehrkosten direkt erfassbare behinderungsbedingte Verluststunden, z.b.: Umsetzen auf andere Baustellen Zusatzarbeiten indirekt erfassbare behinderungsbedingte Verluststunden, z.b.: Dispositionsverluste Leistungsminderungen aus sinkender Leistungsbereitschaft Leistungsminderungen aus vermindertem Einarbeitungseffekt witterungsbedingte Leistungsminderungen Lohnerhöhungen 4.3 Materialmehrkosten 4.4 Höhere Bereitschaftskosten der Baustelle und der Unternehmung 4.5 Zinsmehrkosten. Neben der Nachweisführung über die Folgen einer Behinderung, an die wie auch an die zugehörigen Kostennachweise durch die Rechtsprechung ganz erhebliche Forderungen gestellt werden, verbleibt für die Abrechnung nur noch die Verpflichtung, zu belegen, dass die Ansätze der Urkalkulation in den betroffenen Bereichen keine Unterdeckungen aufweisen, diese also grundsätzlich auskömmlich sind. Aus Unterkalkulationen resultierende Kostenunterdeckungen können daher auch im Wege eines Schadensersatzanspruches vom Auftragnehmer nicht ausgeglichen werden

44 5.6 Kündigungsfolgen nach 8 Nr. 1 VOB/B In 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist geregelt, welche Vergütungsansprüche ein Auftragnehmer hat, wenn der Auftraggeber von seinem jederzeitigen Recht auf eine Vertragskündigung Gebrauch macht bzw. unberechtigt gekündigt hat: "Dem Auftragnehmer steht die vereinbarte Vergütung zu. Er muß sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt ( 649 BGB)." Vielen Baubeteiligten, vor allem auch auf Unternehmerseite, ist garnicht bewußt, dass die genannten Regelungen nicht nur für eine "echte" Kündigung gelten, sondern bereits angewendet werden können, wenn eine oder mehrer Normalpositionen eines Leistungsverzeichnisses bei der Schlußrechnung den Vordersatz "0" aufweisen, die zugehörigen Arbeiten also nicht ausgeführt wurden. Ausgenommen sind hiervon lediglich Eventualpositionen sowie die Nachweispositionen für Lohn- und Gerätestunden etc. (Stundenlohnarbeiten). Für diese sind auch die Regelungen des 2 Nr. 3 VOB/B nicht anzuwenden. Interessant ist in diesem Zusammenhang aus Sicht des Verfassers allenfalls die Frage, ab welcher ausgeführten Menge im Vergleich mit der ausgeschriebenen Menge aus einer Leistungsänderung nach 2 Nr. 5 VOB/B eine Teilkündigung nach 8 Nr. 1 VOB/B wird, da für diese Fälle unterschiedliche Berechnungssystematiken angewendet werden müssen. Während bei Entfall nur einzelner Positionen die daraus unter Zugrundelegung der Teilkündigung resultierende Unterdeckung der Schlüsselkosten häufig durch entsprechende geänderte und zusätzliche Leistungen oder Mehrmengen nach 2 Nr. 3 VOB/B kompensiert werden können, ändert sich dieses Bild, wenn die ursprünglich ermittelte Nettoangebotssumme eines Einheitspreisvertrages nicht erreicht wird oder der Entfall einzelner Leistungen nicht bei anderen Bauvorhaben durch die frühere Freisetzung des Personals etc. ausgeglichen werden kann. In derartigen Fällen steht dem Unternehmer für die gekündigten Leistungen die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Kosten zu. Zu den ersparten Aufwendungen zählen in jedem Fall die zugehörigen Einzelwagnisse, ggf. ein Teil der zeitabhängigen Gemeinkosten der Baustelle sowie die betroffenen Einzelkosten der Teilleistungen. Bei den Einzelkosten der Teilleistungen ist jedoch weil, wie auch bei Schadensersatzberechnungen, in den Fällen des 8 Nr. 1 VOB/B die Urkalkulationsansätze in Teilen durch die "echten" Kosten ersetzt werden zu beachten, dass sowohl ein Leistungsgewinn als auch ein Gewinn durch eine Nachunternehmervergabe dem Auftragnehmer erhalten bleibt, wenn er die entsprechenden Nachweise führen kann. Leistungsgewinne sind beispielsweise dann gegeben, wenn er einen kalkulierten Stundenansatz bei der Ausführung unterschritten hat bzw. hätte unterschreiten können oder wenn er Material günstiger als kalkuliert hätte einkaufen können. Entstünden einem Auftragnehmer beispielsweise statt für den von ihm kalkulierten Einheitspreis in Höhe von z.b. 50,00 nur Nachunternehmerkosten in Höhe von 30,00 für

