Hans Ueli Schürer. Arbeit und Recht VERLAG SKV

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1 Hans Ueli Schürer Arbeit und Recht VERLAG SKV

2 Hans Ueli Schürer, lic. iur., ist Inhaber der Kapsrechtsberatung GmbH, Stäfa ( Diese berät Unternehmen, Gewerkschaften und Verbände sowie Verwaltungen in allen Fragen des privaten, öffentlichen und kollektiven Arbeitsrechts. 12. Auflage 2013 ISBN Verlag SKV AG, Zürich Alle Rechte vorbehalten. Ohne Genehmigung des Verlages ist es nicht gestattet, das Buch oder Teile daraus in irgendeiner Form zu reproduzieren. Lektorat: Christian Elber Gestaltung: Peter Heim Umschlag: Brandl & Schärer AG Klimaneutral gedruckt auf FSC-Papier

3 5 Vorwort Das Arbeitsrecht ist einer kontinuierlichen Anpassung an gesellschaftliche und politische Entwicklungen, an technische Erneuerungen im Arbeitsprozess sowie an neue sozialpolitische Erfordernisse unterworfen. Dies bewirkt einen ständigen Zuwachs und Wandel der gesetzlichen Vorschriften. Es fällt daher zunehmend schwerer, sich im Paragrafendschungel zurechtzufinden. Mit dem vorliegenden Buch wird deshalb in erster Linie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, Personalverantwortlichen, Vorgesetzten und Geschäftsinhabern eine Orientierungshilfe über die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis geboten. Aber auch Mitgliedern in Personalkommissionen, Mitarbeitern bei Berufsverbänden und Arbeitsämtern und weiteren mit arbeits rechtlichen Fragen befassten Leserinnen und Lesern vermittelt das Buch zusätzliche Informationen und Hinweise auf die aktuelle Gerichtspraxis und Gesetzgebung. Erfreulicherweise wird «Arbeit und Recht» auch zunehmend als Lehrmittel im Unterricht für angehende Personalfachleute eingesetzt. Im Vordergrund des Buches steht das Einzelarbeitsvertragsrecht, doch werden Fragen des öffentlichen und kollektiven Arbeitsrechts insoweit miteinbezogen, als sie für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung sind. Nebst der Darstellung der Rechtslage soll besonders auch zu Lösungen der sich täglich stellenden praktischen Probleme beigetragen werden, wie zum Beispiel: Gehören Fragen über Familienplanung und Privatleben einer Bewerberin ins Vorstellungsgespräch?

4 6 Vorwort Wie verhalte ich mich als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber bei einer fristlosen Kündigung? Wie sehen angemessene Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmerin und Arbeitgeber bei Schwangerschaft und Mutterschaft aus? Worauf muss bei der Abfassung eines Konkurrenzverbotes speziell geachtet werden? Welches sind die wichtigsten Punkte in einem Arbeitszeugnis und wie werden die üblichen Formulierungen interpretiert? Wie lassen sich Differenzen aus dem Arbeitsverhältnis Erfolg versprechend bereinigen? Wohin kann ich mich notfalls wenden? Die Darstellung über das Arbeitsverhältnis wird ergänzt durch kurze Abrisse über die soziale Sicherheit. In einem Kapitel zur Altersvorsorge werden die wichtigsten Regelungen zur staatlichen (AHV), beruflichen (BVG) und privaten Altersvorsorge vorgestellt. Die Leistungen gemäss dem Unfallversicherungs - gesetz (UVG) werden bei der Darstellung der Ansprüche des Arbeitnehmers bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung behandelt. Das Arbeitslosenversicherungsgesetz wird in den wesentlichen Punkten dargestellt. Für die vorliegende 12. Auflage wurde die Gesetzgebung und Rechtssprechung bis April 2013 berücksichtigt. Zum Schluss ein Hinweis an unsere Leserinnen: Vor dem Gesetz sind alle gleich. Wenn nur vom Arbeitnehmer oder Arbeitgeber die Rede ist, gilt das selbstverständlich auch für Sie. Ich bitte Sie um Verständnis für diese sprachliche Vereinfachung im Interesse der besseren Lesbarkeit Stäfa, im Juni 2013 H.U. Schürer, lic. iur.

