STEFAN SEILER. Strafprozessrecht. 15., überarbeitete Auflage

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1 STEFAN SEILER Strafprozessrecht 15., überarbeitete Auflage

2 Strafprozessrecht von Dr. Stefan Seiler ao. Universitätsprofessor für Strafrecht und Strafverfahrensrecht 15., überarbeitete Auflage Wien 2016

3 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Alle Angaben in diesem Fachbuch erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr, eine Haftung der Autoren oder des Verlages ist ausgeschlossen. 15., überarbeitete Auflage Facultas Verlags- und Buchhandels AG facultas Universitätsverlag, 1050 Wien, Österreich Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und der Verbreitung sowie der Übersetzung, sind vorbehalten. Satz: Wandl Multimedia-Agentur Druck: Finidr, s.r.o., Český Těšín Printed in the EU ISBN:

4 Vorwort Das vorliegende Lehrbuch soll Einblick in die Grundzüge des österreichischen Strafprozessrechts geben. Die inhaltliche Gewichtung orientiert sich vorrangig an den Bedürfnissen der Praxis. Die herangezogenen Beispiele sind zum überwiegenden Teil der Judikatur entnommen worden. Sie sollen die oft sehr komplexe Gesetzesmaterie einprägsam veranschaulichen und gleichzeitig einen Überblick über die einschlägige Rechtsprechung vermitteln. Die Wichtigkeit, sich bereits während des Studiums eine Kenntnis der einschlägigen Judikatur zu verschaffen, kann nicht genug betont werden. Nach dem Verständnis der StPO kann es immer nur eine rechtsrichtige und damit allein maßgebliche Rechtsansicht geben, nämlich die des OGH (OGH , 11 Os 25/11b EvBl-LS 2011/129; dazu auch Ratz Anm zu EvBl-LS 2016/31). Die Neuauflage berücksichtigt bereits das Strafprozessrechtsänderungsgesetz I 2016 (BGBl I 2016/26). Die Judikatur ist bis August 2016 eingearbeitet worden. Zitierte ohne nähere Bezeichnung sind solche der StPO. Stefan Seiler Seiler, Strafprozessrecht 15 5

5 Inhaltsverzeichnis Vorwort Abkürzungsverzeichnis Kapitel Einführung in das Strafprozessrecht 1. Die Aufgabe des Strafprozesses Schrifttum und Judikaturfundstellen Die Auslegung strafprozessualer Normen Der Geltungsbereich strafprozessualer Normen I. Der zeitliche Geltungsbereich II. Der räumliche Geltungsbereich III. Der sachliche Geltungsbereich IV. Der persönliche Geltungsbereich Die leitenden Grundsätze des Strafprozessrechts I. Der Grundsatz der Amtswegigkeit ( 2) A. Allgemeines B. Privatanklagedelikte C. Ermächtigungsdelikte D. Legalitätsprinzip II. Der Anklagegrundsatz ( 4) III. Der Grundsatz der objektiven Wahrheitserforschung IV. Der Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit ( 12, 13) V. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung in dubio pro reo ( 14) VI. Der Grundsatz der Öffentlichkeit ( 12) VII. Der Grundsatz der Laienbeteiligung Kapitel Gerichtsaufbau und Zuständigkeit 1. Allgemeines Die sachliche Zuständigkeit I. Im Ermittlungsverfahren II. Im Haupt- und Rechtsmittelverfahren A. Das Bezirksgericht (BG) B. Das Landesgericht (LG) Seiler, Strafprozessrecht 15 7

6 Inhaltsverzeichnis C. Das Oberlandesgericht (OLG) D. Der Oberste Gerichtshof (OGH) Die örtliche Zuständigkeit I. Im Ermittlungsverfahren II. Im Hauptverfahren Zuständigkeit bei Vorliegen eines Zusammenhanges zwischen mehreren Tätern bzw mehreren Straftaten I. Konsequenzen der Konnexität im Ermittlungsverfahren ( 26) II. Konsequenzen der Konnexität im Hauptverfahren ( 37) Die Trennung von Verfahren I. Im Ermittlungsverfahren ( 27) II. Im Hauptverfahren ( 36 Abs 4) Delegierung der Zuständigkeit ( 28, 39) Die Beachtung der Unzuständigkeit Kapitel Gerichtspersonen und Ausschließungsgründe 1. Richter und Protokollführer Ausschließungsgründe I. Ausschließungsgründe für das gesamte Verfahren ( 43 Abs 1) II. Ausschließungsgründe für bestimmte Verfahrensteile III. Anzeige der Ausgeschlossenheit ( 44) IV. Die Entscheidung über die Ausschließung ( 45) V. Befangenheit von Kriminalpolizei und Staatsanwaltschaft ( 47) Kapitel Prozessparteien 1. Der Beschuldigte I. Allgemeines II. Verdächtiger Beschuldigter ( 48 Abs 1 Z 1 u 2) III. Die Rechte des Beschuldigten ( 49) IV. Rechtsbelehrung ( 50) Der Verteidiger I. Allgemeines Rechte des Verteidigers II. Wahlverteidiger III. Notwendige Verteidigung ( 61 Abs 1)... 73

7 Inhaltsverzeichnis A. Amtsverteidiger ( 61 Abs 3) B. Verfahrenshilfeverteidiger ( 61 Abs 2) IV. Verteidigung des festgenommenen Beschuldigten Der Machthaber ( 455 Abs 2) Der Haftungsbeteiligte ( 64) Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden Die Staatsanwaltschaft (StA) Der Privatankläger (PA) Das Opfer I. Opferbegriff II. Die Rechte des Opfers ( 66) III. Besonders schutzbedürftige Opfer ( 66a) IV. Der Privatbeteiligte (PB) A. Das Opfer als Privatbeteiligter ( 65 Z 2) B. Die Rechte des Privatbeteiligten ( 67 Abs 6) C. Schadenersatzansprüche D. Entscheidung über die Schadenersatzansprüche Der Subsidiarankläger (SA) Kapitel Entscheidungsarten Zustellung Fristen 1. Urteile Beschlüsse ( 85ff) Verfügungen Die Entscheidungsfindung bei Kollegialgerichten Zustellung Fristen Kapitel Amtssprache Rechtshilfe Informationstechnik 1. Die Amtssprache Amts- und Rechtshilfe Einsatz der Informationstechnik Seiler, Strafprozessrecht 15 9

