Exposé. Titel der Dissertation. Die sittenwidrige Kündigung als Grenze der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers. Verfasserin

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1 Exposé Titel der Dissertation Die sittenwidrige Kündigung als Grenze der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers Verfasserin Mag. iur. Martina Ploderer angestrebter akademischer Grad Doktorin der Rechtswissenschaften (Dr. iuris) Wien, Juli 2012 Studienkennzahl lt. Studienblatt: A Matrikelnummer: A Studienrichtung lt. Studienblatt: Rechtswissenschaften Betreuer: ao. Univ. Prof. Dr. Martin E. Risak

2 Inhaltsverzeichnis 1. Problemstellung Forschungsstand und Fragestellung Forschungsstand Ziel der Arbeit und Forschungsfrage 5 3. Aufbau der Arbeit und methodische Herangehensweise Vorläufige Gliederung der Dissertation 6 5. Zeitplan Ressourcen Auszug aus dem Literatur- und Entscheidungsverzeichnis 9 2

3 1. Problemstellung Die Kündigung als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, hat die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zum Ziel. Anders als bei außerordentlichen Beendigungsarten, wie Entlassung oder Austritt, ist die Kündigung begründungsfrei, daher wird in diesem Zusammenhang oftmals vom freien Kündigungsrecht 1 gesprochen. Die Begründungsfreiheit des AG wird jedoch durch die Normierung einer teilweise massiven Begründungspflicht in den Bestimmungen des allgemeinen Kündigungsschutz gem 105 und 107 ArbVG, des besonderen Kündigungsschutzes 2, sowie des individuellen Kündigungsschutzes in 8, 9 und 15 AVRAG und der 12, 26 GlBG 3 begrenzt. 4 Soweit der Arbeitnehmer (AN) 5 dem Anwendungsbereich einer dieser Sonderregelungen unterliegt, kann er die Kündigung, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, bei Gericht mittels Rechtsgestaltungsklage anfechten. Neben diesen gesetzlichen Beschränkungen des Bestandsschutzes, bilden nach hl und Rsp 6 auch die guten Sitten eine Grenze für die Begründungsfreiheit von Arbeitgeberkündigungen. So normiert 879 Abs 1 ABGB: Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. Auch wenn 879 ABGB von Vertrag spricht, kann nach hl und Rsp auch eine Kündigung, als einseitiges Rechtsgestaltungsgeschäft, sittenwidrig und damit absolut nichtig sein. 7 Der Gute- Sittenverstoß ergibt sich hier ausschließlich aus den dahinter liegenden Motiven des Kündigenden 8. Soweit also keine gesetzlichen Sonderregelungen des Motivkündigungsschutzes bestehen und der Kündigung ein sittenwidriges Motiv zugrunde liegt, kann sich ein AN daher auch auf 879 ABGB berufen. Einerseits betrifft dies jene Personen, die nicht dem Anwendungsbereich des Motivkündigungsschutzes unterliegen und das Vorliegen sonstiger sittenwidriger, insb grundrechtswidriger Motive. Zu fragen ist daher, welche Fälle der sittenwidrige Kündigung denkbar sind und unter welchen Voraussetzungen die Sittenwidrigkeit des Motivs zu bejahen ist. 1 Löschnigg, Arbeitsrecht 11 (2011) Rz 7/009.; Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen 7 (2011) Rz Vgl 10 MSchG, 7 VKG, 120ff ArbVG, 15 BAG. 3 Löschnigg, Arbeitsrecht 11 Rz 7/049; Reissner in ZellKomm 20 AngG, Rz Vgl Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen 7 Rz Aufgrund der leichteren Lesbarkeit wird auf eine geschlechtsneutrale Formulierung verzichtet (zb Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin). Im Sinne der Gleichbehandlung sind jedoch immer beide Geschlechter angesprochen. 6 OGH , 9 ObA 200/93 Arb = DRdA 1994/9 (Floretta)= ZAS 1995/7 (Reissner)= WBl 1994, 55 = RdW 1994, 86 = ecolex 1993, OGH , 9 ObA 200/93 Arb , Krejci in Rummel, ABGB 2, 879 Rz 5; Trost in Löschnigg, AngG II 8 20 AngG Rz 51; Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht 2 (2012) Reissner, Lern- und Übungsbuch Arbeitsrecht 3 (2008) 108; OGH , 9 ObA 200/93 Arb

