Beendigung von Arbeitsverhältnissen

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1 FACHZEITSCHRIFT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT MÄRZ Beendigung von Arbeitsverhältnissen Beratungsfehler bei Fremdwährungskrediten Kreditbesicherung durch Lebensversicherung Neuerungen im Corporate Governance Kodex EuGH Syfait Parallelhandel im Pharmasektor In der Krise Kurzarbeit,,Traumhaus,, Steuerbarkeit eines -Losgewinns

2 BEENDIGUNG VON SCHWERPUNKT 196 ecolex 2009 Beendigung und Krankenstand Wann kann ein Arbeitsverhältnis wegen Krankheit beendet werden? Arbeitsrechtlich ist nicht die Krankheit als solche, sondern die aus ihr resultierende Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers von Bedeutung. Obwohl das Arbeits- und Sozialrecht primär versucht, den einzelnen Arbeitnehmer im Falle einer Erkrankung abzusichern, sollen andererseits aber die wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten auftretenden negativen wirtschaftlichen Folgen einem Arbeitgeber nicht unbegrenzt aufgebürdet werden. Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Krankenstands A. Problemstellung Während der durch Krankheit geschwächte Arbeitnehmer ein besonderes Interesse am Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses hat, ist der Arbeitgeber im Gegenzug durch krankheitsbedingte Fehlzeiten mit erhöhten finanziellen Kosten und notwendig einzuführenden Überbrückungsmaßnahmen konfrontiert. In diesem Beitrag wird untersucht, unter welchen Umständen Krankenstände einen Kündigungsgrund darstellen und ob auch eine deswegen ausgesprochene Entlassung gerechtfertigt sein kann. B. Beendigungsmöglichkeiten 1. Beendigung durch Kündigung In Österreich gibt es kein pauschales Kündigungsverbot wegen Krankheit oder Krankenstands. 1 ) Zum Schutz der Arbeitnehmer wird das privatautonome Beendigungsrecht des Arbeitgebers jedoch durch den allgemeinen Bestandschutz nach 105 ff ArbVG beschränkt. Wird ein Arbeitnehmer gekündigt, kann er die Kündigung nach 105 ArbVG anfechten. Erfolgte die Kündigung aufgrund einer Krankheit des Arbeitnehmers, kann der Arbeitgeber versuchen, sie nach 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG zu rechtfertigen (personenbedingte Kündigung). 2 ) Eine Anfechtung gem 105 ArbVG ist möglich, wenn es sich um einen betriebsratspflichtigen Betrieb handelt und der Arbeitnehmer bereits sechs Monate im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist. Wenn wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden und die Kündigung nicht durch in der Person des Arbeitnehmers gelegene Umstände, die die betrieblichen Interessen nachteilig berühren, begründet ist, wird eine Anfechtung erfolgreich sein. 3 ) Als erster Prüfungsschritt ist das Vorliegen einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung beim Arbeitnehmer unter Berücksichtigung von dessen gesamten sozialen und wirtschaftlichen Lebensverhältnissen 4 ) zu prüfen. Im Falle einer Erkrankung liegt auf Seite des Arbeitnehmers oft schon allein aufgrund des angegriffenen Gesundheitszustands ein Indiz für eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung vor. 5 ) JULIA ENZELSBERGER a) Krankheit als personenbezogener Kündigungsrechtfertigungsgrund isv 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG Bejaht man eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung, hat der Betriebsinhaber die Möglichkeit, den Nachweis zu erbringen, dass die Krankenstände des Arbeitnehmers bei objektiver Betrachtung Umstände in der Person des Arbeitnehmers darstellen, die die betrieblichen Interessen konkret nachteilig berühren und daher die Beendigung rechtfertigen. Ein Verschulden des Arbeitnehmers muss nicht vorliegen, kann aber im Zuge der finalen Interessenabwägung eine Rolle spielen. 