8 Inhaltsverzeichnis 7. Kapitel Ermittlungsmaßnahmen und Beweisaufnahme 1. Der Beweis Die freie Beweiswürdigung Die einzelnen Beweismittel und ihre Aufnahme I. Erkundigungen und Vernehmungen A. Der Zeuge B. Der Beschuldigte C. Kontradiktorische Vernehmung ( 165) II. Sachverständiger Dolmetscher A. Der Sachverständige (SV) B. Der Dolmetscher C. Bestellung III. Augenschein und Tatrekonstruktion ( 149f) IV. Der Urkundenbeweis V. Zwangsmaßnahmen A. Sicherstellung und Beschlagnahme ( 110ff) B. Auskunft aus dem Kontenregister und Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte ( 116) C. Identitätsfeststellung ( 118) D. Durchsuchung von Orten und Gegenständen sowie von Personen ( 119ff) E. Körperliche Untersuchung ( 123) F. Molekulargenetische Untersuchung ( 124) VI. Heimliche Informationseingriffe A. Observation ( 130) B. Verdeckte Ermittlung ( 131) C. Scheingeschäft ( 132) D. Formelle Voraussetzungen VII. Überwachung von Nachrichten und Personen A. Beschlagnahme von Briefen und Papieren ( 135 Abs 1) B. Nachrichten ( 135 Abs 2 u 3) C. Optische und akustische Überwachung von Personen ( 136) D. Formelle Voraussetzungen VIII. Automationsunterstützter Datenabgleich ( 141ff) IX. Schutz der geistlichen Amtsverschwiegenheit und von Berufsgeheimnissen X. Rechtsschutz und Schadenersatz

9 Inhaltsverzeichnis 8. Kapitel Fahndung, Festnahme und Untersuchungshaft 1. Ladung Vorführung Die Fahndung ( 167ff) Das private Anhalterecht ( 80 Abs 2) Die Festnahme ( 170ff) I. Betreten auf frischer Tat ( 170 Abs 1 Z 1) II. Fluchtgefahr ( 170 Abs 1 Z 2) III. Verdunkelungsgefahr ( 170 Abs 1 Z 3) IV. Tatbegehungs- oder Ausführungsgefahr ( 170 Abs 1 Z 4) V. Obligatorische Festnahme ( 170 Abs 2) Anordnung der Festnahme Die Untersuchungshaft ( 173ff) I. Die Voraussetzungen II. Zuständigkeit für die Verhängung der Untersuchungshaft III. Die Haftverhandlung ( 176) IV. Höchstdauer der Untersuchungshaft V. Gelindere Mittel VI. Die Anrechnung der Untersuchungshaft Die Auslieferungshaft Besonderer Rechtsschutz Die Entschädigung für erlittene Haft I. Allgemeines II. Entschädigungsfälle III. Ausschluss oder Minderung des Ersatzanspruchs IV. Das Verfahren Kapitel Der Gang des Verfahrens in erster Instanz 1. Die Strafanzeige Das Ermittlungsverfahren I. Allgemeines A. Beginn des Strafverfahrens B. Kooperationsmodell C. Protokollierung ( 95ff) II. Die Kriminalpolizei im Ermittlungsverfahren III. Die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren IV. Das Gericht im Ermittlungsverfahren A. Beweisaufnahme ( 104) Seiler, Strafprozessrecht 15 11

10 Inhaltsverzeichnis B. Bewilligung von Zwangsmitteln ( 105) C. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren ( 106, 108) Die Beendigung des Ermittlungsverfahrens I. Einstellung ( 190) II. Einstellung wegen Geringfügigkeit ( 191) III. Einstellung bei mehreren Straftaten ( 192) IV. Prozessuale Konsequenzen A. Allgemeines B. Fortführung auf Anordnung der StA ( 193) C. Fortführung auf Antrag des Opfers ( 195) V. Abbrechung des Ermittlungsverfahrens gegen Abwesende und gegen unbekannte Täter ( 197) Diversion ( 198ff): Alternative Beendigungsmöglichkeiten des Verfahrens im Bereich der leichten und mittelschweren Kriminalität I. Allgemeines A. Voraussetzungen für eine diversionelle Erledigung B. Prinzip der Freiwilligkeit C. Stellung des Opfers II. Rücktritt von der Verfolgung nach Zahlung eines 12 III. Geldbetrages ( 200) Rücktritt von der Verfolgung nach gemeinnützigen Leistungen ( 201) IV. Rücktritt von der Verfolgung nach einer Probezeit ( 203) V. Rücktritt von der Verfolgung nach einem Tatausgleich ( 204) VI. Nachträgliche Einleitung oder Fortsetzung des Strafverfahrens ( 205) VII. Diversion durch das Gericht Die Anklage I. Allgemeines II. Die Anklageschrift III. Der Anklageeinspruch ( 212ff) IV. Der Strafantrag Vorbereitungen zur Hauptverhandlung Die Hauptverhandlung (HV) I. Die Zusammensetzung des Gerichts II. Die Prozessleitung III. Der Gang des Verfahrens in der Hauptverhandlung A. Formalien am Beginn der HV B. Die Vernehmung des Angeklagten C. Das Beweisverfahren D. Unterbrechung und Vertagung der Hauptverhandlung

11 Inhaltsverzeichnis E. Die Erhebung einer weiteren Anklage in der Hauptverhandlung F. Schlussvorträge IV. Das Protokoll V. Abwesenheitsverfahren ( 427) Das Urteil I. Der Freispruch A. Der Freispruch als Formalurteil B. Der Freispruch als Sachurteil II. Der Schuldspruch III. Das Unzuständigkeitsurteil IV. Strafnachsicht V. Urteilsverkündung und Urteilsausfertigung A. Mündliche Urteilsverkündung B. Schriftliche Urteilsausfertigung C. Protokollvermerk Urteil in gekürzter Form ( 270 Abs 4; 271 Abs 1a) Kapitel Die besonderen Verfahrensarten 1. Das Geschworenenverfahren ( 301ff) I. Die Arten der Fragen A. Die Hauptfrage ( 312) B. Die Eventualfrage ( 314) C. Die Zusatzfrage ( 313, 316) II. Das weitere Verfahren III. Das Monitur- oder Verbesserungsverfahren ( 332 Abs 4) IV. Die Aussetzung der Entscheidung ( 334) V. Das Verfahren bis zur Urteilsfällung Das Verfahren vor dem Bezirksgericht ( 447ff) Das Verfahren vor dem Einzelrichter des LG ( 484ff) Das Mandatsverfahren ( 491) Kapitel Das Rechtsmittelverfahren 1. Die Rechtskraft Die Rechtsmittel (RM) I. Die wichtigsten Rechtsmittel im Überblick Seiler, Strafprozessrecht 15 13