4 2. Forschungsstand und Fragestellung 2.1. Forschungsstand Sowohl in der Literatur, als auch in der Rsp finden sich wenige Hinweise auf praktische Anwendungsfälle der sittenwidrigen Kündigung. Vorwiegend stand die Frage der Normenkonkurrenz zwischen den Motivkündigungstatbeständen und der Generalklausel des 879 ABGB im Mittelpunkt. Nach heute hl und seit 1993 auch der strsp ist 879 ABGB auch auf Kündigungen anwendbar, soweit der gekündigte AN nicht dem Geltungsbereich des 105 ArbVG unterliegt oder sofern der sittenwidrige Beweggrund der Kündigung nicht von den Motivkündigungstatbeständen des 105 Abs 3 Z 1 lit a-j und 130 Abs 4 Z 1-3 ArbVG erfasst sind. Ebenso ist die Anwendung von 879 ABGB zu prüfen, soweit diese Tatbestände nicht analog anwendbar sind und auch keine andere Sonderregelung des Motivkündigungsschutzes Anwendung findet. 9 Der OGH vertrat bis 1993 die Ansicht, dass die speziellere Regelung des allgemeinen Kündigungsschutzes, die generelle Norm des 879 ABGB gänzlich verdränge und daher nur die Anfechtung einer Motivkündigung, nicht jedoch die Nichtigerklärung einer Kündigung möglich sei. Der Rückgriff auf 879 ABGB sei sowohl innerhalb, als auch außerhalb des Geltungsbereichs des allgemeinen Bestandsschutzes gänzlich ausgeschlossen. Der überwiegende Teil der Lehre war hingegen der Meinung, dass die Regelungen des allgemeinen Bestandsschutzes der Generalklausel des ABGB nur in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich derogiert dh außerhalb des Anwendungsbereichs des allgemeinen Bestandsschutzes, sowie bei Vorliegen anderer sittenwidriger Kündigungsmotive sei ein Rückgriff auf 879 ABGB möglich. Der OGH hat sich erst im Jahre 1993 mit seiner Entscheidung 9 ObA 200/93 10 der hl angeschlossen. Weniger Beachtung fand die Thematik zum Verhältnis zwischen sozialwidriger Kündigung gem 105 Abs 3 Z 2 ArbVG und der Guten-Sitten-Klausel des ABGB. Die Diskussion ist im Wesentlichen von zwei gegensätzlichen Lehrmeinungen geprägt. So geht Schrank davon aus, dass es bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit nicht nur auf subjektive, sondern ebenso auf objektive Begleitumstände ankommt. Sittenwidrigkeit kann demnach angenommen werden, wenn ein grobes Missverhältnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie geförderten Interessen vorliegt. 11 Demgegenüber steht die Lehrmeinung Florettas, der 9 Tinhofer, Der allgemeine Kündigungsschutz in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht (18. Lfg 2011) Rz OGH , 9ObA 200/93 Arb = DRdA 1994/9 (Floretta)= ZAS 1995/7 (Reissner). 11 Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung (1982)

5 selbst bei grober Sozialwidrigkeit keinen Fall der Sittenwidrigkeit annimmt. Auch auf diese Frage soll daher im Rahmen der Dissertation eingegangen werden. In der Literatur finden sich zwar allgemeine Beispiele für das Vorliegen weiterer sittenwidriger Kündigungsmotive, wie zb Eheschließung, Scheidung, Verweigerung sexueller Kontakte, die Ausübung sonstiger Freiheiten in Bereichen wie Medien, Wissenschaft oder Kunst 12, jedoch kaum detaillierte Ausführungen zu konkreten Anwendungsfällen. Auch in der Judikatur gibt es seit 1993 nur vereinzelt Entscheidungen zur Thematik der sittenwidrigen Kündigung. 13 Unter den bisherigen Dissertationen finden sich zwei Arbeiten, die sich mit der Problematik aus verschiedenen Blickwinkeln auseinander setzen. 1) Das Verhältnis der Kündigungsanfechtungsbestimmungen zu 879 ABGB von Mag. Kiesel aus 2004, die sich vorrangig mit dem allgemeinen und individuellen Kündigungsschutz und der Subsumtion der Motivkündigungstatbestände unter die Generalklausel des ABGB beschäftigt. 2) Die sittenwidrige Kündigung im europäischen Kontext von Mag. Reuss aus 2002, welche die sittenwidrige Kündigung im Zusammenhang mit anderen Möglichkeiten der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses, sowie im Kontext zu den einschlägigen europäischen Richtlinien darstellt. 14 Es existieren allerdings keine Werke, die sich mit konkreten Anwendungsbereichen oder Fällen der sittenwidrigen Kündigung beschäftigen Ziel der Arbeit und Forschungsfrage Das Ziel dieser Arbeit ist es (praxisrelevante) Fälle der sittenwidrigen Kündigung und die daraus resultierenden Rechtsfolgen im Rahmen des nationalen Rechts herauszuarbeiten. Die Forschungsfrage lautet: In welchen Fällen kann sich ein AN auf die Sittenwidrigkeit der Arbeitgeberkündigung berufen bzw welche Anwendungsfälle der sittenwidrigen Kündigung gibt es? Arbeitsfragen: Wann ist ein Kündigungsmotiv als so gravierende Verletzung des der rechtliche geschützten Interessen des AN anzusehen, dass von einer sittenwidrigen Kündigung 12 Reissner, in ZellKomm 2 20 AngG Rz 82; vgl. Trost, Rechts-oder sittenwidrige Kündigung, DRdA 1987, Vgl OGH , 9 ObA 27/94 ARD 4558/54/98; OGH , 9 ObA 76/94 RdW 1994, 359; OGH , 8 ObA 262/97 infas 1998/A79; OGH , 8 ObA 123/01y, ARD 5290/10/2002 = DRdA 2002/45 (Kallab); OGH ObA 25/02p, RdW 2003/173 = DRdA 2003, 177; OGH , 9 ObA 262/02y; OGH , 9 ObA 112/10a, ecolex 2011,145 (Eypeltauer); OGH , 9 ObA 100/06f; OGH , 9 ObA 45/12a, ua Österreichische Dissertationsdatenbank 5