5 7 Inhaltsverzeichnis 1 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht Gesetz Obligationenrecht Arbeitsgesetz Datenschutzgesetz (DSG) Urheberrechtsgesetz Mitwirkungsgesetz Vertrag Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Normalarbeitsvertrag Betriebsrecht Hierarchie der Rechtsquellen Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis Internationale Personalarbeit Personenfreizügigkeit mit der EU Flankierende Massnahmen zum freien Personenverkehr 48

6 8 Inhaltsverzeichnis Europäischer Betriebsrat Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen für Ausländer aus Drittstaaten 50 2 Begriff und Entstehung des Arbeitsvertrags Merkmale des Arbeitsvertrags Besondere Arbeitsformen Teilzeitarbeit Aushilfsarbeit Temporärarbeit Zustandekommen des Arbeitsvertrags Bewerbung und Vorstellung Vertragsabschluss Übergang des Arbeitsverhältnisses 73 3 Pflichten des Arbeitnehmers Arbeitspflicht Persönliche Ausführung der Arbeit Inhalt der Arbeitspflicht Treuepflicht 79 4 Pflichten des Arbeitgebers Lohnzahlungspflicht Lohnhöhe Lohnarten Lohnzulagen 87

7 Inhaltsverzeichnis Zeitpunkt und Ort der Lohnzahlung Schutzvorschriften zur Lohnsicherung Auslagenersatz und Ausbildungskosten Fürsorgepflicht 98 5 Lohnanspruch bei Verhinderung an der Arbeitsleistung Verhinderung mangels Arbeitszuteilung Unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, Militärdienst und weitere Gründe Voraussetzungen für den Lohnanspruch Dauer des Lohnanspruchs Abweichende Abreden und Versicherungsleistungen Arbeitszeit, Überzeit, Freizeit Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes Begriff der Arbeitszeit und des Bereitschaftsdienstes Wöchentliche Höchstarbeitszeit Tages- und Abendarbeit Pausen und Ruhezeiten Nachtarbeit Sonntagsarbeit und Feiertage Wöchentlicher freier Halbtag 122

8 10 Inhaltsverzeichnis 6.2 Flexible Arbeitszeitformen Überstunden- und Überzeitarbeit Freizeit für familiäre Ereignisse und Kurzabsenzen Ferien Feriendauer Kürzung des Ferienanspruchs bei Arbeitsverhinderungen Zeitpunkt des Ferienbezuges und Verjährung Ferienlohn und finanzielle Abgeltung des Ferienanspruchs Haftung im Arbeitsverhältnis Haftpflicht des Arbeitnehmers Privatrechtliche Haftpflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ordentliche Kündigung Zur Notwendigkeit eines Kündigungsgrundes Kündigungsfristen Zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Stellenantritt Zur Berechnung der Dauer des Arbeitsverhältnisses Zur Rechtzeitigkeit der Kündigungszustellung Das gekündigte Arbeitsverhältnis 160

9 Inhaltsverzeichnis Kündigungsschutz Missbräuchliche Kündigung Sperrfristen bei Krankheit, Schwangerschaft und weiteren Härtefällen Auslösung der Sperrfrist mit Lohnanspruch und Verzicht Vertragliche Vereinbarungen Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht Fristlose Kündigung Der wichtige Grund als Voraussetzung Fristlos entlassen was tun? Folgen der fristlosen Kündigung Massenentlassung und Sozialplan Massenentlassung Sozialplan Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Fälligkeit der Forderungen Rückgabepflichten Abgangsentschädigung Arbeitszeugnis und Referenzauskunft Inhalt des Arbeitszeugnisses Haftung für falsches Zeugnis Zeitpunkt des Anspruchs auf ein Arbeitszeugnis 202

10 12 Inhaltsverzeichnis 11.4 Erteilen und Einholen von Referenzauskünften Zeugnismuster Konkurrenzverbot Voraussetzungen des Konkurrenzverbotes Die konkurrenzierende Tätigkeit Beschränkungen des Konkurrenzverbotes Folgen der Übertretung des Konkurrenzverbotes Wegfall des Konkurrenzverbotes Merkpunkte und Muster eines Konkurrenzverbotes Ungültiger Verzicht auf zwingende Ansprüche und Verjährung Die Frau im Arbeitsrecht Schwangerschaft und Mutterschaft Beschäftigung Lohnfortzahlung Kündigungsschutz Ferienkürzung Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit Gleichstellungsgesetz (GIG) Mutterschaftsversicherung Lehrlinge 235