12 Inhaltsverzeichnis A. Nichtigkeitsbeschwerde (NB) B. Strafberufung C. Berufung gegen Urteile des BG bzw ER des LG D. Beschwerde II. Die Berechtigung zum Erheben eines Rechtsmittels III. Der Umfang eines Rechtsmittels IV. Das Einbringen eines Rechtsmittels A. Die Anmeldung eines Rechtsmittels B. Die Ausführung eines Rechtmittels Die Nichtigkeitsbeschwerde (NB) I. Allgemeines A. Prozessuale materielle Nichtigkeitsgründe B. Absolute relative Nichtigkeitsgründe II. Die prozessualen Nichtigkeitsgründe A. Formelle Fehler im Ermittlungsverfahren B. Formelle Fehler im Stadium der Hauptverhandlung C. Formelle Fehler im Urteil III. Die materiellen Nichtigkeitsgründe A. Unrichtige Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit B. Unrichtige Beurteilung von Strafbarkeits- oder Verfolgungshindernissen C. Unrichtige Beurteilung der Verfolgungsbefugnis D. Unrichtige rechtliche Beurteilung der gerichtlich strafbaren Handlung E. Nichtdurchführung der Diversion F. Gesetzwidrige Strafzumessung IV. Die prozessuale Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde A. Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde durch die erste Instanz B. Entscheidung des OGH über die Nichtigkeitsbeschwerde Die Strafberufung Die Berufung gegen Urteile des Bezirksgerichts und des Einzelrichters des LG I. Die Nichtigkeitsberufung ( 464 Z 1) II. Die Schuldberufung ( 464 Z 2) III. Die Strafberufung ( 464 Z 2) IV. Die Bekämpfung der Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche ( 464 Z 3) V. Die prozessuale Behandlung der Berufung Die Beschwerde ( 87ff)

13 Inhaltsverzeichnis 12. Kapitel Rechtsbehelfe 1. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ( 364) I. Allgemeines II. Voraussetzungen III. Verfahren Die ordentliche Wiederaufnahme des Strafverfahrens ( 352ff) I. Die Wiederaufnahme eines durch Urteil beendeten Verfahrens A. Die Wiederaufnahme zum Vorteil des Beschuldigten ( 353) B. Die Wiederaufnahme zum Nachteil des Beschuldigten ( 355, 356) II. Die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens ( 352) III. Das Verfahren bei der Wiederaufnahme A. Antrag B. Bewilligung Die außerordentliche Wiederaufnahme des Verfahrens I. Die formlose Wiederaufnahme ( 363) II. Die außerordentliche Wiederaufnahme durch den OGH ( 362) Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ( 23) Die Erneuerung des Strafverfahrens ( 363a) Die nachträgliche Änderung der Strafe Kapitel Die Kosten des Strafverfahrens 1. Die Pauschalkosten Die sonstigen Kosten Die Kostenlast Die Kostenbestimmung Kapitel Die Vollstreckung der Urteile 1. Der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe Die Einbringung der ausgesprochenen Geldstrafe Strafregistergesetz und Tilgungsgesetz Seiler, Strafprozessrecht 15 15

14 Inhaltsverzeichnis I. Die Führung des Strafregisters II. Die Strafregisterauskunft III. Die Strafregisterbescheinigung IV. Die Beschränkung der Auskunft V. Die Tilgung Das Gnadenverfahren Stichwortverzeichnis

15 1. Kapitel Einführung in das Strafprozessrecht 1. Die Aufgabe des Strafprozesses Bertel Auf dem Weg zum Polizeistaat: Das StrafprozessreformG, in Burgstaller-FS (2004), 239; ders Die Willkür der Justiz und die Ohnmacht des Bürgers Was man aus einem Fehlurteil lernen sollte, Juridikum 2004, 121; Hollaender Die Fairness des Strafverfahrens und das richtige Verfahrensergebnis, AnwBl 2005, 275; Lambauer Ziele des Strafprozessreformgesetzes in Österreich, LJZ 2004, 93; Ratz Wechselwirkungen zwischen Judikatur und Legislative im Strafprozessreformgesetz, ÖJZ 2005/42. Die Strafprozessordnung (StPO) regelt das Verfahren über die Aufklärung von Straftaten, über die Verfolgung verdächtiger Personen und über damit zusammenhängende Entscheidungen. Der Strafprozess gehört zum Bereich des öffentlichen Rechts. Das Recht zu strafen (ius puniendi) steht nur dem Staat zu, auch wenn der zur Anklage Berechtigte eine Privatperson ist (Privatanklagedelikte, zb Üble Nachrede, 111 StGB). An das Strafverfahren wird die Anforderung größtmöglicher Effizienz bei der Überführung von Straftätern gestellt. Durch die Strafverfolgung wird tief in die Rechte und Privatsphäre eines Tatverdächtigen eingegriffen. Zur Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs dürfen daher nur Mittel zum Einsatz kommen, welche im Verhältnis zur aufzuklärenden Tat angemessen erscheinen (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 5) und die rechtliche Stellung des Beschuldigten als selbständiges Prozesssubjekt und Prozesspartei wahren. Das Strafverfahrensrecht muss vor allem auch einen wirkungsvollen Schutz vor rechtswidrigen Eingriffen bieten. Gleichberechtigt neben dem Erfordernis der effektiven Strafverfolgung steht die Gewährleistung des prozessordnungsgemäßen Zustandekommens einer gerichtlichen Entscheidung als weitere Aufgabe des Strafprozessrechts. Der Gesetzgeber erachtet es sogar für erforderlich, in 5 ausdrücklich auf den Gesetzmäßigkeitsgrundsatz hinzuweisen, obwohl dieser eigentlich zum Selbstverständnis eines Rechtsstaates gehören sollte. In der gesetzmäßigen Korrektheit eines jeden Strafverfahrens spiegelt sich der Stellenwert wider, den die einzelnen Strafverfolgungsorgane der Wahrung der Rechtsstaatlichkeit beizumessen gewillt sind. Damit verbindet sich unmittelbar die Glaubwürdigkeit des Rechtsstaates in der Bevölkerung. Das Strafverfahren gliedert sich in drei Abschnitte: Ermittlungsverfahren, Hauptverfahren, Rechtsmittelverfahren. Das Ermittlungsverfahren schafft die Basis für das anschließende Hauptverfahren. In einem Rechtmittelverfahren kann das Urteil, mit dem das Hauptverfahren abgeschlossen wurde, überprüft werden. Eine wichtige Alternative zum gerichtlichen Strafverfahren stellt die Diversion dar ( ). Zahlreiche Delikte im Bereich der leichten und Seiler, Strafprozessrecht 15 21

