Anspruch auf die Freistellung haben im Wesentlichen die Berechtigten, die auch Elterngeld beanspruchen können.

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1 Elternzeit Normen 15 ff. BEEG BEEGKSchVwV Kurzinfo Anspruch auf die Freistellung i.r.d. Elternzeit haben die Berechtigten für 36 Monate. Wird während der Elternzeit ein weiteres Kind geboren, so dauert die bereits angetretene Elternzeit an; sie wird nicht durch Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz unterbrochen. Das heißt, dass der Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld solange entfällt. Das gilt nicht, soweit eine zulässige Teilzeitarbeit geleistet wird. Die Elternzeit kann aber zur Inanspruchnahme der Schutzfristen auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden ( 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG ). Anspruch auf die Freistellung haben im Wesentlichen die Berechtigten, die auch Elterngeld beanspruchen können. Für Kinder, die seit dem geboren werden, können Eltern auch das ElterngeldPlus in Anspruch nehmen. Im Rahmen der gesetzlichen Neuregelung wurden auch Änderungen bei der Elternzeit vorgenommen. Hierauf wird im Text ergänzend hingewiesen. Information Inhaltsübersicht 1. Anspruch auf Freistellung 2. Dauer und Verteilung der Elternzeit 3. Antrag auf Elternzeit 4. Kündigung 5. Erholungsurlaub 6. Sonderzahlungen 7. Ermittlung der Anzahl von Beschäftigten oder Arbeitsplätzen 1. Anspruch auf Freistellung Der Anspruch auf Elternzeit von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ist von der familienrechtlichen Beziehung zum Kind abhängig. Der Anspruch besteht für die leibliche Mutter und den leiblichen Vater des Kindes. Voraussetzung ist, dass ihnen die Personensorge zusteht. Bei nicht verheirateten Eltern hat das Sorgerecht zunächst grundsätzlich die Mutter. Es steht beiden Elternteilen gemeinsam zu, wenn sie erklären, die Sorge gemeinsam übernehmen zu wollen, durch Heirat oder wenn ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt ( 1626a ff. BGB ). Bei getrennt lebenden Eltern, denen das Sorgerecht gemeinsam zusteht, kann jeder Elternteil beim Familiengericht das alleinige Sorgerecht beantragen. Hat die Mutter das alleinige Sorgerecht, kann der Vater beantragen, dass ihm dies übertragen wird ( 1671 BGB ). Haben leibliche Mütter oder Väter kein Personensorgerecht, kann der sorgeberechtigte Elternteil die Zustimmung zur Erziehung und Betreuung des Kindes durch den nicht sorgeberechtigten Elternteil erteilen ( 15 Abs. 1 Satz 2 BEEG ), Adoptiveltern ( 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a BEEG i.v.m BGB ), Stiefeltern ( 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b BEEG i.v.m. 1 Abs. 3 Nr. 2 BEEG ), Personen, die in der Probezeit vor der Adoption ein Kind pflegen ( 15 Abs. 1 Nr. 1b BEEG i.v.m. 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BEEG, 1744 BGB ), aok-business.de - PRO Online,

2 Personen, die ein Kind ohne familienrechtliches Personensorgerecht in Vollzeit pflegen (Kinderhilfe, 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1c BEEG i.v.m. 33 SGB VIII ), Großeltern, wenn der betreffende Großelternteil sein Enkelkind selbst betreut und erzieht und entweder ein Elternteil des Kindes minderjährig ist ( 15 Abs. 1a Nr. 1 BEEG ) oder sich im letzten oder vorletzten Jahr einer Ausbildung befindet, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres begonnen wurde und die Arbeitskraft des Elternteils im Allgemeinen voll in Anspruch nimmt ( 15 Abs. 1a Nr. 2 BEEG ). Für Geburten seit dem gilt: Großeltern haben Anspruch, wenn sich, bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen, ein Elternteil des Kindes in Ausbildung befindet (es ist keine Voraussetzung mehr, dass es sich um das letzte oder vorletzte Jahr der Ausbildung handelt). 