11 Inhaltsverzeichnis Handelsreisende Altersvorsorge Säule: Staatliche Altersvorsorge (AHV) Versicherte Personen Beitragspflicht Versicherungsleistungen Vorgehen zur Geltendmachung des Rentenanspruchs Säule: Berufliche Personalvorsorge (BVG) Versicherter Personenkreis und koordinierter Lohn Versicherungsleistungen Rente oder Kapitalauszahlung Finanzierung, Verwaltung, Kontrolle Steuerrechtliche Aspekte Beschwerdeverfahren Säule: Private Altersvorsorge Arbeitslosenversicherung Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung Voraussetzungen für den Anspruch Höhe und Dauer des Anspruchs Kurzarbeitsentschädigung Schlechtwetterentschädigung 272

12 14 Inhaltsverzeichnis 18.4 Entschädigung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (Insolvenzentschädigung) Arbeitsrechtliche Fragen bei Kurzarbeit Merkpunkte für die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen Gerichtliche Durchsetzung arbeitsrechtlicher Ansprüche Anhang 279 Literaturhinweise zum Arbeitsrecht 279 Auszug aus dem Arbeitsvertragsrecht im Zehnten Titel des Obligationenrechts 281 Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz) 304 Auskunfts- und Beratungsstellen 308 Musteranstellungsvertrag: Anstellungsvertrag für Büro- und Verkaufspersonal 310 Arbeitszeit- und Lohnregelung für Arbeitnehmende mit garantierter Jahresarbeitszeit 314 Arbeitszeit- und Lohnregelung für Arbeitnehmende ohne garantierte Jahresarbeitszeit 316 Stichwortregister 317

13 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht Das Arbeitsrecht berührt wie kaum ein anderes Rechtsgebiet Ihr tägliches Leben. Ihre Rechte als Bewerberin und Bewerber, wie lange und unter welchen Bedingungen Sie arbeiten müssen, wie viel Sie verdienen und wie Sie vor den wirtschaftlichen Folgen von Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Alter geschützt sind, betreffen Sie persönlich. Ebenso müssen Arbeit - geber die Rechte und Pflichten gegenüber ihrem Personal kennen, um ihre Verantwortung korrekt wahrnehmen zu können und belastende rechtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden. In diesem Ratgeber können Sie nachschlagen, wenn an Ihrem Arbeitsplatz oder in Ihrem Betrieb ein Problem auftaucht, über das Sie sich informieren wollen. In privaten Betrieben sind für die Regelung der Arbeitsverhältnisse folgende drei Rechtsquellen wichtig: Gesetz Vertrag Betriebsrecht Demgegenüber gilt für das Dienstverhältnis bei einer öffentlichen Verwaltung das öffentlichrechtliche 1 Personalrecht (Abschnitt 1.5) des Bundes, des Kantons oder der Gemeinde, für die Sie arbeiten. 1 Das Privatrecht regelt die Rechtsbeziehungen zwischen Privatpersonen, das öffentliche Recht diejenigen zwischen Staat und Bürger.

14 20 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht 1.1 Gesetz Als gesetzliche Grundlagen für das private Arbeitsverhältnis sind in erster Linie zwei eidgenössische Erlasse massgebend: das Bundesgesetz über den Arbeitsvertrag im Zehnten Titel des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) 1 vom , in Kraft seit ; das Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz) vom , nebst den ausführenden Verordnungen I IV, in Kraft seit Daneben gibt es wichtige Bestimmungen in der Bundesverfassung (BV) wie zum Beispiel über die Gleichstellung von Mann und Frau in Art. 8 Abs. 3 BV, weitere Bundesgesetze wie das Datenschutzgesetz (Abschnitt 1.1.3), das Urheberrechtsgesetz (Abschnitt 1.1.4), das Gleichstellungsgesetz (Abschnitt 14.3), das Mitwirkungsgesetz (Abschnitt 1.1.5) sowie die Bundesgesetz - gebung über die Sozialversicherung. Ergänzend kommen kantonale Gesetze hinzu, wie zum Beispiel über die öffent lichen Ruheund Feiertage und die Familien- und Kinderzulagen, sowie kom munale Vorschriften, wie insbesondere über die Laden - schlusszeiten und kommunalen Feiertage Obligationenrecht Das Obligationenrecht regelt das Vertragsrecht. Der Zehnte Titel enthält die Bestimmungen über das Arbeitsvertragsrecht, das im ersten Abschnitt die privatrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ordnet. Beispiele: Ansprüche bei Überstundenarbeit Lohnfortzahlung bei Krankheit Ferien Kündigung Arbeitszeugnis 1 Beachten Sie das Abkürzungsverzeichnis auf Seite 17.

