Danke. Wien, im Sommer Claudia Hanslik

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1 Danke Die vorliegende Dissertation ist während meiner Tätigkeit am Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht (IOER) an der Wirtschaftsuniversität Wien entstanden. An dieser Stelle möchte ich mich bei meinem Erstbetreuer und Chef, Herrn Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek nicht nur für die Unterstützung beim Verfassen der Arbeit durch zahlreiche wertvolle Hinweise und Verbesserungsvorschläge bedanken, sondern insbesondere auch für die vielen anderen wichtigen Dinge, die ich während dieser Zeit von ihm lernen durfte. Mein Dank gilt weiters Herrn Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter für die Zweitbetreuung sowie ebenfalls für die stetige Diskussionsbereitschaft. Sehr herzlicher Dank ergeht außerdem an die Herausgeber für die Bereitschaft, diese Arbeit in die Forschungsreihe aufzunehmen. Dem Verlag und Herrn Karim Ernst Karman danke ich vielmals für die gute Zusammenarbeit. Besonders bedanken möchte ich mich bei meinen Kollegen Christoph Bezemek und Claudia Fuchs, die mir mit unglaublicher Geduld viel Hilfe geleistet und Zeit geschenkt haben. Ebenso bin ich meinen anderen (ehemaligen) Kollegen, darunter insbesondere Dragana Damjanovic, Kerstin Holzinger, Michael Kalteis, Elisabeth Koller, Conny Köchle, Bernhard Moser, Natalie Pflug, Steffi Schnorr und Kerstin Tobisch, sehr dankbar für das tolle Arbeitsklima, das das Schreiben der Arbeit um vieles erleichtert hat. Bei meinen Freunden, insbesondere bei Anna, Geli und Iulia, möchte ich mich für die viele Aufmunterung und Ablenkung während der schwierigen Phasen in dieser Zeit ganz besonders bedanken. Von ganzem Herzen dankbar bin ich schließlich meinen Eltern und meinen Brüdern für ihre permanente Unterstützung und schlicht, weil ich mich immer auf sie verlassen kann. Ein großes Bedürfnis ist es mir außerdem, mich bei meinem Freund Alex für den ständigen lieben Zuspruch zu bedanken und weil er mir die notwendige Kraft gegeben hat, diese Arbeit auch fertigzustellen. Wien, im Sommer 2012 Claudia Hanslik V

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3 Abkürzungsverzeichnis... XV I. Einleitung... 1 A. Ausgangslage... 1 B. Problemstellung... 3 C. Forschungsfrage und Gang der Untersuchung... 4 II. Spannungsfeld... 9 A. Urteil des EuGH in der Rs Varec Fortwirkung der Geheimhaltungspflichten im Rechtsschutz effet utile der VergabeRL Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen Zwischenergebnis des EuGH Grundrechtskollision Schlussfolgerung des EuGH B. Eigene Würdigung Wertentscheidung des Unionsrechtsgesetzgebers zugunsten des Geheimnisschutzes? Effektivität der Regelungen zum Geheimnisschutz Grundrechtskollision Zulässigkeit von geheimen Beweismitteln? Anwendbarkeit der Aussagen des Urteils Varec nur bei bestimmten Sachverhaltskonstellationen Ausnahmen des Grundsatzes a. Verfahrensordnungen der Unionsgerichte b. Grundrechte Dritter Auswirkungen des Urteils in der Rs Varec a. Zukünftige Fälle unter der Anwendbarkeit der RL 2004/18/EG b. Bedeutung für die österreichische Rechtslage III. Verfassungsrechtliche und europarechtliche Determinanten für das Recht auf Parteiengehör A. Das Recht auf ein faires Verfahren gem Art 6 EMRK VII