2. Dauer und Verteilung der Elternzeit Der Anspruch auf Elternzeit besteht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes. Bei mehreren Kindern besteht der Anspruch für jedes Kind, auch wenn sich die Zeiträume bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres überschneiden. Ein Anteil von bis zu zwölf Monaten ist mit Zustimmung des Arbeitgebers auf die Zeit bis zur Vollendung des achten Lebensjahres übertragbar ( 15 Abs. 2 BEEG ), z.b. für die Betreuung des Kindes im ersten Schuljahr. Da der Zeitpunkt der Einschulung für das einzelne Kind häufig auch von einer Stichtagsregelung und seinem Geburtsdatum abhängt, wurde diese Möglichkeit bis zur Vollendung des achten Lebensjahres (und nicht nur des siebten Lebensjahres) erweitert. Allerdings ist die Übertragung nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich. Bei Adoptiv- und Pflegekindern beginnt der dreijährige Anspruchszeitraum mit der Aufnahme bei der anspruchsberechtigten Person. Für Geburten seit dem gilt: Ein Anteil von bis zu 24 Monaten kann zwischen dem dritten und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen werden. Die Zustimmung des Arbeitgebers ist nicht mehr erforderlich. Die Eltern können selbst entscheiden, wie sie die Elternzeit unter sich verteilen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Elternzeit insgesamt auf nur bis zu vier Abschnitte verteilt werden kann. Das gilt für beide Elternteile zusammen, es gibt also keine viermalige Aufteilung für jeden. Eine weitergehende Aufteilung ist nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich ( 16 Abs. 1 Satz 5 BEEG ). Für Geburten seit dem gilt: Jeder Elternteil kann seine Elternzeit auf bis zu drei Abschnitte verteilen. Eine weitere Aufteilung ist nach wie vor mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber die Inanspruchnahme eines dritten Abschnitts einer Elternzeit innerhalb von acht Wochen nach Vorlage des Antrages aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnen, wenn dieser zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes liegen soll. Nach der Begründung des Gesetzes (BT-Drs. 18/3086, S. 13) müssen die entgegenstehenden dringenden Gründe schwerwiegend sein. Das Merkmal "dringend" steigere die zu erfüllenden Anforderungen und könne mit den Worten "nahezu zwingend" oder "unabweisbar" umschrieben werden. Die Elternzeit endet vorzeitig, wenn der Arbeitgeber zustimmt oder das Kind verstirbt. Die Elternzeit kann nun zur Inanspruchnahme der Mutterschutzfristen auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden ( 16 Abs. 3 BEEG ). In diesen Fällen soll die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber die vorzeitige Beendigung der Elternzeit nur rechtzeitig mitteilen. In anderen Fällen, z.b. wegen der Geburt eines weiteren Kindes oder in besonderen Härtefällen, kann der Arbeitgeber den Beendigungswunsch nur aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen ( 16 Abs. 3 BEEG ). Wird die Elternzeit ohne die Zustimmung des Arbeitgebers beendet und hat dieser eine Ersatzkraft eingestellt, besteht gegenüber der Ersatzkraft ein außerordentliches Kündigungsrecht mit einer Frist von mindestens drei Wochen ( 21 Abs. 4 BEEG ). 3. Antrag auf Elternzeit aok-business.de - PRO Online,