15 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht 21 Wird zum Beispiel der Lohn nicht ausbezahlt, geschieht vorerst gar nichts, bis der Richter angerufen wird, getreu dem Grundsatz: «Wo kein Kläger, da ist auch kein Richter.» Gerichte und Behörden überwachen also nicht von Amtes wegen die Einhaltung der Vorschriften, sondern es muss der Anspruch mittels Klage beim zuständigen (Arbeits-)Gericht geltend gemacht werden (Kapitel 19). In den letzten Jahren ist das Arbeitsvertragsrecht verschiedentlich ergänzt worden: Art. 329e OR, Urlaub für ausserschulische Jugendarbeit, in Kraft seit ; Art. 325 OR, Abtretungsverbot für Lohnforderungen, in Kraft seit ; Art. 328b OR, Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers bei der Bearbeitung von Personendaten, in Kraft seit Art. 333 und 333a OR, Übergang des Arbeitsverhältnisses, in Kraft seit ; Art. 335d 335g, 336 Abs. 2 Bst. c und Abs. 3, 336a Abs. 3 OR, Massen entlassung und missbräuchliche Kündigung, in Kraft seit Art. 328 OR, Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, in Kraft seit Art. 343 OR, Zivilrechtspflege, in Kraft seit bzw (Streitwerterhöhung). Art. 360a 360f OR, Mindestlöhne im Normalarbeitsvertrag, in Kraft seit ; Art. 324a Abs. 3 OR, Lohn bei Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung, in Kraft seit ; Art. 329b Abs. 3 OR, Ferienkürzung, in Kraft seit ; Art. 329f OR, Mutterschaftsurlaub, in Kraft seit ; Art. 330b OR, Informationspflicht des Arbeitgebers, in Kraft seit Arbeitsgesetz Das Arbeitsgesetz ist im Unterschied zum Arbeitsvertragsrecht öffentlichrechtlicher Natur. Es wird auch als Arbeitnehmer-

16 22 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht schutzrecht bezeichnet, da es zwingende Mindestschutzbestimmungen zugunsten der Arbeitnehmer in den Bereichen Gesundheitsvorsorge und Unfallverhütung Arbeits- und Ruhezeit Sonderschutz der jugendlichen Arbeitnehmer sowie bei Schwangerschaft und Mutterschaft enthält. 1 Wichtig ist, den Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes zu kennen. Obschon das Gesetz grundsätzlich auf alle öffentlichen und privaten Industrie- und Dienstleistungsbetriebe anwend bar ist, gibt es sowohl im betrieblichen als auch im persönlichen Geltungsbereich wichtige Ausnahmen: Zu den betrieblichen Ausnahmen gehören insbesondere die öffentlichen Verwaltungen 2 des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie private Haushaltungen. Zu den Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich gehören Angestellte 2, die eine höhere leitende Tätigkeit mit Entscheidungsbefugnis in geschäftsleitenden Angelegenheiten («oberstes Kader») ausüben sowie Handelsreisende. Per wurden auch die Assistenzärzte in privaten und öffentlichen Krankenhäusern dem Arbeitsgesetz unterstellt, mit weitgehenden Auswirkungen auf die Arbeits- und Ruhezeitregelungen und entsprechenden Mehrkosten. Im Gegensatz zum Arbeitsvertragsrecht muss die korrekte Anwendung des Arbeitsgesetzes von Amtes wegen überwacht und durchgesetzt werden, da es sich um öffentliches, zwingendes Recht handelt. Zuwiderhandlungen können beim kantonalen Arbeitsinspektorat angezeigt werden. Das per neu in Kraft gesetzte Arbeitsgesetz bringt neben der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Bezug auf die Ar - beitszeiten den Betrieben mehr Flexibilität bei der Organisation der Arbeitszeit und verbessert damit die Rahmenbedingungen für die Wirtschaft (vgl. Abschnitt 6.1). Umgekehrt trägt es auch den Schutzbedürfnissen der Beschäftigten Rechnung. Diesbezüglich sind insbe - sondere der ausgebaute Schutz bei Nachtarbeit (vgl. Abschnitt 6.1.5) und bei Mutterschaft (vgl. Abschnitt 14.1) von Bedeutung. 1 Vgl. die neuen Vorschriften zur Arbeits- und Ruhezeit in Kapitel 6 sowie diejenigen zur Schwangerschaft und Mutterschaft in Kapitel Lediglich die Vorschriften des Gesetzes über den Gesundheitsschutz sind anwendbar.