6 ) Sowohl von der Lehre 7 ) als auch von der Rsp 8 ) werden länger andauernde oder häufige Krankenstände als ein persönlich bedingter Kündigungsgrund anerkannt. Um dem erhöhten Schutzbedürfnis des kranken Arbeitnehmers gerecht zu werden, ist bei einer krankheitsbedingten Kündigung mit besonders strengen Maßstäben zu prüfen. 9 ) Insb wird verlangt, dass bei Krankheit für die Frage der personenbedingten Rechtfertigung eine Prognose über die zukünftige Entwicklung erstellt wird. Dies bedeutet, dass nicht die Krankheit als solche, sondern die aus ihr resultierenden Auswirkungen auf die betrieblichen Interessen entscheidend sind. 10 ) Die in der Person des Arbeitnehmers begründeten Umstände müssen aber nicht so gravierend sein, dass schon Dienstunfähigkeit isd 27 Z 2 AngG 11 ) gegeben oder eine Weiterbeschäftigung Mag. Julia Enzelsberger ist Assistentin am Institut für Arbeits- und Sozialrecht der Universität Wien. 1) Trattner, Kündigung im Krankenstand, ASoK 2003, 255; vgl 9 AngG und 5 EFZG, die die Entgeltfortzahlung nach Beendigung eines Arbeitverhältnisses vorsehen. 2) Schrammel, Arbeitsrecht II 6, ) Grillberger in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I 4, ) Tinhofer in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht System und Praxiskommentar (Stand 11. Lfg 2008) XVIII 2 Rz 40. 5) Karl, Die krankheitsbedingte Kündigung, ZAS 1992, ) Karl, Die sozial ungerechtfertigte Kündigung (1999) 64. 7) Wolligger in ZellKomm (2006) 105 ArbVG Rz ) OGH , 8 ObA 48/08 d; OGH , 9 ObA 120/ 91. 9) OGH , 9 ObA 193/00 y; Burgstaller, Krankheit und Kündigung, ZAS 2003, 163 (169). 10) Schrammel, Arbeitsrecht II 6, ) VwGH , Arb 6226; EA Wien , Arb 8931.

3 ecolex SCHWERPUNKT des Arbeitnehmers für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar 12 ) ist. Vielmehr genügt es, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen so weit nachteilig berühren, dass bei objektiver Betrachtung die Kündigung einem verständigen Betriebsinhaber als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheint. 13 ) b) Entscheidende Gesichtspunkte für die Interessenabwägung Die Rsp hat mehrere Abwägungsgesichtspunkte entwickelt, mit Hilfe derer im Einzelfall die Frage des Vorliegens eines personenbedingten Kündigungsrechtfertigungsgrunds geklärt wird. 14 ) Neben dem Alter des Arbeitnehmers 15 ) und der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers 16 ) sind insb das Ausmaß der krankheitsbedingten Abwesenheit in der Vergangenheit und die Prognose über die zukünftige medizinische Entwicklung 17 ) von entscheidender Bedeutung. Beispielsweise wurde ein personenbezogener Kündigungsgrund mit dem Argument angenommen, dass der Arbeitsmarkt Krankenstände im Ausmaß von rund 27% der möglichen Arbeitszeit, mangels Einsetzbarkeit der Arbeitskraft aber auch wegen des vertretungsweise nicht mehr bewältigbaren Leistungsausfalls, nicht mehr in Kauf nimmt. 18 ) Der OGH hat weiters ausgesprochen, 19 ) dass die aus einer steigenden Zahl an Krankheitstagen ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass die Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, eine Kündigung rechtfertigen können, aber andererseits auch darauf hingewiesen, dass bei erkennbarer Besserungstendenz diese ebenso zu berücksichtigen ist. 20 ) Unabhängig von den absoluten Fehlzeiten eines Arbeitnehmers hält die Rsp es auch für zulässig, aufgrund negativer Auswirkungen auf das Betriebsklima die Kündigung auszusprechen. 21 )DaRsp 22 ) und Lehre 23 ) übereinstimmen, dass bei einer durch betriebliche Umstände verursachten Erkrankung eine gesteigerte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers besteht, ist auch die Ursache einer Erkrankung mitzubedenken. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung werden aber nicht nur die soziale Situation des Arbeitnehmers, sondern auch die Auswirkungen auf den Betrieb berücksichtigt. In Hinblick auf die Größe des Betriebs und die Beschäftigtenzahl ist insb zu fragen, welche Arbeiten der erkrankte Arbeitnehmer verrichtet hat und wie viele andere Arbeitnehmer ihn im Fall seiner Verhinderung vertreten können. 24 )IZm diesem Aspekt steht die Frage, wie schlimm die Auswirkungen der krankheitsbedingten Abwesenheit auf den gesamten Betriebsablauf sind. Primär soll der Arbeitgeber versuchen, den Arbeitsausfall eines Mitarbeiters durch organisatorische Überbrückungsmaßnahmen zu kompensieren. Wie weit diese Organisationsverpflichtung reicht, ist abhängig von der konkreten Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers. Von einer erhöhten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers geht 105 Abs 3 ArbVG insb bei älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmern aus. 25 ) Bezüglich der durch Krankenstände auftretenden finanziellen Mehrbelastung für den Arbeitgeber ist anzumerken, dass die aus der gesetzlich geregelten Entgeltfortzahlungspflicht erwachsenden Kosten nicht miteinberechnet werden, da sonst die intendierte Arbeitnehmerschutzfunktion konterkariert würde. Zu beachten sind also nur Mehrausgaben, etwa aufgrund zusätzlich anfallender Überstunden. 26 ) Ist der Betrieb in einer schlechten wirtschaftlichen Gesamtlage, 27 ) kann auch dies ins Treffen geführt werden, wenn die krankheitsbedingte Kündigung zur Sicherung anderer Arbeitsplätze als adäquate Maßnahme erscheint. Ob eine krankheitsbedingte Kündigung im Einzelfall gerechtfertigt ist, hängt letztlich davon ab, ob die vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Fortsetzungsinteresse des Arbeitnehmers vorgeht. Das alleinige Abstellen auf eine bestimmte Krankenstandsdauer ist nicht ausreichend. 2. Beendigung durch Entlassung Bei der Frage, ob eine Entlassung wegen Krankheit auf den Tatbestand der Dienstunfähigkeit gestützt werden kann, ist man in Literatur und Rsp teils unterschiedlicher Auffassung. Wird eine Entlassung vom Arbeitgeber ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ausgesprochen, steht einem Arbeitnehmer die Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit (vgl 1.) im Rahmen des allgemeinen Entlassungsschutzes gem 106, 107 ArbVG offen. a) Dienstunfähigkeit als Entlassungsgrund Dienstunfähigkeit isv 27 Z 2 AngG und 82 lit b GewO liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer, mangels Vorliegen der körperlichen, geistigen und rechtlichen Voraussetzungen, völlig und dauerhaft nicht in der Lage ist, die von ihm geschuldete Tätigkeit zu leisten. Die Dienstunfähigkeit ist an den Erfordernissen des konkreten Arbeitsplatzes zu messen 28 ) und darf nicht 12) OGH , 9 ObA 145/02 t. 13) Schrammel, Arbeitsrecht II 6, 262; OGH , 9 ObA 146/93 Arb ) Vgl Kollros/Gauss, Ratgeber Krankenstand (2008) 79; Karl, Die sozial ungerechtfertigte Kündigung 64 ff; Runggaldier, Die krankheitsbedingte Kündigung, ZAS 1982, 130 (134 ff). 15) OGH , 8 ObA 172/98 x. 16) OGH , 8 ObA 79/02 d. 17) OGH , 9 ObA 120/91; EA Leoben Arb ) OGH 9 ObA 120/91. 19) OGH , 8 ObA 9/08 v; OGH , 8 ObA 110/ 06 v; OGH , 8 ObA 230/01 h auch Entscheidungen bzgl Krankenstandsprognosen zu 42 Abs 2 Z 2 Wr. VBO können laut Schrank/Mazal, Arbeitsrecht 4, 306 für das ArbVG herangezogen werden. 20) OGH , 9 ObA 135/06 b. 21) OGH , 9 ObA 120/91; OGH , 9 ObA 180/ ) EA Graz , Arb 8368; VwGH Arb ) Runggaldier, Die krankheitsbedingte Kündigung, ZAS 1982, 130 (136). 24) Karl, Die krankheitsbedingte Kündigung, ZAS 1992, 152 (156). 25) Tinhofer in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht System und Praxiskommentar, XVIII 2 Rz ) Karl, Die sozial ungerechtfertigte Kündigung ) EA Amstetten Arb ) OGH , 8 ObA 157/02 z. BEENDIGUNG VON