3 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen die Elternzeit, wenn sie unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach der Mutterschutzfrist (acht bzw. zwölf Wochen nach der Geburt) beginnen soll, spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeit innerhalb von zwei Jahren sie Elternzeit nehmen werden ( 16 Abs. 1 BEEG ). Verlangt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Elternzeit nicht, besteht nach der Geburt des Kindes Arbeitspflicht. Erscheint der Mitarbeiter nicht zur Arbeit, darf ihm gekündigt werden ( LAG Hamm, Sa 386/12 ). Für Geburten seit dem gilt: Wer die Elternzeit beanspruchen will, muss sie für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes spätestens sieben Wochen vor deren Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Dabei muss gleichzeitig erklärt werden, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren die Elternzeit beansprucht wird. Für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr muss die Elternzeit spätestens 13 Wochen vor ihrem Beginn verlangt werden. Wird der Antrag verspätet gestellt, ist er nicht unwirksam. Die Freistellung beginnt dann aber erst nach 7 bzw. 13 Wochen ( BAG, AZR 616/93, NJW 1994, S. 2246). Bei dringenden Gründen ist ausnahmsweise auch eine angemessene kürzere Frist möglich (z.b. zu Beginn einer Adoptionspflege, soweit sich diese im Einzelfall nicht ausreichend vorplanen ließ, oder bei Frühgeburten für die Elternzeit des Vaters, 16 Abs. 1 Satz 2 BEEG ). Darüber hinaus gilt im Fall, dass sich die Elternzeit unmittelbar an die Schutzfrist anschließt, eine weitere Ausnahmeregelung. Voraussetzung ist, dass die Frist durch Umstände, die der Arbeitnehmer nicht zu vertreten hat, nicht eingehalten werden konnte. Dann muss der Antrag innerhalb einer Woche nach Wegfall des Hinderungsgrundes gestellt werden ( 16 Abs. 2 BEEG ). Der Arbeitgeber soll die Elternzeit bescheinigen. Für Geburten seit dem gilt: Bei einem Arbeitgeberwechsel ist bei der Anmeldung der Elternzeit auf Verlangen des neuen Arbeitgebers eine Bescheinigung des früheren Arbeitgebers über die bereits genommene Elternzeit durch den/die Mitarbeiter(in) vorzulegen. Da sich die Elternzeit im zulässigen Rahmen und mit Zustimmung des Arbeitgebers bis zum achten Geburtstag des Kindes verteilen kann, lässt sich von den Eltern nicht erwarten, dass sie bereits zu Beginn der Elternzeit alle zulässigen Zeitabschnitte bis zum vollendeten achten Lebensjahr verbindlich festlegen. Für einen Zeitraum von zwei Jahren ist eine solche Verpflichtung aber angemessen (siehe 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG ). Für die Anmeldung und die zeitliche Einteilung der Elternzeit ist die Schriftform notwendig. Nach 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG ist die Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen. Dieses Verlangen ist eine rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung. Zu beachten ist die strenge Schriftform i.s.d. 126 Abs. 1 BGB. Daher muss der Antrag vom Arbeitnehmer entweder eigenhändig unterschrieben oder sein Handzeichen muss notariell beglaubigt werden. Ein Telefax oder eine genügen der Schriftform nicht und führen daher nach 125 BGB dazu, dass die Erklärung nichtig ist ( BAG, AZR 145/15, AUR 2016, 261 und - 9 AZR 149/15 ). Infolge dessen treten die Rechtsfolgen des Elternzeitverlangens, wie z.b. der Sonderkündigungsschutz nach 18 BEEG nicht ein. 4. Kündigung Während der Elternzeit besteht nach 18 BEEG ein besonderer Kündigungsschutz. Der Arbeitgeber darf nicht kündigen. Die Aufsichtsbehörde kann in besonderen Fällen die Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklären. Der Kündigungsschutz beginnt, sobald die Elternzeit beim Arbeitgeber geltend gemacht wird. Zur Einhaltung der Schriftform siehe Abschnitt 3. Für Geburten seit dem gilt: Der Kündigungsschutz beginnt frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes. Eine Kündigung ist während der Elternzeit in besonderen Fällen möglich. Dies gilt insbesondere, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der Interessen des Arbeitnehmers hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen. Soll das Arbeitsverhältnis gekündigt werden, ist zunächst die Zustimmung der Aufsichtsbehörde einzuholen (vgl. hierzu VGH Bayern, ZB ). Erst wenn diese aok-business.de - PRO Online,