16 Einführung in das Strafprozessrecht mittelschweren Kriminalität werden mittlerweile verfahrensökonomisch diversionell erledigt. Es wird damit versucht, die Stigmatisierungseffekte von strafrechtlichen Verurteilungen zu vermeiden, ohne die Resozialisierung des Täters aus den Augen zu verlieren (Rz 685ff). 2. Schrifttum und Judikaturfundstellen Kommentare: Bertel/Venier Kommentar zur Strafprozessordnung (2012); Fabrizy Die österreichische Strafprozessordnung, Kurzkommentar 12 (2014), Fuchs/Ratz (Hrsg) Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung (WK-StPO); Mayerhofer/Hollaender Das österreichische Strafrecht, Zweiter Teil, Strafprozessordnung, 1. 6 u. 2.Halbbd 6 (2011, 2013). Judikaturveröffentlichungen (Auswahl): Sammlung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes in Strafsachen (zit: SSt Bandzahl/Nummer bzw Jahr/Nummer); Evidenzblatt der Österreichischen Juristenzeitung (zit: EvBl Jahr/Nummer); Juristische Blätter (zit: JBl Jahr, Seite); Österreichischen Richterzeitung (zit: RZ Jahr, Seite; ab dem Jahre 1973 zit: RZ Jahr/Nummer); Zeitschrift für Verkehrsrecht (zit: ZVR Jahr/ Nummer). Bloß die Leitsätze von Entscheidungen finden sich in der Leitsatzkartei (zit: ÖJZ-LSK bzw EvBl-LS Jahr/Nummer) und der Beilage Neue Rechtsprechung (zit: NRsp Jahr/Nummer) der Österreichischen Juristenzeitung. Systematische Darstellungen des Strafverfahrens: Bertel/Venier Strafprozessrecht 9 (2016); Birklbauer Strafprozessrecht 2 (2014); Nimmervoll Das Strafverfahren (2014); Schroll/Schillhammer Rechtsmittel in Strafsachen 2 (2014); Einblicke in die Praxis des Strafprozesses gewinnt man bei Hoinkes-Wilflingseder/Lambauer Musterakt Strafprozess (2008). 3. Die Auslegung strafprozessualer Normen 9 10 Die StPO enthält keine speziellen Regeln über die Auslegung ihrer Vorschriften. Es ist daher auf die allgemein geltenden Vorschriften und Grundsätze bei der Auslegung von Gesetzen (insb 6 bis 8 ABGB) zurückzugreifen. Das Analogieverbot ( 1 StGB) besitzt für den Bereich prozessualer Normen keine Geltung (EvBl 1997/38; EvBl 2000/56). Die analoge Anwendung prozessualer Vorschriften auf Verhältnisse, die den im Gesetz geregelten nur ähnlich sind, aber nicht ausdrücklich von der Norm erfasst werden, ist daher grundsätzlich zulässig. Eine Einschränkung wird nur insoweit anzunehmen sein, als der Beschuldigte dadurch nicht in seiner rechtlichen Stellung benachteiligt werden darf. In Bezug auf Grundrechtseingriffe lässt sich daher aus 5 Abs 1 ein Analogieverbot ableiten (EvBl 2015/28). 22

17 4. Der Geltungsbereich strafprozessualer Normen 4. Der Geltungsbereich strafprozessualer Normen Rosbaud Die Vorabentscheidung des EuGH im Fall Van Esbroeck, Rs C-436/04, ÖJZ 2006/43; R.Seiler Die zeitliche Geltung von Strafgesetzen, in: Platzgummer-FS (1995), 39; Zagler Die eingeschränkte Verantwortlichkeit und Verfolgbarkeit öffentlicher Mandatare (1977); ders Probleme der parlamentarischen Immunität, ÖVA 1970, 141; ders Das Privileg der beruflichen Immunität, JBl 1971, 604. I. Der zeitliche Geltungsbereich Grundsätzlich hat im Strafprozess jenes Recht Anwendung zu finden, welches im Moment der Vornahme der Verfahrensschritte Geltung besitzt. Ändern sich prozessuale Vorschriften nach Begehung der Tat, kommt immer das neue Recht zur Anwendung, sofern nicht Übergangsbestimmungen Gegenteiliges anordnen. Ein Günstigkeitsvergleich zwischen den verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum Tatzeitpunkt und der herrschend geltenden Verfahrensordnung findet nicht statt (EvBl 1998/213). Dies kann nachteilige Konsequenzen für den Beschuldigten nach sich ziehen, wenn zb Beweismaterial, welches auf gesetzwidrige Art und Weise gewonnen wurde und unverwertbar gewesen wäre, verwertet wird, wenn eine spätere Gesetzesänderung eine derartige Beweisgewinnung für zulässig erklärt II. Der räumliche Geltungsbereich Bei allen Verfahrensschritten österreichischer Gerichte sind die österreichischen strafprozessualen Normen anzuwenden. Die Bestimmungen der östpo gelten auch dann, wenn österreichische Gerichte für ein ausländisches Gericht im Rechtshilfeweg tätig werden. Ein Ausländer, der wegen einer Auslandstat in Österreich verfolgt wird, untersteht genauso wie ein Inländer, der eine Tat im Ausland begangen hat und in Österreich verfolgt wird, der österreichischen StPO. Nur für den Bereich des StGB sieht 65 StGB teilweise eine Berücksichtigung ausländischen Rechts vor. Das Verfahren wird aber immer auf der Grundlage der östpo durchgeführt, und auch das Urteil ergeht nach inländischem Recht. Die Anhängigkeit eines Verfahrens vor einem ausländischen Strafgericht bildet mangels inländischer Rechtsanhängigkeit oder Rechtskraftwirkung kein Verfolgungshindernis. Der Grundsatz ne bis in idem ist aber hinsichtlich einer ausländischen Verurteilung nach 65 Abs 4 StGB zu beachten, was dazu führt, dass die Strafbarkeit im Inland unter bestimmten Voraussetzungen entfällt (vgl Art 54 SDÜ, JBl 2005, 328; Seiler AT I 3, Rz 974ff) Seiler, Strafprozessrecht 15 23