4 BEENDIGUNG VON SCHWERPUNKT 198 ecolex 2009 bloß vorübergehend, sondern muss von so langer Dauer sein, dass dem Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalls eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. 29 ) Auch wenn die Dienstunfähigkeit nur von vorhersehbarer Dauer ist, kann es dem Arbeitgeber manchmal unzumutbar sein, das Arbeitsverhältnis für den entsprechenden Zeitraum aufrechtzuerhalten. 30 ) Laut Rsp berechtigt auch eine krankheitsbedingte Abwesenheit zur Entlassung, wenn diese zu einer dauernden Dienstunfähigkeit führt. 31 ) Teile der Lehre 32 ) kritisieren diese Ansicht und argumentieren, dass durch die Schaffung der Ausnahme von Krankheit beim Entlassungstatbestand wegen längerer Dienstverhinderung ( 27 Z 5 AngG) auch die Subsumtion der Krankheit unter den Begriff Dienstunfähigkeit unzulässig wurde. ME ist dieser Meinung nicht zu folgen, weil im Gegensatz zum Tatbestand der längeren Dienstverhinderung bei der Dienstunfähigkeit der Blick auf das zukünftige Unvermögen der Diensterfüllung gerichtet ist und nicht auf Abwesenheiten in der Vergangenheit abgestellt wird. 33 ) Eine andere Auffassungsdifferenz bei diesem Entlassungsgrund stellt sich bezüglich der Frage des Eintrittszeitpunkts der Leistungsbeeinträchtigung. Manche 34 ) berufen sich auf den genauen Wortlaut des 27 Z 2 AngG unfähig ist und leiten daraus ab, dass von diesem Tatbestand nur schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses bestandene Dienstunfähigkeit erfasst ist. Diese Wortinterpretation ist nicht zwingend und 27 Z 2 AngG wird von der Rsp 35 ) vielmehr in dem Sinne verstanden, dass der Tatbestand erfüllt ist unabhängig davon, ob die Dienstunfähigkeit vor oder nach Beginn des Arbeitsverhältnisses entstanden ist solange die Dienstunfähigkeit im Zeitpunkt der Entlassung vorliegt. Da letztlich auch Mosler und Binder aufgrund des bloß demonstrativen Charakters der Aufzählung der Entlassungstatbestände des 27 AngG eine Entlassung wegen nachträglicher Dienstunfähigkeit bei Hinzutreten weiterer Komponenten (zb Verschulden) für zulässig erachten, sind die praktischen Folgen der Auffassungsdivergenz gering. 36 ) Der OGH judiziert, dass ein Arbeitnehmer durch Krankenstände, die ihn laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, für die Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet ist. Auf welche Gründe diese berechtigten Krankenstände zurückzuführen sind, ist nicht erheblich. 37 ) Bei durchgehend lang dauernden Krankenständen ist eine mögliche Dienstunfähigkeit ebenso ausgehend von der bereits konsumierten Dauer des Krankenstands sowie der Prognose des weiter zu erwartenden Krankenstands zu beurteilen. Eine starre Grenze lässt sich aber auch hier nicht finden. 38 )Verneint wurde die Dienstunfähigkeit beispielsweise einmal bei einem fünfmonatigen Krankenstand, dessen Ende zum Zeitpunkt der Entlassung ungewiss war. 39 ) Wichtig ist festzuhalten, dass ein Arbeitgeber nicht im Falle eines jeden längeren Krankenstands von der subjektiven Annahme der zukünftigen Dienstunfähigkeit ausgehen darf, sondern dass er sich vielmehr über den zu erwartenden Heilungsverlauf ausreichend zu informieren hat, andernfalls er riskiert, dass sich eine ausgesprochene Entlassung als unberechtigt erweist. 40 ) b) Abgrenzung zur Behinderung Durch die im Behinderteneinstellungsgesetz eingeführte Möglichkeit der Anfechtung einer Kündigung oder Entlassung wegen Behinderung gem 7 f BEinstG (zusätzlich zum Instrumentarium des allgemeinen Bestandschutzes) ist auf die Abgrenzungsproblematik zwischen Krankheit und Behinderung hinzuweisen. 