4 vorliegt, kann die Kündigung unter Einhaltung der maßgebenden Frist erfolgen. Einzelheiten siehe auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. Nicht ausreichend für die Zustimmung der Behörde ist der Verdacht einer strafbaren Handlung ( OVG Nordrhein-Westfalen, A 1659/12 ). Außergewöhnliche Umstände, die eine Genehmigung der Kündigung rechtfertigen, können vorliegen, wenn der Betrieb stillgelegt wird (BAG, AZR 500/03). Bei der Schließung einer Filiale ist aber selbst bei aktuell fehlender Beschäftigungsmöglichkeit in einer anderen Filiale eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber einer sich in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin im Rahmen der Interessenabwägung sozial ungerechtfertigt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bis zum Ende der Elternzeit eine neue Beschäftigungsmöglichkeit ergibt (LAG Niedersachsen, Sa 281/15). Bei Betriebsstilllegungen erklärt die zuständige Landesbehörde die Kündigung trotz der Elternzeit regelmäßig für zulässig. Für den Fall von Massenentlassungen gelten besondere Schutznormen für alle Arbeitnehmer: Sie sind anzeigepflichtig bei der Agentur für Arbeit und es bestehen Gestaltungsoptionen des Betriebsrates ( 17 KSchG ). Voraussetzung für diese besonderen Schutzvorschriften ist, dass eine bestimmte Anzahl von Entlassungen innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgt. Wegen des Genehmigungsverfahrens war jedoch für Arbeitnehmer in Elternzeit die Frist von 30 Kalendertagen regelmäßig abgelaufen, so dass der Massenentlassungsschutz nicht mehr zutraf. Das BVerfG ( BvR 3634/13 ) hat entschieden, dass dies nicht mit dem Grundgesetz ( Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 GG ) vereinbar ist. Die Auffassung des BAG ( AZR 49/12 ) führt auch zu einer faktischen Benachteiligung wegen des Geschlechts, da Elternzeit in deutlich höherem Maß von Frauen als von Männern in Anspruch genommen wird. Nach den Ausführungen des BVerfG lässt ich die Benachteiligung von Personen mit besonderem Kündigungsschutz dadurch vermeiden, dass die ihnen gegenüber erklärten Kündigungen, die allein deshalb außerhalb des 30-Tage-Zeitraumes zugehen, weil zunächst ein anderes, nicht gleichwertiges behördliches Verfahren wie die Zulässigkeitserklärung der zuständigen obersten Landesbehörde durchzuführen war, so behandelt werden, wie Kündigungen, für die die Regelungen des Massenentlassungsschutzes gelten. Nicht von dem Kündigungsverbot nach 18 BEEG erfasst wird ein nach 15 Abs. 4 BEEG zulässiges Teilzeitarbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber. Für dieses gelten die normalen Kündigungsfristen. Dagegen gilt der besondere Kündigungsschutz nach 18 Abs. 2 Nr. 2 BEEG für Personen, die während des Bezuges von Elterngeld bis zum 14. Lebensmonat des Kindes eine Teilzeitarbeit leisten, ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen Die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer kann jedoch das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten zum Ende der Elternzeit kündigen ( 19 BEEG ). Wird die Frist versäumt, kann das Beschäftigungsverhältnis nur in gegenseitigem Einvernehmen zum Ende der Elternzeit aufgelöst werden. 