18 Einführung in das Strafprozessrecht III. Der sachliche Geltungsbereich 15 Die Bestimmungen der StPO finden auf alle strafbaren Handlungen Anwendung, die nach einem Bundes- oder Landesgesetz den Gerichten zur Aburteilung zugewiesen sind ( 1 Abs 1). Neben den im StGB genannten Delikten findet die StPO somit auch auf Delikte, welche in Nebengesetzen enthalten sind, Anwendung. Nebengesetze können jedoch verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen enthalten (zb Finanzvergehen, welche in die gerichtliche Zuständigkeit fallen, vgl Seiler/Seiler Finanzstrafgesetz 4, 53, 195). Eine private Vereinbarung hinsichtlich der Verfolgung und Bestrafung von Delikten (ausgenommen Privatanklagedelikte, 71) ist ohne Relevanz. IV. Der persönliche Geltungsbereich Die österreichische Strafgerichtsbarkeit erstreckt sich grundsätzlich auf alle Personen, die sich im Inland aufhalten. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden (Art 83 Abs 2 B-VG). Es wird nicht dem Ankläger überlassen, vor welchem Gericht der Prozess stattfinden soll, sondern dies bestimmt das Gesetz mit seiner Zuständigkeitsordnung und den Regeln der Geschäftsverteilung. Ausnahmen von der österreichischen Strafgerichtsbarkeit finden sich: A. Völkerrecht: Personen, die für sich diplomatische Immunität (Exterritorialität) in Anspruch nehmen können, unterliegen nicht der österreichischen Gerichtsbarkeit. Eine Beschlagnahme oder Untersuchung ist bei ihnen nicht zulässig. Sie unterstehen auch nicht als Zeugen den inländischen Gerichten (vgl Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen, BGBl 1966/66; Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen, BGBl 1969/318; Bundesgesetz über die Einräumung von Privilegien und Immunitäten an internationale Organisationen, BGBl 1977/677). Die konsularische Immunität greift hingegen nur ein, wenn die Straftat in Wahrnehmung konsularischer Aufgaben begangen wurde (Art 43 Abs 1 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen, NJW 2004, 3273). B. Immunität von Abgeordneten: Immunität besitzen die Mitglieder des Nationalrates, des Bundesrates und der Landtage (Art 57, 58, 96 B-VG). Nach Art 57 Abs 1 B-VG können Abgeordnete für Abstimmungen im Nationalrat sowie für mündliche oder schriftliche Äußerungen in Ausübung ihrer Abgeordnetenfunktion nicht strafrechtlich verantwortlich gemacht werden. Eine Verantwortung für Reden im Parlament, für Interpellationen und für Äußerungen in den Ausschüssen hat nur vor dem Nationalrat zu erfolgen. Auch Äußerungen im Zusammenhang mit der politischen Tätigkeit eines Abge- 24

19 5. Die leitenden Grundsätze des Strafprozessrechts ordneten, zb Reden in Wahlversammlungen, sind immunisiert, um jegliche durch ein Strafverfahren bedingte Behinderung des Mandats auszuschließen (Art 57 Abs 2 bis 5 B-VG). Die Rede bei einem Tierschutzverein, dessen Präsident der Abgeordnete ist, wird davon aber nicht erfasst. Ob eine Äußerung in einem Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Abgeordneten steht, hat die Behörde grundsätzlich selbst zu entscheiden. Eine Entscheidung des Vertretungskörpers ist jedoch einzuholen, wenn der Abgeordnete oder ein Drittel der Mitglieder des Immunitätsausschusses dies verlangt. Die Immunität des Abgeordneten stellt ein Verfolgungshindernis dar. Eine Verhaftung darf nur mit Zustimmung des Nationalrates erfolgen, außer der Abgeordnete wird auf frischer Tat wegen eines Verbrechens betreten. Dasselbe gilt für eine Hausdurchsuchung. Nicht immunisiert sind Handlungen, welche offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der politischen Tätigkeit stehen: Ein Abgeordneter begeht zb einen Raub. Verschuldet ein Abgeordneter auf dem Weg zur Sitzung des Nationalrates einen Verkehrsunfall, hängt dies ebenfalls nicht spezifisch mit seiner politischen Funktion zusammen. Die Immunität befreit Abgeordnete nicht von der Zeugenpflicht. Weigert sich ein Abgeordneter, vor Gericht zu erscheinen, oder sagt er dort nicht aus, kann auch gegen ihn eine Beugestrafe ( 93f) verhängt werden (JBl 1984, 679). Diese Art von Strafe stellt nur eine Zwangsmaßnahme zum Erreichen einer Aussage dar, nicht aber eine Sanktion aufgrund eines geschehenen Delikts. C. Bundespräsident: Dieser darf, selbst wenn er auf frischer Tat betreten wird, nur mit Zustimmung der Bundesversammlung verfolgt werden (Art 63 Abs 1 B-VG) Die leitenden Grundsätze des Strafprozessrechts Auer Zu den Auswirkungen eines internationalen ne bis in idem für Österreich, RZ 2000, 52; Höpfel Staatsanwalt und Unschuldsvermutung (1988); Hollaender Grundrechte und Verfassungsprinzipien im österreichischen Strafprozessrecht (2005); ders Wo kein Kläger, da (k)ein Richter?, JBl 2006, 25; Schmid Grundrechte im strafgerichtlichen Verfahren, RZ 2009, 153; Schwaighofer Das Angehörigenverhältnis durch gemeinsame Elternschaft zu einem Kind personenstandsrechtlich oder/und biologisch begründet?, ÖJZ 2001, 661; Seiler Die Stellung des Beschuldigten im Anklageprozess (1996); Thienel Anklageprinzip und Zeugnisentschlagungsrecht (1991); ders Anklageprinzip und Verwertung erzwungener selbstbelastender Aussagen im Strafprozeß, JBl 1992, 484; Wiederin In allen Instanzen getrennt, ÖJZ 2011/38. In den 2 bis 17 werden Grundsätze festgelegt, von denen das Strafverfahren geleitet wird. Sie stellen eine Ergänzung zu den verfassungsgesetzlichen 23 Seiler, Strafprozessrecht 15 25