45 diese Leistung, hätte er bei der hier behandelten Fallgestaltung neben der Gemeinkostendeckung auch einen Anspruch auf den "Vergabegewinn" in Höhe von 20,00. Einen "Vergabeverlust" aus einer Unterkalkulation kann ein Auftraggeber allerdings nicht zu seinem Vorteil geltend machen

46 6 Das "Nachtragsangebot" Nach Vorstellung der wesentlichen Faktoren, die im Rahmen eines VOB-Vertrages zu einer Änderung der vertraglich vereinbarten Preise führen sowie deren Differenzierung und der Beschreibung daraus resultierender Kalkulationsunterschiede, soll an dieser Stelle nicht versäumt werden, kritisch ein Standardinstrument des Nachtragswesens zu beleuchten, das "Nachtragsangebot". Dieser Begriff wird nur noch durch den Begriff der "Nachtragsbeauftragung" übertroffen. Da die VOB den Begriff des Nachtragsangebotes oder auftrages nicht kennt, gibt es wie an vielen anderen Textstellen durchaus festgehalten auch keine zeitlichen Vorgaben für deren Behandlung. Das führt zu unsinnig langen Prüfungen dieser "Angebote" und um das Verfahren noch weiter zu konterkarieren werden während dieser sogenannten Prüfphase die in Teilen oder in Gänze bereits erbrachten Leistungen nicht oder nur mit Abschlägen bezahlt, wenn sich denn ein Auftragnehmer "erdreistet" oder dazu aufgerafft haben sollte, diese bereits in Rechnung zu stellen. Die Begründung für diese absurde und sich teilweise über viele Monate hinziehende Zahlungsverzögerung lautet in der Regel, dass das "Nachtragsangebot" noch nicht geprüft sei. Viele Auftragnehmer verzichten leider sehr häufig auf das ihnen in derartigen Fällen zustehende Instrument der Nachfristsetzung und den sich daran anschließenden Zinsanspruch nach 16 Nr. 5 VOB/B. Vielleicht würde hier eine konsequentere Haltung der Unternehmer die sicher nicht zu Unrecht immer wieder beklagte Zahlungsmoral gerade auch der öffentlichen Hand verbessern. Aus den genannten Gründen erscheint es an der Zeit, sich mit dem vorstehend geschilderten Procedere einmal sachlich auseinander zu setzen. Wie bereits erwähnt, sind die Begriffe Nachtragsangebot und Nachtragsbeauftragung der VOB gänzlich unbekannt. Diese tauchen in der Regel in Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen auf. Die dort in diesem Zusammenhang aufgestellten Anforderungen sind teilweise unsinnig bzw. verursachen u.u.erhebliche Mehrkosten für den Auftraggeber, wie z..b. die Forderung, dass die betroffenen Arbeiten erst nach einer schriftlichen Beauftragung ausgeführt werden dürfen. Dabei setzen die Auftraggeber allerdings in der Regel voraus, dass die betreffenden Leistungen vom Auftragnehmer sofort ausgeführt werden, nur für die Prüfung lassen sie sich dann viel Zeit. Unsinnig ist dies, weil z.b. in den Fällen des 2 Nr. 3 und Nr. 5 VOB/B und auch nach 6 Nr. 6 bzw. 8 Nr. 1 VOB/B deren Kosten der Höhe nach vorab garnicht genau ermittelt werden können. Mehrkosten erzeugt diese Forderung, weil es bei genauer Einhaltung dieser Vorgaben zu u.u. erheblichen Bauverzögerungen mit daraus resultierenden weiteren Mehrkosten kommen kann, die dann ebenfalls vom Auftraggeber als Verursacher getragen werden müßten. Im Gegensatz zu einem BGB-Vertrag, wo dieses Vorgehen erforderlich ist, konterkarieren derartige Vorgaben einen wesentlichen Vorteil des VOB-Vertrages, nämlich seine flexiblen Anpassungsmöglichkeiten an sich verändernde Baustellengegebenheiten und -erfordernisse