5. Erholungsurlaub Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub der Mutter (bzw. des Vaters/des Lebenspartners) für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen ( 17 BEEG ). Dabei wird ein Bruchteil eines Tages ab einem halben Tag aufgerundet (vgl. dazu 5 Abs. 2 BUrlG und Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 17 BEEG, Rnr. 16; weder auf- noch abrunden wollen ErfK 13. Aufl. 2013, Gallner, 17 BEEG, Rnr. 5; Tillmanns/Mutschler, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 1. Aufl. 2015, 17 BEEG, Rnr. 12). Die Kürzung nach 17 Abs. 1 BEEG verstößt nicht gegen Europarecht (LAG Schleswig-Holstein, Sa 88 a/15) und kann zu jeder Zeit während der Elternzeit und ggf. auch noch danach erklärt werden. Die Erklärung muss den Anforderungen eines Rechtsgeschäfts genügen und ist empfangsbedürftig ( BAG, AZR 725/13 m.w.n. ). Sie kann auch stillschweigend durch Kürzung erfolgen ( LAG Rheinland-Pfalz, Sa 180/13 ). Eine Kürzungserklärung ist allerdings nicht mehr rechtswirksam, wenn zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist. Mit Ende des Arbeitsverhältnisses geht der Anspruch auf Urlaub unter, und es entsteht ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung ( 7 Abs. 4 BUrlG ). Nach Aufgabe der sog. Surrogatstheorie durch die Rechtsprechung ist der Anspruch auf Urlaubabgeltung ein reiner Geldanspruch. Er unterscheidet sich danach nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber aok-business.de - PRO Online,

5 ( BAG, AZR 844/11 ). Da 17 Abs. 1 BEEG die Kürzung des Abgeltungsanspruchs nicht vorsieht, ist diese nicht zulässig ( BAG, AZR 725/13 ). Wurde der Erholungsurlaub bereits genommen, kann die Kürzung nach Ende der Elternzeit aus dem dann bestehenden Urlaubsanspruch nachgeholt werden. Hat der Arbeitnehmer bis zum Beginn der Elternzeit den zustehenden Urlaub nicht vollständig erhalten, muss dieser nach Ende der Freistellung im laufenden oder nächsten Urlaubsjahr gewährt werden ( 17 Abs. 2 BEEG ). 17 Abs. 2 BEEG geht als lex specialis der allgemeinen Regelung zur Übertragung von Urlaub in 7 Abs. 3 BUrlG vor. Der Arbeitgeber hat dabei aber ein Dispositionsrecht: Der Mitarbeiter kann nicht verlangen, dass der Resturlaub sich direkt an die Elternzeit anschließt ( ArbG Nürnberg, Ga 29/12 ). 6. Sonderzahlungen Nicht gekürzt werden dürfen Einmalzahlungen mit denen die Betriebstreue belohnt werden soll, es sei denn, der Tarifvertrag sieht ausdrücklich eine entsprechende Kürzungsmöglichkeit vor (vgl. BAG, AZR 160/92, BAG, AZR 66/93 ). Eine arbeitsvertragliche Klausel, wonach alle Fehl- und Ruhenszeiten zur Kürzung von Sonderzahlungen führen und daher auch Beschäftigungsverbote nach 3 und 15 MuSchG beinhalten, ist aufgrund der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Infolge dieser Unwirksamkeit kann dann auch keine Kürzung wegen der Elternzeit erfolgen (LAG Saarland, Sa 103/14). 7. Ermittlung der Anzahl von Beschäftigten oder Arbeitsplätzen Wird im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Anzahl der Arbeitnehmer oder der Arbeitsplätze abgestellt, so sind Beschäftigte, die sich in Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, nicht mitzuzählen, solange für sie ein Vertreter eingestellt ist ( 21 Abs. 7 i.v.m. Abs. 1 BEEG). Dies gilt nicht, wenn der Vertreter nicht mitzuzählen ist. Der Vertreter muss aber unabhängig von dem Wortlaut des 21 Abs. 7 BEEG nicht aufgrund einer Befristung mit Sachgrund nach 21 Abs. 1 BEEG eingestellt worden sein ( LAG Nürnberg, Sa 225/15 ). Maßgebend sei, ob eine Vertretung des beurlaubten Mitarbeiters stattfindet, nicht, auf welcher rechtlichen Grundlage der Vertreter beschäftigt werde. Eine Einstellung i.s.d. 21 Abs. 7 BEEG liegt nach Auffassung des Gerichts auch dann vor, wenn der Arbeitgeber keine neuen Mitarbeiter einstellt, sondern einen vorhandenen Mitarbeiter auf die Stelle des beurlaubten Arbeitnehmers versetzt aok-business.de - PRO Online,