Veränderung der Beteiligungsverhältnisse bei der DFW Deutsche Fernsehwerke GmbH. Aktenzeichen: KEK 510. Beschluss

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1 Veränderung der Beteiligungsverhältnisse bei der DFW Deutsche Fernsehwerke GmbH Aktenzeichen: KEK 510 Beschluss In der Rundfunkangelegenheit der DFW Deutsche Fernsehwerke GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Frank Lukas Horsthemke, Mehringdamm 53-55, Berlin, - Veranstalter - Bevollmächtigte: XXX w e g e n Veränderung von Beteiligungsverhältnissen hat die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) auf Vorlage der Medienanstalt Berlin-Brandenburg (mabb) vom aufgrund der Sitzungen vom und am unter Mitwirkung ihrer Mitglieder Prof. Dr. Sjurts (Vorsitzende), Prof. Dr. Huber (stv. Vorsitzender), Albert, Dr. Bauer, Prof. Dr. Dörr, Dr. Hege, Dr. Hornauer, Dr. Lübbert, Prof. Dr. Mailänder, Prof. Dr. Ring, Prof. Dr. Schneider, Dr. Schwarz und Prof. Thaenert entschieden: Die von der Medienanstalt Berlin-Brandenburg (mabb) mit Schreiben vom zur Beurteilung nach dem Rundfunkstaatsvertrag (RStV) vorgelegten Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen bei der DFW Deutsche Fernsehwerke GmbH werden unter Berücksichtigung der im Schreiben der mabb vom in Aussicht gestellten Veränderungen des Gesellschaftsvertrags nach den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags über die Sicherung der Meinungsvielfalt im Fernsehen als unbedenklich bestätigt.

2 2 Begründung I Sachverhalt 1 Gegenstand der Anmeldung 1.1 Die DFW Deutsche Fernsehwerke GmbH ( DFW GmbH ) hat mit Schreiben vom bei der mabb Veränderungen ihrer Beteiligungsverhältnisse angezeigt. Danach veräußert der bisherige Alleingesellschafter der Veranstalterin, Frank Lukas Horsthemke, zunächst sämtliche Anteile an die FFT Holding GmbH ( FFT Holding ), Berlin. Sodann sollen der Veranstalterin die south & browse GmbH ( south & browse ), Berlin, mit 39,81 % der Anteile, die Verlagsgesellschaft Madsack GmbH & Co. KG ( Madsack ) und die VC Fonds Kreativwirtschaft Berlin GmbH ( VC Fonds ) mit jeweils 15,02 % der Anteile als Gesellschafter beitreten. Frank Lukas Horsthemke soll 10,01 % der Anteile treuhänderisch für die FFT Holding halten. Die FFT Holding hält danach noch 20,14 % der Anteile an der Veranstalterin. Die mabb hat die Anzeige mit Schreiben vom der KEK zur medienkonzentrationsrechtlichen Prüfung vorgelegt. 1.2 XXX 1.3 Die zuvor geplante Beteiligung von Peter Kurth in Höhe von 2 % der Anteile (vgl. Beschluss der KEK, Az.: KEK 426, I 3.2) wurde demnach nicht realisiert. 2 Beteiligungsübersicht Demnach bestehen bei der Veranstalterin künftig die folgenden Beteiligungsverhältnisse: 1. Beteiligungsstufe: south & browse GmbH 39,81 % FFT Holding GmbH 20,14 % VC Fonds Kreativwirtschaft Berlin GmbH 15,02 % Verlagsgesellschaft Madsack 15,02 % Frank Lukas Horsthemke 10,01 %