47 Auch unter einem weiteren Aspekt sind derartige in den Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen gestellten Anforderungen bzw. die an sie geknüpften Folgen bei deren Nichtbeachtung fragwürdig, da derartige Formulierungen üblicherweise der Kategorie "AGBwidrig" zuzuordnen sind und damit ohnehin nicht beachtet werden müssen. Analysiert man ungeachtet der vorstehenden Ausführungen, im Rahmen welcher Preisänderungsursachen möglicherweise die Erstellung von Nachtragsangeboten sinnvoll und möglich ist, kommt man zu folgenden Ergebnissen: - Mehr- und Mindermengen nach 2 Nr. 3 VOB/B Die Voraberstellung eines Nachtragsangebotes ist weder sinnvoll noch möglich, da eine genaue Kenntnis aller anspruchsbegründenden Mengen erst nach Abschluß der Bauarbeiten gegeben ist. Dazu kommt die Forderung, derartige Ansprüche gegeneinander aufzurechnen. - Geänderte Leistung nach 2 Nr. 5 VOB/B Hier ist grundsätzlich denkbar, vor der Ausführung ein Nachtragsangebot zu erstellen, auch der zugehörige Text der VOB zu den Kosten: "Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden." weist darauf hin. Einer scheinbar VOB-konformen abschließenden Einigung vor der Ausführung stehen aus Sicht des Verfassers jedoch drei Aspekte entgegen: 1. Der neue Preis soll unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten vereinbart werden. Eine genaue Auslegung dieser Begriffe verdeutlicht, dass diese aber erst exakt nach Abschluß der betroffenen Arbeiten ermittelt werden können. Die in der Praxis dazu als Beleg verwendeten und so beliebten Angebote von Nachunternehmern oder Lieferanten sind dazu untauglich, erst deren Rechnungen wären ein korrekter Nachweis. Diese liegen aber erst nach der Ausführung vor. 2. Geänderte Leistungen können in der Regel auch nicht immer vorab genau hinsichtlich ihrer möglichen zeitlichen Auswirkungen deren Dauer aber u.u. ebenfalls Auswirkungen auf die Kosten haben - bestimmt werden. Dies ist vor allem unter dem Aspekt möglicher Vertragsstrafen- oder Schadensersatzforderungen von Bedeutung. Um diese Probleme zu umgehen, wären entweder entsprechende Schätzungen wie bei einer Angebotskalkulation oder aber die Vereinbarung diesbezüglicher Vorbehalte erforderlich. Die erstgenannte Lösung widerspricht dem Mehr- oder Minderkosten-Gedanken, der zweite Vorschlag stünde einer zeitnahen endgültigen Festlegung entgegen. 3. Den dritten Problempunkt bildet die Behandlung der Gemeinkosten. In 2 Nr. 3 VOB/B ist z.b. gefordert, einen entsprechenden Ausgleich bei allen preisverändernden Faktoren durchzuführen. Bei den umsatzbezogenen Gemeinkosten wie den Allgemeinen Geschäftskosten sowie dem Wagnis- und Geweinnansatz ist dies noch verhältnismäßig einfach möglich, wenn in der Regel aber auch exakt erst bei Erstellung der Schlußrechnung

48 Bei den Gemeinkosten der Baustelle muß zunächst einmal, sofern diese nicht in entsprechenden Leistungspositionen erfaßt sind, eine Aufteilung in zeitabhängige und zeitunabhängige Kosten erfolgen. Im nächsten Schritt können dann die zugehörigen Auswirkungen der geänderten Leistungen berechnet werden. Auch dieses kann sinnvollerweise erst am Ende des Bauvorhabens erfolgen, frühere Festlegungen müßten ebenfalls mit entsprechenden Vorbehalten versehen werden. Neben diesen grundsätzlichen Problemen ist auch noch die Frage zu klären, wer die Leistungsbeschreibung einer