4 1. Der Grundsatz des fairen Verfahrens ies Der Grundsatz der Waffengleichheit Das Recht auf Akteneinsicht a. Zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen b. Strafrechtliche Anklage c. Funktion und Bedeutung d. Modus e. Heilung Das Recht auf Parteiengehör Einschränkungen des Rechts auf Akteneinsicht a. Öffentliche Interessen b. Schutz des Privatlebens c. Rechtspflege d. Verhältnismäßigkeit Verweigerung der Einsicht in entscheidungsrelevante Tatsachen und Beweismittel Einschränkung des Anspruchs auf Parteiengehör? a. Fragestellung b. Der Regelfall Anonyme Zeugenaussagen a. Das Recht auf konfrontative Zeugenbefragung gem Art 6 Abs 3 lit d EMRK b. Vereinbarkeit mit Art 6 Abs 1 ivm Abs 3 lit d EMRK c. Notwendige Voraussetzungen für eine konventionskonforme Verwertung i. Relevanter und ausreichender Grund ( relevant and sufficient reason ) Interessensabwägung a) Allgemeines b) Polizeibeamte als anonyme Zeugen ii. Ausgleich der Beschränkung der Verteidigungsrechte ( counterbalancing measures ) a) Allgemeines b) Leitlinien iii. Verurteilung weder ausschließlich noch zu einem wesentlichen Teil ( either solely or to decisive extent ) aufgrund anonymer Zeugenaussagen a) Ausnahmen beim Beweis vom Hörensagen? b) Aufweichung der sole or decisive rule d. Zusammenfassung e. Offene Fragen Weitere Fälle der Geheimhaltung von Tatsachen und Beweisen VIII

5 9. Fazit B. Vorgaben des B-VG Gleichheitssatz Rechtsstaatliche Anforderungen a. Lehre Das verfassungsrechtliche Mindestmaß a. VwGH b. VfGH Zusammenfassung C. Europarechtliche Vorgaben Die Allgemeinen Rechtsgrundsätze a. Grundsatz des Parteiengehörs b. Grundsatz der Akteneinsicht Das Recht auf gute Verwaltung gem Art 41 GRC a. Das Recht auf Anhörung b. Das Recht auf Akteneinsicht Art 47 und 48 GRC IV. Verfassungsrechtliche und europarechtliche Determinanten für den Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen A. Begriffsbestimmungen B. Grundrechte Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art 8 EMRK Die Eigentumsgarantie gem Art 1 1. ZPEMRK und Art 5 StGG Das Recht auf Datenschutz gem 1 DSG C. Vorgaben des B-VG Amtsverschwiegenheit gem Art 20 Abs 3 B-VG D. Europarechtliche Vorgaben Die Allgemeinen Rechtsgrundsätze Anknüpfungspunkte in der GRC Anknüpfungspunkte im AEUV E. Zusammenfassung V. Das Recht auf Parteiengehör im Verwaltungsverfahren Verfahrensgarantie des AVG A. Die Zeit bis zum Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze Parteiengehör eine wesentliche Form des administrativen Verfahrens Spruchpraxis des VwGH IX

6 3. Regelung im VwGG Verständnis der Lehre Regelung im Erlass des Unterrichtsministeriums Zusammenfassung B. Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze Regelung im AVG a. Grundsatz des Ermittlungsverfahrens b. Mündliche Verhandlung c. Beweisverfahren d. Das Parteiengehör im Instanzenzug e. Verletzung des Parteiengehörs und Heilung Regelung im VStG C. Gegenstand Informationsrecht a. Ergebnis der Beweisaufnahme Stellungnahmerecht a. Grundsätzliches b. Mündliche Verhandlung c. Ergebnis der Beweisaufnahme D. Das Recht auf Akteneinsicht gem 17 AVG Ursprung Kreis der Berechtigten Gegenstand und Funktion Recht auf Gleichbehandlung ( auch im Unrecht ) a. Die hl b. Eigene Würdigung Einschränkungen gem 17 Abs 3 AVG a. Berechtigte Interessen Einzelner b. Gefährdung von Aufgaben der Behörde und Beeinträchtigung des Verfahrenszwecks Verhältnis zur Amtsverschwiegenheit gem Art 20 Abs 3 B-VG Konsequenzen der Verweigerung der Akteneinsicht Verletzung des Akteneinsichtsrechts E. Verhältnis Akteneinsicht und Parteiengehör VI. Anknüpfungspunkte zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen im AVG A. Begriffsbestimmungen B. Ausnahmen von der Akteneinsicht C. Vornahme eines Augenscheins im Rahmen einer mündlichen Verhandlung X