3 3 2. Beteiligungsstufe: south & browse GmbH Frank Lukas Horsthemke 35,76 % Thomas Gamlich 35,76 % TVN Content GmbH & Co. KG 24,90 % VC Fonds Kreativwirtschaft Berlin GmbH 3,58 % FFT Holding GmbH Frank Lukas Horsthemke 68,00 % Thomas Gamlich 20,00 % Frank Glinski 10,00 % Ingo Schmökel 2,00 % VC Fonds Kreativwirtschaft Berlin GmbH Investitionsbank Berlin 100 % Madsack GmbH & Co. KG Deutsche Druck- und Verlagsgesellschaft mbh 23,083 % Sylvia Madsack 20,896 % Ursula Maisel 11,606 % Gebrüder Gerstenberg GmbH & Co. KG 7,255 % Dr. Erich Madsack GmbH 0,214 % Weitere 26 Kommanditisten halten Anteile zwischen 0,069 % und 3,817 %. An der geschäftsführenden Komplementärin Dr. Erich Madsack GmbH sind Sylvia Madsack in Höhe von 65 % der Anteile und die Deutsche Druck- und Verlagsgesellschaft mbh ( DDVG ) in Höhe von 26 % der Anteile beteiligt; jeweils 3 % halten Michael Pfahler, Ulrike Naumann und die Gebrüder Gerstenberg GmbH & Co. KG (vgl. im Einzelnen Beschluss der KEK i. S. Drittsendezeiten bei RTL, Az.: KEK 461-2, II 2.1.8).

4 4 3. Beteiligungsstufe: TVN Content GmbH & Co. KG Madsack GmbH & Co. KG 100 % 4. Beteiligungsstufe: Madsack GmbH & Co. KG (s. o. 2. Beteiligungsstufe) 2 Ingo Schmökel 10 Frank Glinski 20 Thomas Gamlich 35,76 Investitionsbank Berlin 68 Frank Lukas Horsthemke 35,76 3, FFT Holding GmbH south & browse GmbH 24,90 (Z) Verlagsgruppe Madsack GmbH & Co. KG VC Fonds Kreativwirtschaft Berlin GmbH 20,14 10,01 (treuhänderisch für 39,81 15,02 15,02 die FFT Holding GmbH) 10,0 Veranstalter, dessen Programm south & browse, der FFT Holding/Frank Horsthemke, der Verlagsgruppe Madsack und VC Fonds/IBB zuzurechnen ist TIMM Deutsche Fernsehwerke GmbH Z: Zwischengesellschaften ausgeklammert XXHome Cubico Media TV GmbH Stand: 10/ Veranstalter und beteiligte Unternehmen 3.1 DFW GmbH Die mabb hat der DFW GmbH mit Bescheid vom die Zulassung für das bundesweite Fernsehvollprogramm MQUADRAT erteilt (vgl. Beschluss der KEK vom , Az.: KEK 426). Das Programm ging am unter dem Sendernamen TIMM auf Sendung. Gegenstand des Unternehmens ist die Veranstaltung digitaler Rundfunkprogramme XXX

5 5 3.2 Beteiligte An der FFT Holding halten Frank Lukas Horsthemke 68 %, Thomas Gamlich 20 %, Frank Glinski 10 % und Ingo Schmökel 2 %. Herr Horsthemke hält darüber hinaus 10,01 % der Anteile an der Veranstalterin treuhänderisch für die FFT Holding. Er und Thomas Gamlich sind zudem jeweils in Höhe von 35,76 % an dem TV- Produktionsunternehmen south & browse beteiligt, das seinerseits in Höhe von 39,8 % der Anteile an der Veranstalterin beteiligt ist Madsack Madsack ist im bundesweiten Fernsehen auch in Höhe von 90 % der Anteile an der derzeitigen Drittsendezeitveranstalterin bei RTL, der AZ Media TV GmbH, beteiligt. Die Verlagsgruppe ist im Bereich Printmedien, Hörfunk und Programmzulieferung tätig. Im Printbereich gibt sie zahlreiche Tageszeitungen (darunter Hannoversche Allgemeine Zeitung, Neue Presse, Göttinger Tageblatt, Wolfsburger Allgemeine ) und Anzeigenblätter heraus. Im Hörfunk ist die Verlagsgruppe Madsack u. a. an der Antenne Niedersachsen GmbH & Co. ( Hit Radio Antenne, 21,6 % der Anteile), der Funk und Fernsehen Nordwestdeutschland GmbH & Co. ( ffn, 13,7 % der Anteile), der Rheinlandpfälzische Rundfunk GmbH & Co. KG ( Radio RPR, 9,7 % der Anteile) sowie der HIT RADIO RTL Sachsen GmbH ( HIT RADIO RTL Sachsen, 15,4 % der Anteile) beteiligt. Die TVN Content GmbH & Co. KG ( TVN ), an der Madsack nach Erwerb des 30%igen Anteils von Studio Hamburg nunmehr sämtliche Anteile hält (vgl. Pressemitteilung von Studio Hamburg vom ), ist in Höhe von 24,90 % an south & browse beteiligt. Sie gehört, wie auch die TVN Group Film & TV Production, zur TVN Group, die u. a. als technischer Dienstleister für die Regionalfensterveranstalter von RTL und Sat.1 in Niedersachsen, Bremen und Schleswig-Holstein tätig ist. Ferner liefert TVN RTL, Sat.1 und dem MDR von eigenen Redakteuren recherchierte, selbst produzierte Reportagen, Nachrichten und Kurz-Dokumentationen zu (vgl. Geschäftsbericht 2006 von Madsack, S. 30). Die KEK hat in ihrer Entscheidung betreffend die Auswahl der AZ Media TV GmbH als Drittsendezeitveranstalterin im Programm von RTL festgestellt, dass die Medienholding der SPD, die DDVG, zwar über die Vertretung im Aufsichtsrat über einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik von Madsack verfügt, eine Beherrschung von Madsack durch die DDVG allerdings nicht feststellbar ist.