20 Einführung in das Strafprozessrecht Vorgaben dar: zb Legalitätsprinzip, Art 18 Abs 1 B-VG; Prinzip der Öffentlichkeit, Art 90 Abs 1 B-VG; Prinzip der Laienbeteiligung, Art 91 B-VG. I. Der Grundsatz der Amtswegigkeit ( 2) A. Allgemeines Das Recht, jemanden wegen einer Straftat zu bestrafen (ius puniendi), steht nur dem Staat zu. Auch das Verfolgungsrecht zur Realisierung eines gesetzlichen Strafanspruchs liegt grundsätzlich in der Hand des Staates. Der Täter wird von Amts wegen verfolgt: Dies wird Grundsatz der Amtswegigkeit oder Offizialprinzip genannt. Die Aufgabe der Verfolgung und Aufklärung von Straftaten wird im Ermittlungsverfahren von der Kriminalpolizei und der Staatsanwaltschaft (StA) wahrgenommen. Das Offizialprinzip hat zur Konsequenz, dass bei Offizialdelikten das Opfer der Straftat eine einmal erstattete Anzeige nicht zurückziehen kann, um den Täter vor weiteren Strafverfolgungsmaßnahmen zu schützen. Der durch die Straftat Verletzte kann nur durch das Nichterstatten einer Anzeige allenfalls verhindern, dass die Polizei bzw die StA Kenntnis von einer Straftat erlangt. Im Hauptverfahren obliegt es dann dem Gericht, von Amts wegen die der Anklage zugrunde liegende Tat aufzuklären und die Schuld des Angeklagten zu prüfen. B. Privatanklagedelikte Privatanklagedelikte stellen eine Ausnahme vom Grundsatz der Amtswegigkeit ( 2) dar. Bei diesen Delikten, zu denen ua verschiedene Formen der Ehrenbeleidigung ( 111ff StGB) und die Verletzung des Briefgeheimnisses ( 118 StGB) zu zählen sind, liegt das Recht zur Verfolgung allein in der Hand des Verletzten. Dieser muss als Privatankläger (PA) auftreten, wenn er eine Bestrafung des Täters herbeiführen will ( 71). Der Grund für diese Ausnahme vom Grundsatz der Amtswegigkeit liegt darin, dass diese Delikte nicht das öffentliche Interesse berühren. Es kann daher nicht Aufgabe der StA sein, sie zu verfolgen. Begeht zb jemand einen Diebstahl ( 127 StGB), so handelt es sich um ein Offizialdelikt, da das Interesse der Allgemeinheit auf Schutz des Eigentums verletzt wird. Bestiehlt der Sohn seinen Vater, so ist dieses Delikt nur auf Verlangen des Vaters zu verfolgen (Privatanklagedelikt), da hierbei in der Regel keine Allgemeininteressen verletzt werden ( 127 ivm 166 Abs 1 u 3 StGB, Begehung im Familienkreis). 26

21 5. Die leitenden Grundsätze des Strafprozessrechts Bei den Privatanklagedelikten fallen Verfolgungsrecht und ius puniendi auseinander: Die Verfolgungsinitiative hängt ausschließlich vom Verletzten ab, die Urteile werden aber im Namen der Republik ausgesprochen, und die Strafen werden vom Staat vollstreckt. Die Privatanklage ist beim zuständigen Gericht einzubringen. Sie hat den Erfordernissen einer Anklageschrift zu entsprechen ( 71 Abs 3). Aus verfahrensökonomischen Gründen kann in ein und demselben Verfahren auch eine Offizialanklage mit einer Privatanklage verbunden werden (JBl 1969, 98). Privatanklagen wegen Jugendstraftaten sind unzulässig ( 44 JGG). Privatanklagedelikte sind in diesen Fällen nur von der StA über Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen, wenn dies aus pädagogischen Gründen oder im Interesse des Verletzten, welches über das Vergeltungsbedürfnis hinausgeht, notwendig erscheint ( 92; Rz 33ff) C. Ermächtigungsdelikte Eine Einschränkung des Grundsatzes der Amtswegigkeit stellen Ermächtigungsdelikte dar. Diese sind, sobald sie den Strafverfolgungsorganen zur Kenntnis gelangen, von Amts wegen zu verfolgen. Die ermittelnde Behörde hat jedoch unverzüglich nach Ausforschung eines Tatverdächtigen die Ermächtigung zur weiteren Verfolgung von der dazu gesetzlich berechtigten Person einzuholen. Man will damit in bestimmten Bereichen das Interesse von Personen anerkennen, ihre privaten oder beruflichen Geheimnisse nicht zu offenbaren oder eine außergerichtliche Regelung herbeizuführen. Die Ermächtigung muss sich auf eine bestimmte Person beziehen. Sie ist spätestens bei Einleitung diversioneller Maßnahmen oder dem Einbringen der Anklage nachzuweisen. Die Ermächtigung kann auch bis zum Schluss des Beweisverfahrens erster Instanz wieder zurückgenommen werden ( 92 Abs 2). Die Beleidigung des Bundespräsidenten stellt zb ein Ermächtigungsdelikt dar, da durch diese Beleidigung (auch) öffentliche Interessen tangiert werden ( 117 Abs 1 StGB). Die Ermächtigung gilt als verweigert, wenn sie nicht binnen 14 Tagen nach Zustellung der Anfrage erteilt wird. Bei öffentlicher Beleidigung eines verfassungsmäßigen Vertretungskörpers muss die Ermächtigung innerhalb von 6 Wochen erfolgen ( 92 Abs 1). Die Erklärung, als Privatbeteiligter am Verfahren mitzuwirken ( 67), gilt als Ermächtigung ( 92 Abs 2). Eine bloße Anzeigeerstattung bedeutet hingegen noch nicht die Erteilung einer Ermächtigung, auch nicht die an die Polizei gerichtete Aufforderung, einzuschreiten (RZ 2011/18). Das Fehlen oder spätere Zurückziehen der Ermächtigung ist ein Verfolgungshindernis und führt zur Einstellung des Verfahrens (RZ 2011/18). Erfolgte die Zurücknahme der Ermächtigung erst in der Hauptverhandlung, Seiler, Strafprozessrecht 15 27