17 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht Datenschutzgesetz (DSG) Der Datenschutz will entgegen seiner wörtlichen Bedeutung nicht Daten, sondern den Menschen vor einer unbeschränkten Datenverarbeitung schützen, seine Persönlichkeit, seine Privatund Intimsphäre und seine Entwicklungsmöglichkeiten. Die automatisierte Datenverarbeitung ermöglicht heute ein beinahe unbeschränktes Erfassen von Informationen und Verfügen über Informationen. In keinem andern Vertragsverhältnis wird davon so syste matisch Gebrauch gemacht wie im Arbeitsverhältnis bei der Informationsbeschaffung und -ver ar beitung über Arbeitnehmer. Die Personalakten bestimmen weitgehend über den weiteren beruflichen Werdegang, im Guten wie im Schlechten. Daher bedarf es eines Rechtsschutzes von Bewerbern und Arbeitnehmern, Einblicks-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte, die verhindern, dass unzulässige Informationen über sie eingeholt, ver - arbeitet und in Umlauf gesetzt werden. Mit dem am in Kraft getretenen Datenschutzgesetz ist gleichzeitig das Arbeitsvertragsrecht mit Art. 328b OR ergänzt worden. Danach darf der Arbeitgeber Daten über Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages nötig sind. Erforderlich ist demnach immer ein Arbeitsplatzbezug der bearbeiteten Daten. Fragen im Vorstellungsgespräch, Gutachtensaufträge an den Grafologen, Referenzauskünfte, Arbeits zeugnisse usw., die vor diesem Kriterium nicht standhalten, sind rechtswidrig und vermögen, je nach den besonderen Umständen, Schadenersatz- und Genugtuungs ansprüche zu begründen. 1 Der Kernpunkt des Datenschutzgesetzes liegt zweifellos im Recht auf Auskunft. Es verschafft der betroffenen Person Zugang zu ihren Daten, die Dritte über sie gespeichert haben. Die Kenntnis der eigenen Daten ist Voraussetzung dafür, dass der Anspruch auf Berichtigung oder Vernichtung rechtswidrig bearbeiteter Daten durchgesetzt werden kann. Transparenz gegen - über betroffenen Personen führt erfahrungsgemäss auch zu 1 Vgl. hiezu Abschnitt 2.3 und Kapitel 11.

18 24 Rechtsgrundlagen im Arbeitsrecht Zugriffsberechtigung Personaldaten 1, 2 Personaldaten Alle Vorgesetzter 3 Personal- Lohn- Mitarbeiter abteilung administration 1. Allgemeine Daten Name, Vorname ja ja ja ja Geschäftsadresse 4 ja ja ja ja Funktion ja ja ja ja Privatadresse nein 5 ja ja ja Geburtsdatum ja, ohne Jahrgang ja ja Zivilstand nein ja ja ja Familienstand 6 nein ja ja ja 2. Vertrauliche Daten Bewerbungsunterlagen nein ja ja nein Referenzauskünfte 7 nein ja ja nein Arbeitsvertrag nein ja ja ja Qualifikationen nein ja ja nein Laufbahnplanung nein ja ja nein Disziplinarmassnahmen nein ja ja nein 3. Geheime Daten 8 Lohndaten nein ja ja ja Vermögensverhältnisse nein nein in Ausnahmen 9 in Ausnahmen 9 Grafologische Gutachten nein ja 10 ja nein Psychologische Gutachten nein ja ja nein Testunterlagen nein ja ja nein Strafregisterauszug nein ja ja nein Gesundheitszustand/ Arztzeugnis nein ja ja nein Gesinnung 11 nein in Ausnahmen 12 in Ausnahmen 13 nein Persönliche, familiäre Verhältnisse 14 nein in Ausnahmen 15 in Ausnahmen 16 nein Tabelle 1: Zugriffsberechtigung Personaldaten 1 Berechtigung zum Lesen der Daten und nicht zum Erfassen, Mutieren und Löschen. 2 Gilt für jeden konzerninternen Zugriff auf interne Daten, unabhängig vom Informationsträger (CC-Mail, Intranet, Papier). Der Datentransfer an externe Dritte wie z.b. Referenzpersonen, Vermieter, Kreditkartenunternehmen und Behörden sowie ins Ausland richtet sich nach besonderen Vorschriften. 3 Gilt für Linienvorgesetzte mit Entscheidungskompetenz. 4 Büroadresse, Telefon, Fax, usw.