6 6 Daher konnte die Frage, ob und inwieweit politische Parteien berechtigt sind, Rundfunkunternehmen zu betreiben (dazu BVerfG, Urt. v BvF 4/03 juris), dahingestellt bleiben (vgl. im Einzelnen Beschluss der KEK i. S. Drittsendezeiten bei RTL, Az.: KEK 461-2, II 2.1.8) VC Fonds Die VC Fonds, Berlin, hat jüngst im bundesweiten Fernsehen auch eine Beteiligung in Höhe von 10 % an der Cubico Media TV GmbH, der Veranstalterin des Fernsehspartenprogramms XXHome, erworben (vgl. Beschluss der KEK vom i. S. Cubico, Az.: KEK 499). Nach Auskunft der Veranstalterin bestehen keine weiteren medienrechtlich relevanten Beteiligungen im Medienbereich. Sie ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Investitionsbank Berlin (IBB) und steht unter Verwaltung des Venture-Capital-Unternehmens IBB Beteiligungsgesellschaft mbh, Berlin, einer weiteren 100%igen Tochtergesellschaft der IBB. Der Fonds wird zu einem Teil über die Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Frauen mit EU- Mitteln gespeist und wurde speziell für den Kreativstandort Berlin aufgebaut (vgl. Pressemitteilung der IBB Beteiligungsgesellschaft mbh vom ). Die IBB, eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Anstaltslast und Refinanzierungsgarantie des Landes Berlin, ist die zentrale Förderbank des Landes Berlin; das Land Berlin ist ihr alleiniger Eigentümer. Die IBB ist auch in Höhe von 50 % der Anteile an der Medienboard Berlin-Brandenburg GmbH beteiligt, die im Bereich Filmförderung tätig ist. 4 Plattformverträge Die Veranstalterin hat einen Vertrag mit der Media Broadcasting GmbH über die Verbreitung des Programms über Satellit (Astra) geschlossen. Ferner hat die Veranstalterin einen Einspeisungsvertrag mit der Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG ( Kabel Deutschland ) in einer XXX Entwurfsfassung vorgelegt. XXX II Verfahren Die Vollständigkeitserklärung der Veranstalterin liegt vor. Die Kommission hat der mabb Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