22 Einführung in das Strafprozessrecht 35 muss das Gericht einen Freispruch ( 259 Z 3) fällen (EvBl 1980/74). Für das Vorliegen der Ermächtigung hat die StA zu sorgen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, eine fehlende Ermächtigung erst zu erfragen (EvBl 2006/79). Ermächtigungsdelikte sind ua: Hausfriedensbruch ( 109 StGB), Entwendung ( 141 StGB), Erschleichung einer Leistung ( 149 StGB), Kindesentziehung ( 195 StGB, Verfolgung mit Ermächtigung des Erziehungsberechtigten). D. Legalitätsprinzip R.Seiler Legalitätsprinzip und Weisungsrecht im Strafprozeß, JBl 1965, 1; E.Steininger Die Neuorientierung des strafprozessualen Legalitätsprinzips, JBl 1986, 216, 289; Zipf Kriminalpolitische Überlegungen zum Legalitätsprinzip, in: Peters-FS (1974), Abs 1 betont das in Art 18 Abs 1 B-VG festgelegte Legalitätsprinzip. Die Kriminalpolizei und die StA sind im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgaben verpflichtet, jedem ihnen zur Kenntnis gelangenden Anfangsverdacht ( 1 Abs 3) einer strafbaren Handlung von Amts wegen nachzugehen. Sie haben bei Erfüllung ihrer Aufgaben immer die gesetzlichen Rahmenbedingungen einzuhalten ( 5 Abs 1). Es besteht hierbei kein Ermessen. Diese Verpflichtung trifft auch die jeweils vorgesetzten Behörden. Eine Weisung, die mit dem Legalitätsprinzip in Widerspruch steht, gleichgültig, ob sie von einem vorgesetzten Staatsanwalt oder vom Justizminister erteilt wurde, ist rechtswidrig. Die Befolgung einer rechtswidrigen Weisung kann (richtig: muss) verweigert werden (Art 20 Abs 1 B-VG), wenn mit ihrer Befolgung gegen Normen des Strafgesetzes ( 302 StGB, Mißbrauch der Amtsgewalt) verstoßen würde (Rz 245). Das Legalitätsprinzip soll Gewähr dafür bieten, dass nicht politische oder sonstige rechtlich nicht relevante Kriterien für die Verfolgung maßgebend werden, und die theoretische Gleichheit aller vor dem Gesetz garantieren. Die StA wird jedoch auch immer erwägen müssen, ob aufgrund der gegebenen Sach- und Rechtslage überhaupt ein hinreichender Anlass zur (weiteren) Verfolgung besteht. Ein Unfallopfer hat keinen Anspruch auf Durchführung von Erhebungen, welche aus strafrechtlicher Sicht zwecklos sind und nur dazu dienen, dem Verletzten die Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche zu erleichtern (JBl 2009, 55). Eine Anklage darf nur eingebracht werden, wenn die Verurteilung des Beschuldigten wahrscheinlicher ist als ein Freispruch. Ist eine Überführung des Verdächtigen nicht zu erwarten, hat die StA die Einstellung des Verfahrens zu veranlassen ( 190 Z 2). Dies ist vor allem im Hinblick darauf zu beachten, dass ein unschuldig Verdächtigter nicht ziellosen und willkürlichen Strafverfolgungsmaßnahmen ausgesetzt werden darf. 28

23 5. Die leitenden Grundsätze des Strafprozessrechts Eine Einschränkung erfährt das Legalitätsprinzip durch 192: Aus verfahrensökonomischen Gründen wird danach der StA unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis eingeräumt, bei mehreren strafbaren Handlungen von der Verfolgung Einzelner abzusehen (Rz 671f). Im Gegensatz zum Legalitätsprinzip steht das Opportunitätsprinzip, welches sehr eingeschränkt der StA die Möglichkeit bietet, bei Bagatelldelikten wegen Geringfügigkeit von einer Verfolgung abzusehen ( 191). Das Opportunitätsprinzip wird vor allem bei Jugendstraftaten zum Tragen kommen ( 6 Abs 1 JGG). Ein Instrument zur Wahrung des Legalitätsprinzips ist die Möglichkeit des Privatbeteiligten (Opfer der Straftat, 65 Z 2), eine von der StA zurückgezogene Anklage als Subsidiarankläger aufrechtzuhalten ( 65 Z 4, 72 Abs 1; Rz 287ff) II. Der Anklagegrundsatz ( 4) Bertel Die Identität der Tat (1970); Birklbauer Der Prozessgegenstand im österreichischen Strafverfahren (2009); Ratz Zur Unzulässigkeit einer Subsumtionseinstellung, JBl 2006, 291. A. Die Trennung von Richter und Ankläger im Anklageprozess (Art 90 Abs 2 B-VG) macht die Einrichtung einer eigenen Anklagebehörde erforderlich: die Staatsanwaltschaft (StA). Der Anklagegrundsatz bedeutet, dass eine Straftat nur dann gerichtlich verfolgt werden darf, wenn dies von einem berechtigten Ankläger, sei dies ein Staatsanwalt oder ein Privatankläger, verlangt wird. Das Gericht darf nicht von sich aus eine Strafverfolgung einleiten. Der StA obliegt die Entscheidung darüber, ob gegen jemanden Anklage eingebracht wird oder nicht. In bestimmten Fällen ist zusätzlich die Ermächtigung des Verletzten erforderlich ( 92). Gegen den Willen der StA darf kein Strafverfahren geführt werden ( 4 Abs 1). Nicht einmal kriminalpolizeiliche Ermittlungen dürfen gegen den erklärten Willen der StA eingeleitet oder fortgesetzt werden ( 101 Abs 1). Fehlt ein berechtigter Ankläger oder tritt dieser von seiner Verfolgung zurück, hat das Gericht, soweit sich das Verfahren bereits im Stadium der Hauptverhandlung befindet, den Beschuldigten mit Urteil freizusprechen ( 259 Z 1 bzw 2). B. Aus dem Anklagegrundsatz leitet sich das Erfordernis einer Identität zwischen Anklagefaktum und Urteilsfaktum ab: Gerichtliche Entscheidungen dürfen die Anklage nicht überschreiten ( 4 Abs 3). Gegenstand der Ankla Seiler, Strafprozessrecht 15 29

