Inbound und Outbound Sitzverlegungen: Grenzüberschreitender Formwechsel als Gestaltungsoption

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1 Inbound und Outbound Sitzverlegungen: Grenzüberschreitender Formwechsel als Gestaltungsoption Mai 2014 Boston Brüssel Chicago Düsseldorf Frankfurt a. M. Houston London Los Angeles Miami Mailand München New York Orange County Paris Rome Silicon Valley Washington, D.C. Strategische Allianz mit MWE China Law Offices (Shanghai)

2 1. Executive Summary Die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Gesellschaften, mit der Folge eines Formwechsels in eine im Zuzugsstaat zulässige Rechtsform, ist die zeit- und kostengünstige Alternative zur bislang gebräuchlichen grenzüberschreitenden Verschmelzung. Gesellschaften bietet sich so die einfache Möglichkeit, unter Wahrung der Identität des Rechtsträgers Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen umzusetzen. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung ist steuerlich im Vergleich zur grenzüberschreitenden Verschmelzung in verschiedenen Situationen vorteilhaft. 2. Ausgangslage Zur Überführung einer Gesellschaft in einen anderen Staat bietet sich als effiziente Lösung die Sitzverlegung über die Grenze an. Gesellschaftsrechtlich kommt es damit zu einem Formwechsel in eine Gesellschaftsform des Zuzugsstaats (z.b. bei Zuzug nach Deutschland eine GmbH). Die Anwendungsfälle sind vielfältig: a) Nach Unternehmenskäufen oder im Zuge von Konzernumstrukturierungen sollen Unternehmensteile in einen anderen Staat verlagert werden (beispielsweise als ausländisches Service Center oder IP-Gesellschaft). b) Das Geschäft einer Gesellschaft ist auf den Markt eines anderen Staats konzentriert (beispielsweise eine britische Ltd., die de facto nur in Deutschland tätig ist). Der hohe administrative Aufwand der ausländischen Rechtsform (etwa für Jahresabschluss und Steuererklärung) soll künftig vermieden werden. c) Funktionslos gewordene Gesellschaften (z.b. leere Holdinggesellschaften nach einem Exit) sollen in einem Staat mit flexibler Rechtsordnung kurzfristig liquidiert werden

3 Die bislang bereits zur Verfügung stehenden Alternativen einer SE sowie der grenzüberschreitenden Verschmelzung sind in der praktischen Durchführung regelmäßig zeit- und kostenintensiv. Das OLG Nürnberg hat nunmehr als erstes deutsches Obergericht einen grenzüberschreitenden Formwechsel einer ausländischen Kapitalgesellschaft in eine deutsche GmbH zugelassen (Fall 1). Mit dem Zuzug ausländischer Gesellschaften nach Deutschland durch Formwechsel wird Unternehmen eine zeit- und kostengünstige Gestaltungsoption gegeben. In der Regel dürfte gleichermaßen auch ein Wegzug deutscher Gesellschaften ins Ausland durch Sitzverlegung und Formwechsel möglich sein (Fall 2). Nachfolgend geben wir einen kurzen Überblick über gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte eines solchen grenzüberschreitenden Formwechsels. 3. Gesellschaftsrechtliche Aspekte Der Beschluss des OLG Nürnberg (Beschluss vom 19. Juni 2013, Az. 12 W 520/13) betrifft die Eintragung einer ursprünglich in Luxemburg registrierten Société anonyme à responsabilité limitée (S.à r.l) als deutsche GmbH im Handelsregister des Amtsgerichts Fürth. Nachdem die Gesellschafter die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft unter Formwechsel in eine GmbH beschlossen hatten, wurde die Gesellschaft aus dem luxemburgischen Handelsregister wegen Sitzverlegung ins Ausland gelöscht und in Deutschland die Eintragung ins Handelsregister als GmbH beantragt. Das OLG Nürnberg hat die ablehnende Entscheidung des Handelsregisters aufgehoben und den Formwechsel als wirksam erachtet. Der grenzüberschreitende Formwechsel die Verlegung des Satzungssitzes einer Gesellschaft über die Staatsgrenze mit gleichzeitigem Formwechsel in eine Rechtsform des Zuzugsstaates ist identitätswahrend. Das bedeutet, die Ursprungsgesellschaft und Zielgesellschaft sind derselbe Rechtsträger, es ändert sich lediglich dessen Form. Abgeschlossene Verträge und Eigentumspositionen bestehen fort, d.h. es ist keine Übertragung erforderlich. Vertragliche Sonderkündigungsrechte (Change of Control-Klauseln) werden in aller Regel nicht ausgelöst. Genehmigungen für den Betrieb dürften regelmäßig ebenfalls fortbestehen. Die Entscheidung des OLG Nürnberg basiert auf dem VALE-Urteil des EuGH (Urteil vom 12. Juli 2012, Az. C- 378/10). Hiernach gebietet die europäische Niederlassungsfreiheit, dass ein grenzüberschreitender Formwechsel unter den gleichen Voraussetzungen, wie der Formwechsel einer inländischen Gesellschaft ermöglicht werden muss. Das deutsche Umwandlungsrecht erlaubt jedoch einen Formwechsel nur Rechtsträgern mit Sitz im Inland ( 1 Abs. 1 UmwG). Auf der Grundlage des VALE-Urteils erkennt das OLG Nürnberg an, dass das deutsche Umwandlungsrecht europarechtskonform auszulegen und auf den grenzüberschreitenden Formwechsel entsprechend anzuwenden ist. Unternehmen wird damit die Möglichkeit zur Umwandlung einer ausländischen Gesellschaft in eine (formwechslungsfähige) deutsche Gesellschaftsform gegeben, die insbesondere kosten- und zeiteffizienter als bisherige Gestaltungsalternativen ist. Unerlässlich bleibt es jedoch, sich mit den beteiligten Registern und juristischen Beratern abzustimmen. 4. Steuerrechtliche Aspekte Der Zu- oder Wegzug einer Kapitalgesellschaft durch identitätswahrende Verlegung ihres Sitzes und damit ihrem Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft nach dem Recht des Zuzugsstaats ist aus ertragsteuerlicher Sicht (steuerliche Verluste, Zinsvorträge, Exit Taxation) wie auch mit Blick auf die Grunderwerbsteuer relevant