7 D. Zeugnisentschlagungsrechte E. Ausschlussgründe von der mündlichen Verhandlung VII. Systematisierung der Judikatur zum Verwertungsverbot geheimer Tatsachen und Beweismittel A. Allgemeines Verbot der Verwertung unbekannter Tatsachen a. Information über Sachverhaltselemente b. Stellungnahmemöglichkeit zu widersprüchlichen Tatsachen Verbot unbekannter, geheimer Beweismittel Abkehr von der Geheimverwaltung a. Ursprung der Judikatur Anonyme Zeugenaussagen im Verwaltungsstrafrecht b. Parteiengehör zum gesamten Ergebnis der Beweisaufnahme i. Externe Stellungnahmen ii. Sachverständige und Sachverständigengutachten iii. Urkunden iv. Zeugenaussagen c. Kenntnis der Beweisquelle i. Verwaltungsverfahren ii. Gerichtlicher Strafprozess d. Jüngere Rsp i. Telekommunikationsrecht ii. Vergaberecht B. Begründungsweg des VwGH Wortlaut- und teleologische Interpretation Unvereinbarkeit der Verwertung geheimer Tatsachen und Beweismittel mit dem Recht auf Parteiengehör als Grundsatz jedes rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens Keine Abwägung mit entgegenstehenden Interessenslagen C. Kritik an der Rsp Regelung des Rechts auf Parteiengehör im AVG a. Wortlaut- und teleologische Interpretation b. Historische Überlegungen c. Verhältnis Akteneinsichtsrecht und Parteiengehör Einschränkungsmöglichkeit des Rechts auf Parteiengehör aufgrund von 17 Abs 3 AVG? Fazit XI

8 VIII. Parteiengehör und Geheimnisschutz Auflösung eines Spannungsfeldes durch Abwägung A. Ausgangspunkt: Verfassungsrechtlich geforderte Interessensabwägung These 1: Mehrparteienverfahren a. 1. Gruppe: Konkurrenzsituation konfligierende Zugangsinteressen i. Vergaberecht ii. Weitere Beispiele b. 2. Gruppe: Konkurrenzsituation Verhinderungsinteressen i. Zusammenschaltungsverfahren im Bereich des Telekommunikationsrechts ii. Sonstiges Infrastrukturrecht c. 3. Gruppe: Gefahrenabwehr d. Gemeinsamkeiten i. Gerichtsähnliche Organisation der entscheidungsbefugten Behörde a) Vergaberecht b) Telekommunikationsrecht ii. Kontradiktorisches Verfahren und Amtswegigkeit iii. Streitentscheidung These 2: Spezielle gesetzliche Regelungen zum Schutz von Geheimhaltungsinteressen a. Vergaberecht b. Telekommunikationsrecht c. Gewerberechtliches Betriebsanlagenrecht B. Mehrstufiges Lösungsmodell Erste Stufe: Interessensabwägung a. Grundsatz b. Abwägungskriterien i. Sensibilität des Geheimnisses ii. Schutzzweck der Norm Zweite Stufe: Begründungspflicht Dritte Stufe: Offenlegung der gesamten Entscheidungsgrundlage oder Ausgleichsmaßnahmen bei Geheimhaltung entscheidungsrelevanter Tatsachen und Beweismittel Vierte Stufe: Geheime Tatsachen und Beweismittel weder ausschließlicher noch wesentlicher Teil der Entscheidungsgrundlage XII

9 C. Konsequenzen der verfassungsrechtlich geforderten Interessensabwägung für die einfachgesetzliche Rechtslage Konsequenzen bei Bestehen einfachgesetzlicher Regelungen des Spannungsfeldes Konsequenzen bei Fehlen einfachgesetzlicher Regelungen des Spannungsfeldes Literaturverzeichnis Über die Autorin XIII