41 ) Gemäß der Legaldefinition des 3 BEinstG liegt eine Behinderung vor, wenn eine Funktionsbeeinträchtigung für einen Mindestzeitraum von voraussichtlich mehr als sechs Monaten und eine aus ihr resultierende Erschwernis bei der Teilhabe am Arbeitsleben gegeben ist. Da durch diese Definition der vorübergehende totale Verlust der Arbeitsfähigkeit, wie anzunehmen bei Krankenstand, nicht umfasst ist, kann man sich bei regulärem Krankenstand nicht auf das BEinstG berufen. Wenn allerdings ein Arbeitnehmer in Folge einer länger andauernden Erkrankung nicht mehr voll leistungsfähig, sondern für mehr als 6 Monate bloß beschränkt arbeitsfähig ist, ist bei einer Beendigung auch an 7 f BEinstG zu denken. 42 ) C. Auswirkungen der Beendigung auf die Entgeltfortzahlung Für den Fall der Kündigung, der vorzeitigen Entlassung ohne wichtigen Grund oder des gerechtfertigten Austritts hat der Gesetzgeber in 9 Abs 1 AngG und 5 EFZG geregelt, dass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei weiter andauernder Arbeitsunfähigkeit für die nach dem jeweiligen Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen bleibt, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet. Der Arbeitgeber soll sich durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht von seiner Pflicht zur Entgeltfortzahlung befreien können. 43 ) Aufgrund der taxativen Aufzählung der 29) OGH , 8 ObA 46/08 k; OGH , 9 ObA 186/ 93 querschnittsgelähmter Berufsfußballer; OGH , 9 ObA 177/88 krankheitsbedingte Gehirnschrumpfung. 30) OGH , 8 ObA 21/03 a. 31) OGH , 9 ObA 186/93. 32) Binder, Glosse zu OGH 9 ObA 186/93, DRdA 1994, 320 (321); Pfeil in Zellkomm 27 AngG Rz ) So auch Schrammel, Arbeitsrecht II 6, ) Mosler, Anm zu OGH 4 Ob 50/81 und OGH 4 Ob 68/82, DRdA 1985, 215 (217); Binder, Die Beendigung arbeitsvertraglicher Bindungen bei Eintritt dauernder Leistungsunmöglichkeit in FS Strasser (1983) 271 (273). 35) OGH , 4 Ob 50/81. 36) Kuderna, Das Entlassungsrecht (1994) ) OGH , 9 ObA 85/93. 38) OGH , 8 ObA 103/06 i. 39) OGH , 9 ObA 68/02 v. 40) Grillberger in Löschnigg, Angestelltengesetz Band II 8 (2007) 27 AngG Rz ) Vgl EuGH , C-13/05 (Chacón Navas), Rz 44 ff; s auch Pacic, Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Alkoholikern, RdW 2007, 542 (545). 42) Schrank/Tomandl, Ausgewähltes zum neuen Behindertenschutz, ZAS 2006, 200 (201). 43) Reissner, Arbeitsvertragsbeendigung und Krankenstand in Resch, Krankenstand (2007) 49.

5 ecolex SCHWERPUNKT Beendigungsarten in 9 Abs 1 AngG und 5 EFZG trifft den Arbeitgeber im Falle einer einvernehmlichen Auflösung nach der Beendigung keine Pflicht zur Entgeltfortzahlung mehr, wie der VwGH 44 ) kürzlich bestätigt hat. Bezüglich des Krankengeldanspruchs gem 138 ASVG gilt für die behandelten Fälle, dass bei Einhaltung der übrigen Voraussetzungen auch nach Ende der Entgeltfortzahlung trotz Beendigung des Pflichtversicherungsverhältnisses noch ein Anspruch auf Krankengeld besteht, da für den Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an den Zeitpunkt des erstmaligen Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, welcher während aufrechter Versicherung eintrat, angeknüpft wird. Betreffend der Bezugsdauer von Krankengeld ist anzumerken, dass die Zeiten, in denen der Arbeitgeber volle Entgeltfortzahlung leistet, nicht auf die Höchstdauer des Krankengelds angerechnet werden ( 140 ASVG). 44) VwGH , 2006/08/0325; Rauch, Auflösung des Arbeitsverhältnisses während eines Krankenstandes, ASoK 2003, 410. SCHLUSSSTRICH Ein Arbeitnehmer muss nicht fürchten, dass ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis sofort beendet, wenn er einmal krank ist. Eine Krankheit kann aber einen berechtigten Beendigungsgrund darstellen, wenn es sich um eine lang andauernde Krankheit handelt, wenn häufige Krankenstände auch in Zukunft zu erwarten sind oder aufgrund der Krankheit Dienstunfähigkeit eintritt. BEENDIGUNG VON