geänderten Leistung und analog natürlich auch einer zusätzlichen Leistung erstellen muß. Dies ist grundsätzlich Aufgabe des Verursachers, also des Auftraggebers. Ihm obliegt die Verpflichtung zur Definition dessen, was er vertraglich erwartet. Aufgabe des Auftragnehmers ist die Ausführung der vertraglichen Leistung. Im Falle der geänderten Leistungen kann er diese im Rahmen eines VOB-Vertrages noch nicht einmal verweigern, wie in 1 Nr. 3 VOB/B unmißverständlich festgelegt ist. - Zusätzliche Leistung nach 2 Nr. 6 VOB/B Am ehesten sind Nachtragsangebote noch bei der Abwicklung zusätzlicher Leistungen nach 2 Nr. 6 VOB/B denkbar und ggf. sogar sinnvoll. Dies ist im wesentlichen auf den Umstand zurückzuführen, dass hiervon keine im Vertrag vorgesehenen Leistungen betroffen sind und in 2 Nr. 6 VOB/B gefordert wird, die besonderen Kosten der geforderten Leistung möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. Die Einzelkosten der Teilleistungen können bzw. müssen hier also wie bei einer Angebotskalkulation wenn auch auf den Grundlagen der Vertragspreisermittlung neu berechnet werden. Es bleiben aber auch hier wie bei den geänderten Leistungen die Probleme der zeitlichen Auswirkungen und deren Kosten sowie die Behandlung der Schlüsselkosten im Hinblick auf mögliche Ausgleichsansprüche bestehen, die letztlich wieder nur durch die Vereinbarung entsprechender Vorbehalte ausgewogen für die Vertragsparteien geregelt werden können. - Schadensersatz nach 6 Nr. 6 VOB/B Folgt man konsequent den beschriebenen höchstrichterlichen Entscheidungen zum Nachweis möglicher Schadensersatzansprüche (Differenzhypothese) kann daraus nur folgen, dass die tatsächlich entstandenen Mehrkosten in der Regel erst mit Abschluß eines Bauvorhabens exakt ermittelt werden können. Dies bezieht sich sowohl auf die direkten Mehraufwendungen aller betroffenen Einzelkosten der Teilleistungen als auch besonders auf alle zeitbezogenen Gemeinkosten. Daher ist es ausgesprochen verwunderlich, dass im Gegensatz zu den vorstehend genannten Grundsätzen von Gerichten häufig verlangt wird, derartige Schadensersatzforderungen möglichst umgehend nach deren Auftreten zu quantifizieren. In seiner mittlerweile über 20jährigen Gutachtertätigkeit auf diesem Gebiet hat der Verfasser von nur wenigen Ausnahmen abgesehen die Erfahrung gemacht, dass im direkten Umfeld derartiger anspruchsbegründender Ereignisse allenfalls Kostenschätzungen vergleichbar denen der DIN 276 und den entsprechenden Toleranzen möglich sind. Diese Aussage gilt auch für die frühzeitige Festlegung möglicher Terminauswirkungen

49 Im Bereich von Schadensersatzforderungen frühzeitig abschließende Nachtragsangebote zu fordern, ist also noch weniger als in anderen möglichen Fällen sinnvoll, um den Begriff unsinnig in diesem Zusammenhang zu vermeiden. Die Beteiligten müssen sich bei dieser Vorgehensweise zumindest darüber im klaren sein, dass sie in der Regel eine Vertragspartei benachteiligt, da die dieser Einigung zugrunde liegende Schätzung mit entsprechenden Ungenauigkeiten behaftet ist und auch nicht dem Begriff des "nachweislich entstandenen Schadens" in 6 Nr. 6 VOB/B entspricht. - Kündigung nach 8 Nr. 1 VOB/B Da nach einer Kündigung und diese Aussage gilt auch für die in dieser Abhandlung nicht näher behandelten Varianten nach 8 Nr. 3 und 9 VOB/B nur noch die Erstellung einer Schlußrechnung erforderlich ist, erscheint es geradezu absurd, hier noch Nachtragsangebote zu fordern, obwohl dieses in der Praxis durchaus vorkommt. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass wenn auch mit Einschränkungen von den zusätzlichen Leistungen nach 2 Nr. 6 VOB/B abgesehen, die Forderung nach Nachtragsangeboten entweder unsinnig ist oder aber einer genauen Auslegung der VOB- Vorgaben widerspricht. Ein Auftraggeber hat selbstverständlich in den Fällen von geänderten und zusätzlichen Leistungen sowie Schadensersatzansprüchen das Recht, vorab von seinem Auftragnehmer entsprechende Kostenaussagen zu fordern, um damit auch eine Basis für die von ihm erwarteten und notwendigen Entscheidungen zu haben. Viele öffentliche Auftraggeber könnten aufgrund ihrer Fachkunde derartige Schätzungen aber auch selbst anstellen bzw. diese auch von ihren mit der Abwicklung beauftragten Architekturund Ingenieurbüros abfordern und nicht nahezu ausschließlich von ihren Auftragnehmern. Wollen Bauherren aber unnötige Risikozuschläge der Unternehmen vermeiden oder die in der VOB festgelegten Berechnungsgrundsätze beachten, macht die Forderung nach den sogenannten Nachtragsangeboten wenig Sinn. Der in diesem Zusammenhang ebenfalls gerne benutzte Begriff der "Nachtragsbeauftragung" insinuiert sogar, dass hier neben dem "Hauptauftrag" noch weitere Aufträge erteilt werden müßten, eine Meinung, die in der Praxis zwar häufig anzutreffen ist, dadurch aber nicht richtig wird. Derartige Überlegungen passen zwar zu einem BGB-Vertrag sind der VOB wie bereits beschrieben aber letztlich fremd

50 7 Schlußbetrachtungen In den vorangegangenen Kapiteln wurde aufbauend auf den Erfahrungen des Verfassers versucht, in knapper Form wesentliche Grundlagen der Kalkulation und der richtigen Nachtragsbehandlung und deren Zusammenhänge darzustellen. Dabei wurde bewußt auf umfassende Beispielsberechnungen verzichtet und der Blick stärker auf die diesen Themenkreisen zugrunde liegenden Basiskenntnisse wie dem Aufbau einer Kalkulation und den diesbezüglichen Abrechnungsregeln der VOB fokussiert. Es ist nämlich immer wieder wirklich faszinierend aber auch in hohem Maße frustierend, Zeuge zu sein, wieviel Zeit und Energie in der Bauwirtschaft mit der kontroversen Diskussion derartiger letztlich trivialer Fragen verschwendet wird. Nur selten ist einer der Beteiligten bereit, die alten eingefahrenen Wege der Nachtragsbehandlung zu verlassen, ein Umstand, an dem gerade die öffentlichen Auftraggeber ein erhebliches Maß an Mitverantwortung tragen. Aus Sicht des Verfassers gehört aber das Wissen um die geschilderten Verfahren und die dargestellte differenzierende Behandlung der Anspruchsgrundlagen nebst den zugehörigen Berechnungsmodalitäten zum Basisrüstzeug aller in diesem Bereich Tätigen, seien sie Architekten, Ingenieure oder wenn auch mit Einschränkungen Juristen. Nur dann können die Betreffenden zu Recht für sich in Anspruch nehmen, fachkundig zu sein, also eine wesentliche Voraussetzung zu erfüllen, die sowohl in der VOB als auch beispielsweise in den Landesbauordnungen verlangt wird

51 Literatur [1] Brüssel, W.: Baubetrieb von A bis Z, 5. Auflage 2007, Werner Verlag [ 2] Brüssel, W.: Wirtschaftliche Bewertung gestörter Bauabläufe, Teil 1-4, Baumarkt 1/1990-4/1990 [ 3] Brüssel, W.: Vorlesungsskripte Baubetriebslehre, Universität Lüneburg [4] Kapellmann, D.; Schiffers, K.-H.: Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1: Einheitspreisvertrag, 5. Auflage 2006, Werner Verlag [5] Kapellmann, D.; Schiffers, K.-H.: Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 2: Pauschalvertrag, 4. Auflage 2006, Werner Verlag [6] Vitruv: Baukunst (Übersetzung: August Rode), Birkhäuser Verlag, 1995 [7] Vygen, K.; Schubert, E.; Lang, A.: Bauverzögerung und Leistungsänderung, 4. Auflage 2002, Werner Verlag