6 gesprochen werden kann? Welcher Maßstab ist an die Prüfung der Sittenwidrigkeit anzulegen? In welchem Verhältnis steht der Motivkündigungsschutz gem 105 Abs 3 Z 1 ArbVG zur Sittenwidrigkeit des 879 ABGB? Kann auch eine sozialwidrige Kündigung gem 105 Abs 3 Z 2 ArbVG sittenwidrig sein? Welche anderen Anwendungsfälle der sittenwidrigen Kündigung kommen in Betracht? Welche Rechtsfolgen ergeben sich bei Vorliegen einer sittenwidrigen Kündigung? Sind die Regelungen des 105 Abs 5 ArbVG bei Vorliegen einer sittenwidrigen Kündigung analogiefähig? Besteht ebenfalls eine Aufgriffsobliegenheit des AN bei Vorliegen einer sittenwidrigen Kündigung? Welche Fristen sind dabei einzuhalten? Trägt der AN die Beweislast für das sittenwidrige Motiv des AG oder genügt die Glaubhaftmachung? Welche Auswirkungen hat dies auf das Prozesskostenrisiko? 3. Aufbau der Arbeit und methodische Herangehensweise Die vorliegende Arbeit gliedert sich in vier Teilbereiche. Der erste Teil wird sich die Arbeit neben der Problemstellung und dem Gang der Untersuchungen, zunächst mit der historischen Entwicklung des Bestandsschutzes auseinandersetzen. In einem nächsten Schritt soll der Begriff der Sittenwidrigkeit und die erhöhten Anforderungen an ihre Prüfung beleuchtet, sowie der Bezug zur arbeitsrechtlichen Kündigung aus sittenwidrigem Motiv hergestellt werden. Darüber hinaus werden auch Anregungen aus dem deutschen Recht in die Arbeit einfließen. In einem zweiten Teil wird zunächst die Abgrenzung des allgemeinen Kündigungsschutzes zur Sittenwidrigkeit erörtert. Danach ist es Ziel der Arbeit aufzuzeigen, ob und welche anderen Anwendungsfälle der sittenwidrigen Kündigung denkbar sind. Zur Beantwortung der zentralen Forschungsfrage werden die relevanten Rechtsquellen aus rechtsdogmatischer Sicht betrachtet, sowie die vorhandenen Entscheidungen dazu analysiert. Der dritte Teil beschäftigt sich mit den umfassenden Rechtsfolgen bei Vorliegen einer sittenwidrigen Kündigung. Schließlich werden in einem vierten Teil die gewonnenen Untersuchungsergebnisse dar gelegt und einer Schlussbetrachtung unterzogen. 6