19 Pflichten des Arbeitgebers (Art a OR) Zu Beginn von Kapitel 3 sind der Arbeitspflicht und der Treuepflicht des Arbeitnehmers die Lohnzahlungspflicht und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenübergestellt worden. Unter diese beiden Oberbegriffe fallen denn auch die nachfolgend genannten, im Obligationenrecht ausdrücklich aufgeführten Pflichten des Arbeitgebers: Lohnzahlungspflicht (Art d) Vorschriften betreffend Ausrichtung des Lohnes (Art b) Lohnzahlungspflicht bei Verhinderung an der Arbeitsleistung (Art b) Beschränkung der Abtretung und Verpfändung von Lohnforderungen (Art. 325) Zuweisung von Arbeit bei Akkordlohnarbeit, Akkordlohn (Art a) Auslagenersatz und Ausrüstung des Arbeitnehmers mit Arbeitsgeräten (Art c) Verantwortung für den Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers (Art b) Gewährung von Freizeit und Ferien (Art f) Übrige Pflichten; Kaution, Zeugnis, Informationspflicht (Art b)

20 84 Pflichten des Arbeitgebers In diesem Kapitel werden die Pflichten im Zusammenhang mit der Lohnzahlung (ausser bei Verhinderung an der Arbeitsleis - tung; siehe dazu Kapitel 5) sowie dem Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers behandelt. Die Ansprüche auf Freizeit, Ferien und Arbeitszeugnis werden in den Kapiteln 6, 7 und 11 beschrieben, zur Informationspflicht des Arbeitgebers betr. Vertragsinhalte vgl. vorne Abschnitt Lohnzahlungspflicht Dieser Abschnitt behandelt die gesetzlichen Vorschriften über die Lohnhöhe, die verschiedenen Lohnarten, die Lohnzulagen, die Lohnzahlungsmodalitäten, die Schutzvorschriften zur Lohnsicherung sowie die Regeln über den Auslagenersatz Lohnhöhe Nach Art. 322 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeits- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Die Lohnhöhe 1 unterliegt danach der freien Vereinbarung der Parteien, soweit nicht durch Normal- oder Gesamt arbeitsvertrag Mindestlöhne vorgeschrieben sind. Ist keine Abmachung getroffen worden, muss der Richter im Streitfall darauf abstellen, was «üblich» ist. Dabei wird er als Entscheidungshilfe das in der Firma bzw. in der Branche am entsprechenden Ort für gleiche oder ähnliche Tätigkeiten bestehende Lohnniveau berücksich - tigen. Als Indiz für den üblichen Lohn können auch entsprechende Vereinbarungen in Gesamtarbeitsverträgen herangezogen werden. Eine zum Voraus vereinbarte Lohnerhöhung wird durch eine nachfolgende Kündigung nicht tangiert, sofern kein entsprechender Vorbehalt angebracht worden ist. Ebensowenig darf der Arbeitgeber den Lohn kürzen, wenn der Arbeitnehmer seiner Mei nung nach seine Arbeit schlecht erfüllt hat. Der Ar beit - 1 Der KV Schweiz führt regelmässig Lohnerhebungen für kaufmännische Berufe durch. Sie können sich danach bei den lokalen Sektionen oder beim Zentralsekretariat in Zürich erkundigen.