7 7 III Medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung 1 Bestätigungsvorbehalt der KEK Beteiligungsveränderungen bei Veranstaltern und an ihnen im Sinne von 28 RStV beteiligten Unternehmen sind gemäß 29 Satz 1, 4 RStV vor ihrem Vollzug anzumelden und bedürfen der Unbedenklichkeitsbestätigung. Die Beteiligungsveränderungen sind noch nicht vollzogen, damit wird den genannten Vorschriften genügt. 2 Zurechnung von Programmen 2.1 Das Programm TIMM wird der Veranstalterin und south & browse zugerechnet ( 28 Abs. 1 Satz 1, 1. und 2. Alt. RStV). 2.2 Die Gesellschafter FFT Holding, Madsack und VC Fonds halten Beteiligungen von unter 25 % an der Veranstalterin, so dass der Zurechnungstatbestand des 28 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. RStV nicht erfüllt ist. Allerdings kommt die Zurechnung von TIMM zu diesen Gesellschaftern aufgrund eines vergleichbaren Einflusses gemäß 28 Abs. 2 Satz 1 RStV in Betracht. Dieser Zurechnungstatbestand ist auf Grundlage der Regelungen der Satzung erfüllt: Die Zurechnung gemäß 28 Abs. 2 Satz 1 RStV ist dann vorzunehmen, wenn ein Unternehmen allein oder gemeinsam mit anderen auf einen Veranstalter einen vergleichbaren Einfluss ausüben kann. Aus der Bezugnahme auf 28 Abs. 1 RStV folgt, dass der vergleichbare Einfluss demjenigen eines mit 25 % oder mehr am Kapital oder an den Stimmrechten des Veranstalters Beteiligten entsprechen muss. Erforderlich und ausreichend ist mithin das Maß der Interessenberücksichtigung, das ein Gesellschafter kraft der Veto-Position erwarten kann, die ihm die Sperrminorität für grundlegende Änderungen des Gesellschaftsverhältnisses einräumt (vgl. Beschlüsse i. S. ProSieben, Az.: KEK 007/029, I 3.2.3, und i. S. Premiere, Az.: KEK 070, III a). Dabei kommt es nicht nur auf gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an. Nach der amtlichen Begründung zu 28 Rundfunkstaatsvertrag (3. RÄndStV) sind vielmehr sämtliche satzungsmäßigen, vertraglichen oder sonstigen Einflussmöglichkeiten eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen bzw. einen Veranstalter zu berücksichtigen. Dafür sind alle maßgeblichen Umstände in

8 8 eine Gesamtbeurteilung einzubeziehen (vgl. Beschlüsse i. S. GIGA Digital, Az.: KEK 310-2, und Deluxe, Az.: KEK 319/321, jeweils III 2.1.2, und zuletzt i. S. Premiere, Az.: KEK 500, III 2.2.3). XXX Die Gesamtbetrachtung ergibt daher, dass die FFT Holding, Madsack und VC Fonds einen über ihre jeweilige anteilsmäßige Beteiligung hinausgehenden Einfluss auf wesentliche Entscheidungen der Veranstalterin gewinnen. Ihnen ist daher das Programm TIMM gemäß 28 Abs. 2 Satz 1 RStV zuzurechnen. 2.3 TIMM ist darüber hinaus gemäß 28 Abs. 2 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 2 RStV i. V. m. 16 AktG auch dem Mehrheitsgesellschafter der FFT Holding, Frank Lukas Horsthemke, zuzurechnen. Dieser hält zudem treuhänderisch für die FFT Holding einen Anteil von 10 % an der Veranstalterin und ist auch an der Gesellschafterin south & browse beteiligt. Nach den gleichen Vorschriften ist das Programm auch der Muttergesellschaft der VC Fonds, der IBB, zuzurechnen (zur Problematik der Staatsferne s. u. III 3). 2.4 Weitere Programme sind der Veranstalterin und den genannten Gesellschaftern nicht zuzurechnen. 2.5 Der als XXX Entwurf vorgelegte Plattformvertrag mit Kabel Deutschland enthält keine Regelungen, die der Plattformbetreiberin die Einflussnahme auf wesentliche Fragen der Programmgestaltung i. S. d. 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV ermöglichen. Eine Zurechnung des Programms zu Kabel Deutschland kommt auf dieser Grundlage nicht in Betracht. Die Veranstalterin ist verpflichtet, diesen Plattformvertrag sowie Verträge mit weiteren Plattformbetreibern nach ihrem Abschluss unverzüglich der zuständigen Landesmedienanstalt und der KEK vorzulegen ( 21 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 6 RStV sowie die Pflicht gemäß 29 Satz 1 RStV, geplante Änderungen sonstiger Einflüsse anzumelden). 3 Gebot der Staatsferne Die Beteiligung einer Fondsgesellschaft der IBB wirft Probleme im Hinblick auf die Staatsferne des Rundfunks auf. Der Rundfunk ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von einer staatlichen Einflussnahme sowohl im Or-