7 4. Vorläufige Gliederung der Dissertation EINLEITUNG 1. Problemstellung 2. Relevanz des Themas 3. Forschungsstand 4. Gang der Untersuchungen TEIL I GRUNDLAGEN 5. Historische Entwicklung 6. Die Sittenwidrigkeit gemäß 879 ABGB 7. Die arbeitsrechtliche Kündigung als einseitiges Rechtsgeschäft 8. Exkurs: Anregungen aus dem deutschen Arbeitsrecht TEIL II ANWENDUNGSFÄLLE DER SITTENNWIDRIGEN KÜNDIGUNG 1. Einleitung und Problemstellung 2. Die Motivkündigung und ihr Verhältnis zu 879 ABGB 2.1. Problemstellung 2.2. Judikatur 2.3. Lehre 2.4. Eigene Ansicht 3. Die sozialwidrige Kündigung und ihr Verhältnis zu 879 ABGB 3.1. Problemstellung 3.2. Judikatur 3.3. Lehre 3.4. Eigene Ansicht 4. Spezielle Anwendungsfälle der sittenwidrigen Kündigung 4.1. Einleitung 4.2. Mutter- und Vaterschutz 4.3. Schutz der Präsenz- und Zivildienstpflichtigen 4.4. Weitere Anwendungsfälle 4.5. Zusammenfassung TEIL III RECHTSFOLGEN 1. Problemstellung 7

8 1.1. Absolute oder relative Nichtigkeit 1.2. Aufgriffsobliegenheit 1.3. Glaubhaftmachung 1.4. Fristen 1.5. Prozesskostenrisiko 2. Judikatur 3. Literatur und Lehre 4. Eigene Ansicht TEIL IV ZUSAMMENFASSUNG 1. Zusammenfassung 2. Schlussbetrachtungen 5. Zeitplan Wintersemester 2009/2010: Absolvierung der obligatorischen Lehrveranstaltungen der Studieneingangsphase Vorlesung Juristische Methodenlehre (Prof. Luf/ Prof. Stadler) Seminar Judikatur-und Textanalyse (Prof. Rebhahn) Wintersemester 2011/2012: Absolvierung der obligatorischen Lehrveranstaltungen Seminar aus dem Dissertationsfach Arbeitsrecht, Aktuelle Judikatur des OGH und EuGH (Prof. Kuras) Sommersemester 2012: Absolvierung der obligatorischen Lehrveranstaltungen: Seminar aus Arbeitsrecht zur Vorstellung und Diskussion des Dissertationsvorhabens (Prof. Schrammel / Prof. Risak) Seminar aus Arbeits- und Sozialrecht- für DiplomandInnen und DissertantInnen (Prof. Schrammel / Prof. Mazal) Erstgespräch mit Betreuer, Verfassung des Exposés, Abschluss der Dissertationsvereinbarung mit dem Betreuer und Einreichung des Antrages auf Genehmigung des Dissertationsvorhabens, sowie fakultätsöffentliche Präsentation Verfassen der Dissertation unter regelmäßiger Rücksprache mit dem Betreuer Wintersemester 2012/2013: Verfassen der Dissertation unter regelmäßiger Rücksprache mit dem Betreuer Geplante Fertigstellung der Rohfassung Ende

9 Absolvierung der noch ausstehenden Lehrveranstaltungen aus dem Bereich der Wahlfachkörbe Sommersemester 2013 Fertigstellung der Dissertation Angestrebte öffentliche Defensio im Mai/ Juni Ressourcen Hinsichtlich der zeitlichen Ressourcen und um mich meinem Dissertationsvorhaben vollinhaltlich widmen zu können, wurde mit dem Arbeitgeber der Antritt einer 10-monatigen Bildungskarenz per 1. März 2012 vereinbart. Die notwendigen Materialien stehen mittels Datenbanken und Bibliotheken zur Verfügung. Die Arbeit wird auf dem privaten PC verfasst. Es sind keine zusätzlichen Sach- und Finanzmittel zur Erstellung erforderlich. 7. Auszug aus dem Literatur- und Entscheidungsverzeichnis Monographien, Kommentare, Lehr- und Handbücher Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz 1 (2007) Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III 4 (2009) Eichinger/Kreil/Sacherer, Basiswissen Arbeits- und Sozialrecht 6 (2011) Ercher/Stech/Langer, Kommentar zum Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz (2005) Floretta/Strasser, Kommentar zum Betriebsrätegesetz (1973) Floretta/Strasser, Handkommentar zum österreichischen Recht Arbeitsverfassungsgesetz (1975) Floretta/Strasser, ArbVG Kommentar 2 (1988) Floretta, Rechtsdogmatisches und Rechtspolitisches zur Konstruktion und zum Inhalt des allgemeinen Kündigungs- und Entlassungsschutzes im Arbeitsrecht (1971) Gschnitzer in Klang Kommentar zum ABGB III 2 Koziol-Welser/Kletecka, Bürgerliches Recht I 13 (2006) Krejci, in Rummel, ABGB-Kommentar I (1983) Lindmayr, Handbuch der Arbeitsverfassung 7 (2009) Löschnigg, Kommentar Arbeitsrecht 11 (2011) 9