21 Pflichten des Arbeitgebers 85 nehmer wird nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit bezahlt, sondern für die Arbeit als solche und das Zur-Verfügung-Stehen. Eine Lohnkürzung gestützt auf ein Lohnreglement ist dann zulässig, wenn darin alle Kriterien zur Bestimmung der Höhe des Lohnes enthalten und damit den Parteien bekannt sind. Möglich ist eine Lohnkürzung durch eine entsprechende Vertragsänderung; in der Praxis werden in Rezessionszeiten vielfach solche Änderungen mittels Änderungskündigungen (vgl. Abschnitt 9.1) erzwungen, weil der Arbeitnehmer bei Ablehnung den Arbeitsplatz verliert. Wenn ein Gesamtarbeitsvertrag den Teuerungsausgleich vorschreibt, darf dieser grundsätzlich nicht mit einer Grundlohnkürzung kompensiert werden. Dies käme einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Gesamtarbeitsvertrages gleich. Eine gerechtfertigte Lohn kürzung müsste eindeutig auf wirtschaftliche Gründe zurückgeführt werden können. 1 In Bezug auf den erwähnten Grundsatz der Vertragsfreiheit in der Fest setzung der Lohnhöhe macht das Gesetz wesentliche Ausnahmen, z.b.: Die zwingende Ausrichtung eines «angemessenen» Entgelts für Handels reisende nach Art. 349a Abs. 2 OR (vgl. Kapitel 16). Die verfassungsrechtliche Bestimmung betreffend gleichen Lohn für Mann und Frau in Art. 8 Abs. 3 BV. Danach müssen Frauen für gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt werden wie männliche Arbeitnehmer (vgl. dazu Abschnitt 14.2). Ausländische Arbeitskräfte müssen zu den orts- und betriebsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen beschäftigt werden (vgl. Abschnitt 1.6.4). Ausserdem sehen viele Gesamtarbeitsverträge Mindestlöhne vor (z.b. Bau- und Gastgewerbe). (Zu den neu geschaffenen Möglichkeiten, in Gesamt- und Normalarbeitsverträgen Mindestlöhne einzuführen, vgl. Abschnitt ) Wie der Monatslohn in Stunden-, Tages- oder Wochenlohn umgerechnet werden muss, ersehen Sie aus Tabelle 7. 1 BGE 104 II 204, in JAR 1980, S. 44.

22 86 Pflichten des Arbeitgebers 1. Basis für Berechnung des Stundenlohnes 190 Arbeitsstunden pro Monat bei der 44-Stunden-Woche Arbeitsstunden pro Monat bei der 43-Stunden-Woche 182 Arbeitsstunden pro Monat bei der 42-Stunden-Woche 178 Arbeitsstunden pro Monat bei der 41-Stunden-Woche 174 Arbeitsstunden pro Monat bei der 40-Stunden-Woche Monatslohn durch Anzahl Arbeits stunden = Stundenlohn 2. Basis für Berechnung des Tageslohnes 6-Tage-Woche 26,00 Arbeitstage pro Monat 2 5-Tage-Woche 21,75 Arbeitstage pro Monat 2 4-Tage-Woche 17,40 Arbeitstage pro Monat 2 Monatslohn durch Anzahl Arbeitstage = Tageslohn 3. Basis für Berechnung des Wochenlohnes Monatslohn : 4,33 3 = Wochenlohn Tabelle 7: Umrechnungen vom Monats- in Stunden-, Tagesoder Wochenlohn 1 Wochenstunden x 4,33 = Monatsstunden Anzahl Freitage* : 12 = Arbeitstage pro Monat * bei 6-Tage-Woche = 52 bei 5-Tage-Woche = Wochen : 12 = 4,33 Wochen pro Monat.