9 9 ganisations- als auch im Programmbereich abzuschirmen (vgl. BVerfGE 12, 205 (262); 31, 314 (325); 57, 295 (320); 73, 118 (152); 83, 238 (322); 90, 60 (88) sowie BVerfG, 2 BvF 4/03 vom , Absatz-Nr. 92 ff.). Auch wenn damit keine strikte Trennung von Staat und Rundfunk vorgegeben ist, so sind Möglichkeiten staatlicher Einflussnahme doch insoweit auszuschalten, als sie nicht der Herstellung oder Erhaltung der Rundfunkfreiheit dienen und durch Schranken des Grundrechts nicht gedeckt sind. Insoweit ist eine weit gehende Staatsferne zur Verwirklichung der freien Meinungsbildung anzustreben (BVerfG, 2 BvF 4/03 vom , Absatz-Nr. 97 unter Hinweis auf BVerfGE 73, 118 (182, 190); 88, 25 (35 f.)). Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben schließen eine auch mittelbare Veranstaltung von Rundfunkprogrammen durch den Staat oder durch Träger mittelbarer Staatsverwaltung sowie durch staatlich beherrschte Unternehmen des Privatrechts grundsätzlich aus. Mit ihrer Beteiligung in Höhe von 15,02 % verfügt die VC Fonds über eine Sperrminorität bei grundlegenden Entscheidungen der Veranstalterin, die zur medienkonzentrationsrechtlichen Zurechnung des Programms TIMM zu VC Fonds führt (s. o. III 2.2). Die Frage, ob dies mit dem Grundsatz der Staatsferne vereinbar ist, bedarf an dieser Stelle jedoch keiner Entscheidung: Die IBB hat ausweislich des von der mabb am vorgelegten Schreibens der IBB vom eine unwiderrufliche Selbstverpflichtungserklärung abgegeben, wonach sie sich jeglicher Einflussnahme auf das Programm von TIMM enthalten wird. Dies soll im Zusammenhang mit einer geplanten weiteren Kapitalaufstockung im Juni 2009 entsprechend im Gesellschaftsvertrag abgesichert werden. Unter diesen Voraussetzungen bestehen unter dem verfassungsrechtlichen Aspekt des Gebots der Staatsferne des Rundfunks keine Bedenken gegen die Änderung der Beteiligungsverhältnisse. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, wie sich das verfassungsrechtliche Gebot der Staatsferne zu der mit dem 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag neu eingeführten Regelung des 20 a Abs. 3 RStV verhält. Nach dieser Bestimmung darf eine Zulassung nicht an juristische Personen des öffentlichen Rechts oder Parteien bzw. an Unternehmen, die zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Parteien im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens i. S. d. 15 AktG stehen, erteilt werden. Ob dies tatsächlich den Umkehrschluss trägt, dass jede von 20 a Abs. 3 RStV nicht erfasste Beteiligung des Staates zulässig wäre und ob der

10 10 verfassungsrechtliche Grundsatz der Staatsferne für die Einflussnahme auf einen Programmveranstalter durch den Staat nicht strengere Anforderungen enthält als für politische Parteien, die sich grundsätzlich auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen können (vgl. BVerfG, 2 BvF 4/03 vom , Absatz-Nr. 95 ff.), bedarf im vorliegenden Fall daher keiner Entscheidung. 4 Vorherrschende Meinungsmacht Das Programm TIMM hat mangels Ausstrahlung noch keine Zuschaueranteile. Anhaltspunkte für die Entstehung vorherrschender Meinungsmacht aufgrund der angezeigten Beteiligungsveränderungen bei der DFW GmbH bestehen nicht. Den angezeigten Beteiligungsveränderungen stehen unter der oben genannten Maßgabe Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt nicht entgegen. (gez.) Sjurts Huber Albert Bauer Dörr Hege Hornauer Lübbert Mailänder Ring Schneider Schwarz Thaenert