24 Einführung in das Strafprozessrecht ge ist immer ein in der Vergangenheit liegendes Ereignis, nämlich die Involvierung einer Person in einen bestimmten Vorfall. Nach Ansicht des Anklägers muss von dieser Person dadurch ein strafgesetzliches Tatbild erfüllt worden sein. Das Gericht darf nur jenes Geschehen rechtlich beurteilen, welches in Form eines konkreten Sachverhalts unter Anklage gestellt worden ist. Das Gericht ist dabei nur an den Sachverhalt gebunden, nicht an die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts, welche die StA in ihrer Anklageschrift bereits vorgenommen hat ( 4 Abs 3; EvBl 2009/35; Wiederin WK-StPO 4 Rz 82ff): Die Identität zwischen Anklagefaktum und Urteilsfaktum ist immer zu wahren. Eine Verletzung dieses Grundsatzes liegt noch nicht vor, wenn sich zb im Verfahren herausstellt, dass der Mord an einem anderen Ort oder zwei Stunden vor dem Zeitpunkt begangen worden ist, der in der Anklage angegeben ist. In einem Privatanklageverfahren wegen einer üblen Nachrede ( 111 StGB) bleibt das Prinzip der Identität gewahrt, wenn sich in der Hauptverhandlung herausstellt, dass die angeklagte Äußerung anders gelautet hat. Wichtig ist jedoch, dass es sich um dieselbe Kontroverse zwischen Kläger und Beschuldigtem handelt, in der die ehrenbeleidigenden Worte gefallen sein sollen und welche als konkreter Sachverhalt unter Anklage gestellt wurde. Maßgeblich ist das Gesamtverhalten des Angeklagten. Das Gericht darf alle im Rahmen dieses Gesamtverhaltens vorgenommenen Handlungen in den Kreis seiner Beurteilung einbeziehen (EvBl 1999/165). In der Frage, wie der unter Anklage gestellte konkrete Sachverhalt rechtlich zu beurteilen ist, ist das Gericht nicht an die Anklageschrift gebunden ( 4 Abs 3, EvBl 2013/69): Wurde vollendeter Diebstahl ( 127 StGB) angeklagt, kann es zu einer Verurteilung wegen bloß versuchten Diebstahls kommen. Es kann auch statt des angeklagten Diebstahls eine Verurteilung wegen Veruntreuung ( 133 Abs 1 StGB) erfolgen, wenn das Gericht zur Auffassung gelangt, der Beschuldigte habe keinen Gewahrsam gebrochen, da ihm die Sache bereits anvertraut war (SSt 48/66). Erweist sich die angeklagte schwere Körperverletzung ( 84 Abs 1 StGB) als nicht so gravierend, ist eine Verurteilung bloß nach dem Grunddelikt ( 83 Abs 1 StGB) denkbar. Das Gericht kann auch idealkonkurrierend ein weiteres Delikt annehmen, zb ein Finanzvergehen, denn dies ist ebenfalls nur eine Frage der rechtlichen Beurteilung des angeklagten Sachverhalts (RZ 1982/14). Das Gericht ist auch nicht an die in der Anklage angeführten Folgen der Tat gebunden. Stellt sich erst in der Hauptverhandlung heraus, dass durch die Tat noch eine weitere Person verletzt worden ist, darf sich das Urteil auch darauf erstrecken (EvBl 1989/140). Es handelt sich dabei ebenfalls bloß um eine rechtliche Beurteilung des unter Anklage gestellten Geschehens. 30

25 5. Die leitenden Grundsätze des Strafprozessrechts III. Der Grundsatz der objektiven Wahrheitserforschung Eder-Rieder Die amtswegige Wahrheitsforschung, ÖJZ 1984, 645; L. Fuchs Zur Bindungswirkung des verurteilenden Straferkenntnisses im Bereich der Kfz-Haftpflichtversicherung, ÖJZ 2001, 821, 880; Graff Zur Bindungswirkung des Strafurteils im Zivilprozeß nach Aufhebung des 268 StPO, AnwBl 1996, 7; Grohmann/Scheck Die bisherige Rechtsprechung zur Bindung des Strafrichters an entscheidungsrelevante Präjudizien im Hinblick auf die Besonderheiten des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes, RZ 2007, 234; Kier/Bockemühl Verständigungen in Strafverfahren Ein Plädoyer gegen die Kodifizierung einer StPO light in Österreich, AnwBl 2010, 402; Mahrer Der ewige Konflikt um die Reichweite der Bindungswirkung, ÖJZ 2007/4; Moos Absprachen im Strafprozess, RZ 2004, 56; Ratz Verfahrensbeendende Prozessabsprachen in Österreich, ÖJZ 2009/102; Schmoller Bindung des Strafgerichts an rechtskräftige Vorentscheidungen?, ÖJZ 2006/52; R.Seiler Die Bedeutung der Vorfragen für den Strafrichter, JBl 1981, 561; Velten Die Geister, die ich rief oder wie Deutschland vergeblich versucht, die Folgen einer BGH-Entscheidung zu revidieren, JSt 2009, 181. A. Allgemeines: Kriminalpolizei, StA und Gericht haben die Pflicht, mit allen rechtlich zur Verfügung stehenden Mitteln die Wahrheit zu erforschen ( 3 Abs 1). Eine rechtsstaatliche Einschränkung besteht dahingehend, dass die Beweisaufnahme nicht gegen gesetzliche Beweisverbote verstoßen darf. Die Strafverfolgungsorgane dürfen bei der Ausübung ihrer Befugnisse und bei der Aufnahme von Beweisen nur so weit in Rechte von Personen eingreifen, als dies gesetzlich ausdrücklich zulässig und zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist Aus 5 Abs 1 (Grundsatz der Gesetzmäßigkeit) lässt sich ein Analogieverbot für Grundrechtseingriffe ableiten (EvBl 2015/28). Es erscheint löblich, dies zur Betonung der Rechtsstaatlichkeit als eigenen Verfahrensgrundsatz festzulegen, wenngleich es bloß den Wert eines Lippenbekenntnisses hat, soweit gesetzwidrig erlangtes Beweismaterial im Strafverfahren verwertet werden darf, weil ein entsprechendes Verwertungsverbot fehlt. Bei der Beweisgewinnung wird auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sein. Der OGH zeigt sich in diesem Punkt sehr tolerant: Selbst zur Aufklärung einer Bagatellstraftat, die bloß in die Zuständigkeit des Bezirksgerichts fällt, wird eine Hausdurchsuchung noch als verhältnismäßig angesehen (EvBl 2009/131). Besteht die Wahl zwischen mehreren Ermittlungshandlungen oder Zwangsmaßnahmen, ist jene zu wählen, welche die Rechte des Betroffenen am Geringsten beeinträchtigt ( 5 Abs 2). Belastende und entlastende Umstände sind mit gleicher Sorgfalt zu ermitteln (Grundsatz der Objektivität, 3 Abs 2). Von Amts wegen sind alle Beweismittel aufzunehmen, von denen zu erwarten ist, dass sie zur Klärung der Sachlage beitragen können. Allein die Tatsache, dass eine Zeugenladung nicht zugestellt werden kann, reicht noch nicht aus, um von einem nicht zugänglichen Beweismittel zu sprechen. Es müsste zumindest versucht werden, durch Anfrage beim Melderegister oder durch Ermittlungen der Polizei den Aufenthalt des Zeugen auszuforschen Seiler, Strafprozessrecht 15 31