23 Pflichten des Arbeitgebers Lohnarten Nach dem Gesetz gibt es verschiedene Lohnarten. Art. 319 OR erwähnt namentlich den Zeit- und Akkordlohn. Art. 322 Abs. 2 OR führt weiterhin den Naturallohn als Gegenstück zum Geldlohn an. Einen grossen Raum nehmen die Zulagen ein: Dazu gehören die Erfolgsvergütungen wie Beteili gung am Geschäftsergebnis und Provision sowie die verschiedenen Arten von Jahresendzulagen. Wichtig sind auch die öffentlichrechtlichen Kinder- und Familienzulagen sowie insbesondere die Teuerungszulage. Tabelle 8 fasst die verschiedenen Lohnarten systematisch zusammen (S. 101) Lohnzulagen Die wichtigsten Lohnzulagen werden in Form von Erfolgsvergütungen (Beteiligung am Geschäftsergebnis und Provision), Jahresendzulagen, Kinder- und Familienzulagen sowie Teuerungszulagen ausgerichtet. Beteiligung am Geschäftsergebnis und Provision Die Beteiligung des Arbeitnehmers am Geschäftsergebnis kann in Form einer Gewinnbeteiligung oder einer Umsatzbeteiligung oder als sonstiger Anteil am Geschäftsergebnis, z.b. als Prämie, ausgerichtet werden. Voraussetzung dafür ist stets eine entsprechende vertragliche Abmachung. Damit unnötige Differenzen vermieden werden können, ist bei all diesen Beteiligungsformen wichtig, dass eine exakte Regelung der Berechnungsart getroffen wird, etwa in Bezug auf zu berücksichtigende Abzüge, Abschreibungen, genaue Bestimmung der massgeblichen Sätze u.a. Einige Hinweise sind auch im Gesetz enthalten: So bestimmt Art. 322a Abs. 1 OR, dass für die Berechnung des Geschäftsergebnisses in zeitlicher Hinsicht auf das Geschäftsjahr und materiell (Beispiel: Bilanzgrundsätze, -vorschriften) auf die gesetzlichen Vorschriften (Art. 959/60, 662/70, 805, 858 OR) sowie auf die allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätze abzustellen ist. Es ist aber zulässig, vertraglich andere Zeitperioden zu vereinbaren. Wichtig sind

24 88 Pflichten des Arbeitgebers schliesslich die Kontrollrechte des Arbeitnehmers, wie etwa das Recht auf Einsicht in die Geschäftsbücher, auf Aushändigung einer Abschrift der Gewinn- und Verlustrechnung sowie generell auf die Erteilung der notwendigen Aufschlüsse, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist. Die Gewinnbeteiligung besteht in der Regel in Prozenten des jährlichen Reingewinnes und wird etwa als sogenannte Tantieme an leitende An gestellte ausbezahlt; sie kann aber auch als Ertragsbeteiligung der ganzen Belegschaft, z. B. in Form von Mitarbeiteraktien, ausgestaltet sein. Die Umsatzbeteiligung (am Warenumsatz oder an anderen Leistungen des Unternehmens) unterscheidet sich von der Provision dadurch, dass sie sich auf alle Geschäfte mit Dritten erstreckt, gleichgültig, von wem diese abgeschlossen werden. Prämien werden meist als Belohnung für besonders gute Arbeitsleistungen ausgerichtet. Die Provision ist in der Regel die in Prozenten ausgedrückte Beteiligung des Arbeitnehmers am Wert der einzelnen von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte. Sofern für den Arbeitnehmer nichts Günstigeres vereinbart worden ist, entsteht der Anspruch darauf, sobald das Geschäft mit dem Dritten rechtsgültig abgeschlossen ist, d. h. mit der Annahme der Bestellung des Dritten durch den Arbeitnehmer bzw. dessen Arbeit - geber. Bei Geschäften mit gestaffelter Erfüllung sowie bei Ver - sicherungsverträgen kann schriftlich verabredet werden, dass der Provisionsanspruch auf jede Rate mit ihrer Fälligkeit oder ihrer Leistung entsteht. Der Anspruch auf Provision fällt nachträglich dahin, wenn das Geschäft vom Arbeitgeber ohne sein Verschulden nicht ausgeführt wird oder wenn der Dritte seine Verbindlichkeit nicht erfüllt; bei nur teilweiser Erfüllung tritt eine verhältnismässige Herabsetzung der Provision ein. Für die Entstehung und Fälligkeit des Provisionsanspruches des Handelsreisenden und Agenten gelten ausserdem Sonder - bestimmungen (Art. 347ff. OR für Handelsreisende, Art. 418aff. OR für Agenten). Für den Handelsreisendenvertrag ist nach Art. 349a Abs. 2 OR eine schriftliche Abrede, der Lohn solle ausschliesslich oder vorwiegend in einer Provision bestehen, nur gültig, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die