4 4.1 Steuerliche Verluste / Zinsvorträge Die Sitzverlegung einer Kapitalgesellschaft über die Grenze nach Deutschland (Fall 1) ist für den Fortbestand deutscher (i) steuerlicher Verluste sowie (ii) Zinsvorträge unter der Zinsschranke unschädlich: War eine ausländische Kapitalgesellschaft bislang mit der Tätigkeit in einer deutschen Betriebsstätte beschränkt steuerpflichtig, wird die Kapitalgesellschaft mit einer Sitzverlegung nach Deutschland und damit ihrem Formwechsel in eine GmbH oder AG künftig in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig ( 1 Abs. 1 KStG). Bestand bereits eine inländische Geschäftsleitung der ausländischen Kapitalgesellschaft (z.b. bei einer in Deutschland geführten britischen Ltd.), war die Kapitalgesellschaft bereits vor der Sitzverlegung in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig. In Deutschland in einer bereits bestehenden und im Zuge der Sitzverlegung fortgeführten Betriebsstätte entstandene steuerliche Verluste entfallen bei einem relevanten Anteilseignerwechsel ( 8c KStG) oder nach UmwStG in manchen Umwandlungsfällen. Durch die Sitzverlegung nach Deutschland tritt kein Anteilseignerwechsel ein. Obwohl aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ein grenzüberschreitender Formwechsel vollzogen wird, findet aus steuerrechtlicher Sicht keine Umwandlung i.s.d UmwStG statt. Daher bleiben die steuerlichen Verluste beim Zuzug durch Sitzverlegung bestehen. Für den Zinsvortrag unter der Zinsschranke gilt Entsprechendes ( 4h Abs. 5 S. 3 EStG). Verlegt eine deutsche Kapitalgesellschaft hingegen ihren Verwaltungs- und Satzungssitz ins Ausland (Fall 2) und führt keine deutsche Betriebsstätte fort, erlischt ihre Steuerpflicht in Deutschland. Damit entfallen ihre deutschen steuerlichen Verluste und Zinsvorträge. Beim Zuzug einer Kapitalgesellschaft nach Deutschland können sich jedoch Auswirkungen auf ihre ausländischen steuerlichen Verluste u.ä. ergeben. Dies ist bei der Steuerplanung im Einzelfall zu berücksichtigen. 4.2 Besteuerung stiller Reserven (Exit Taxation) Die grenzüberschreitende Sitzverlegung ist ertragsteuerlich relevant, soweit infolge der Sitzverlegung das Besteuerungsrecht für Wirtschaftsgüter mit stillen Reserven erlischt (Exit Taxation). Dies ist der Fall, wenn Wirtschaftsgüter nicht in einer Betriebsstätte des bisherigen Sitzstaates verbleiben, sondern in den Zuzugsstaat verbracht bzw. diesem steuerlich zugeordnet werden und dem Zuzugsstaat das Besteuerungsrecht (nach Doppelbesteuerungsabkommen) zusteht. Deutschland besteuert die stillen Reserven von Wirtschaftsgütern, über die es das Besteuerungsrecht durch Verbringung in eine ausländische Betriebsstätte verliert ( 4 Abs. 1 S. 4 EStG). Dies ist beim Wegzug einer GmbH durch Verlegung des Verwaltungs- und Satzungssitzes ins Ausland (Fall 2) der Fall, wenn die Wirtschaftsgüter künftig der ausländischen Betriebsstätte im Zuzugsstaat steuerlich zuzuordnen sind. Das deutsche Steuerrecht ermöglicht insoweit anstelle der Sofortversteuerung bislang nur eine Verteilung des Steuereffekts linear auf fünf Jahre ( 4g EStG). Sorgfältige Gestaltung ist auch bei einer outbound Sitzverlegung von zwischenzeitlich leeren deutschen (Holding)Gesellschaften, die allerdings noch Verbindlichkeiten (beispielsweise im Konzern) haben, geboten. Die Verhältnisse sind so zu gestalten, dass durch die grenzüberschreitende Sitzverlegung kein steuerpflichtiger Sanierungsgewinn ausgelöst wird. Entsprechende Steuerplanung mit Blick auf eine mögliche Exit Taxation ist auch nach ausländischem Steuerrecht beim Zuzug einer Kapitalgesellschaft durch Sitzverlegung nach Deutschland (Fall 1) erforderlich. 4.3 Grunderwerbsteuer Hält die Gesellschaft in Deutschland belegenen Grundbesitz, löst die Sitzverlegung über die Grenze keine Grunderwerbsteuer aus. Mit der identitätswahrenden Sitzverlegung bleibt die Gesellschaft ohne Unterbrechung als aus Grunderwerbsteuersicht unveränderter Rechtsträger bestehen. Durch die grenzüberschreitende Sitzverlegung wird keiner der Tatbestände des 1 GrEStG verwirklicht