10 Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht 2 (2012) Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht System-& Praxiskommentar (2011) Rummel, ABGB-Kommentar I (1983) Schrank, Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als Schutzobjekt der Rechtsordnung (1982) Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar I 4 (2011) Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar V 2 (1997) Strasser/Jabornegg, Arbeitsverfassungsgesetz 3 (1999) Strasser/Jabornegg/Resch, Kommentar Arbeitsverfassungsgesetz I (2006) Strasser/Jabornegg/Resch, Kommentar Arbeitsverfassungsgesetz II (2012) Tinhofer, Der allgemeine Kündigungs- und Entlassungsschutz, in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht System-& Praxiskommentar (2011) Tomandl/Schrammel, Arbeitsrecht II 7 (2011) Weiß, Der besondere Bestandsschutz, in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht System-& Praxiskommentar (2011) Welser, Bürgerliches Recht II 13 (2007) Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht 2 (2011) Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen in Zeitschriften Anzenberger, Rechtsunwirksame Entlassung wegen verpönten Motivs, DRdA 1994, 409 Drs, Kündigung wegen verfrühter Bekanntgabe des Karenzurlaubs Anfechtbarkeit oder Sittenwidrigkeit der Kündigung?, RdW 1996, 315 Eichinger, Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung: auch eine politische Angelegenheit?, RdW 2009/770 Eypeltauer, Gedanken zum Kündigungsanfechtungsgrund des 105 Abs 3 Z1 lit i ArbVG, DRdA 1988, 435 Firlei, Motivkündigungen von Arbeitnehmern und kollektivrechtliche Konstruktion des allgemeinen Kündigungsschutzes in FS Rabofsky, Rechtswissenschaft und Arbeiterbewegung (Köln 1976) Floretta, Der Kündigungs- und Entlassungsschutz im österreichischen und deutschen Arbeitsrecht, ÖJZ 1953,

11 Floretta, Die sittenwidrige Kündigung im Arbeitsrecht, JBl 1954, 525 und 558 Floretta, Kündigungsschutz und sittenwidrige Kündigung, DRdA 1987, 291 Floretta, Zur Sittenwidrigkeit von Kündigungen, DRdA 1994, 134 Kallab, Unrichtige Angaben beim Einstellungsgespräch Kündigung, DRdA 2002, 490 Reissner, 879 ABGB- Sittenwidrigkeit von Kündigungen; Verhältnis von allgemeinem Kündigungsschutz und Sittenklausel, Besprechung zu 9 ObA 200/93, ZAS 1995/7 Strasser, Sittenwidrige Kündigung und Kündigungsschutz nach 25 Betriebsrätegesetz, DRdA 1958, 64 Strasser, Der Kündigungsschutz nach 25 BRG und die sittenwidrige Kündigung, JBl 1958, 173 Tomandl, Die sittenwidrige Kündigung im Lichte der Rechtsprechung des OGH, ÖJZ 1959, 33 Trost, Die rechts- oder sittenwidrige Kündigung (Ein Beitrag zur Interpretation des 105 Abs 3 Z1 ArbVG), DRdA 1987, 1 und 106 Auszug aus dem Entscheidungsverzeichnis OGH , Ob I 658/25 SZ 7/251 OGH , 4 Ob 70/58 Arb 6901, DRdA 1959, 110 (Floretta) OGH , 4 Ob 109/60 Arb 7284, JBl 1961, 292 OGH , 9 ObA 141/90 infas 1991/A11 OGH , 9 ObA 114/93 Arb = DRdA 1994, 70 = WBl 1993, 398 OGH , 9 ObA 200/93 Arb = DRdA 1994/9 (Floretta) = ZAS 1995/7 (Reissner) = WBl 1994, 55 = RdW 1994, 86 = ecolex 1993, 844 OGH , 9 Ob 13/01d OGH , 8 ObA 123/01y DRdA 2002, 490 (Kallab) OGH , 8 ObA 25/02p ASoK 2003, 278 = RdW 2003, 213 = DRdA 2003, 177 OGH , 9 ObA 262/02y OGH , 9 ObA 112/10a ARD 6145/8/2011 OGH , 9 ObA 30/10t infas 2011/A26 = DRdA 2011, 461 = RdW 2011, 352 = ZAS 2011, 318 (Reiner) 11