5 AUTOREN Dr. Clemens Just Dr. Kian Tauser (Frankfurt a. M.) (München) Anna Steudner Mehr Informationen über unserer Kanzlei erhalten Sie hier: Der Inhalt dieses Dokuments, einschließlich des Designs, Textes, der Graphiken sowie deren Auswahl und Zusammenstellung ist Eigentum von McDermott Will & Emery. Bestimmte Inhalte dieses Dokuments sind für die Nutzung durch Dritte im Rahmen entsprechender Verträge mit McDermott Will & Emery bestimmt. Das Copyright für dieses Dokument liegt bei McDermott Will & Emery ( McDermott Will & Emery. Alle Rechte vorbehalten). Der Inhalt dieses Dokuments wird ausschließlich zu Informationszwecken zur Verfügung gestellt: Hierdurch erfolgt keine Rechtsberatung. Die hier zur Verfügung gestellten Informationen ersetzen nicht die anwaltliche Beratung in rechtlichen, buchhalterischen, steuerlichen oder sonstigen Fragen McDermott Will & Emery. Die folgenden Gesellschaften werden zusammen als "McDermott Will & Emery," "McDermott" oder "die Sozietät" bezeichnet: McDermott Will & Emery LLP, eine limited liability partnership mit verschiedenen Standorten in den USA, McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP, eine limited liability partnership mit zwei Standorten in Deutschland, McDermott Will & Emery UK LLP, eine in England und Wales eingetragene Limited Liability Partnership mit Niederlassung im Vereinigten Königreich, McDermott Will & Emery AARPI, McDermott Will & Emery Belgium LLP, eine limited liability company mit einem Standort in Belgien und McDermott Will & Emery Studio Legale Associato, eine professional association mit zwei Standorten in Italien. Diese Gesellschaften sind vertraglich verbunden. McDermott Will & Emery arbeitet in einer strategischen Allianz mit MWE China Law Offices, eine in der Volksrepublik China zugelassene Kanzlei mit Sitz in Shanghai