BAU- + IMMO-RECHT aktuell November 2006

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1 ROLF KEMPER RECHTSANWALT BAU- + IMMO-RECHT aktuell November 2006 Liebe Leserinnen & Leser, die VOB/B-Fassung des Jahres 2002 wurde überarbeitet. Seit dem 1. November 2006 gilt die VOB/B Die wesentlichen Änderungen habe ich unter Neues Bauvertragsrecht dargestellt. Auf Seite 5 finden Sie zwei ausgebliebene Änderungen unter Unverändertes Bauvertragsrecht. NEUES BAUVERTRAGSRECHT 2 Nr.7 VOB/B: Keine kostenlosen Leistungsänderungen - des Bauentwurfs oder - sonstiger nicht vorgesehener Leistungen zur Änderung der Pauschale führt. Nach ständiger Rechtsprechung gibt es keine einkalkulierten Toleranzen und kostenlose Leistungsänderungen! Viele Streitigkeiten hierüber ließen vermuten, dass dies im VOB/B-Text deutlicher zum Ausdruck kommen muss. 2 Nr.7 VOB/B wird wie folgt geändert: 1. 2 Nr.7 Abs.1 VOB/B verweist nun auf 313 BGB ( Störung der Geschäftsgrundlage ) statt wie bisher auf 242 BGB, was seit der Schuldrechtsmodernisierung (SRM) nicht mehr zutraf. 2. Der bisherige 2 Nr.7 Abs.1 Satz 4 VOB/B wird neuer Abs.2, der lautet: Die Regelungen der Nr.4, 5 und 6 gelten auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme. Die Erhebung zu einem eigenen Absatz dient der stärkeren Betonung des Umstands, dass auch bei Pauschalpreisverträgen jede Änderung 4 Nr.8 Abs.2 VOB/B: Vorgaben für Sub-Verträge In 4 Nr.8 Abs.2 VOB/B wird nach dem Wort Bauleistungen die Passage Teile B und C eingefügt. Sie stellt klar, dass der AN bei Weitervergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer - nicht die VOB/A anwenden, - aber die VOB/B und die VOB/C zugrunde legen muss. Die Geltung der VOB/C ergibt sich zwar schon aus 1 Nr.1 S.2 VOB/B, der auf die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen und damit die VOB/C verweist, doch haben dies zu wenige wahrgenommen. Grolmanstraße Berlin Fon Fax

2 Der Haupt-AN kann seine Nachunternehmer also weiterhin frei wählen, muss aber inhaltlich den auch für seinen eigenen Haupt-Bauvertrag geltenden materiellen Rahmen einhalten. WICHTIG: die VOB/A kann für diejenigen Haupt-AN dennoch gelten, die selbst z.b. als öffentliche Auftraggeber das förmliche Vergaberecht zwingend anwenden müssen. 6 Nr.6 VOB/B: Gilt neben 642 BGB 6 Nr.6 VOB/B erhält folgenden Satz 2: Im Übrigen bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach 242 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Nr.1 Satz 1 erfolgt oder wenn Offenkundigkeit nach Nr.1 Satz 2 gegeben ist. Die Neuerung stellt klar, dass 642 BGB neben 6 Nr.6 VOB/B anwendbar ist. Dies entspricht der BGH-Judikatur zum bisherigen 6 Nr.6 VOB/B (BGH, Urteile VII ZR 185/ VII ZR 363/02 -) und soll im Wortlaut zur Klarstellung hervorgehoben wird. 8 Nr.2 Abs.1 VOB/B: Inso-Antrag des AG In 8 Nr.2 Abs.1 VOB/B wird eingefügt: ( ) von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren ( 14 und 15 InsO) beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ( ) Die Änderung berechtigt zur Kündigung wegen eines Insolvenzverfahrens, wenn es - vom AN, - vom AG oder - von einem sonstigen Gläubiger beantragt wurde. Bisher berechtigte nur ein Insolvenzverfahren auf Eigenantrag des AN zur Kündigung (Ingenstau/Korbion, 8 Nr.2 VOB/B Rz.18; Kapellmann/Messerschmidt - Lederer, 8 VOB/B Rz.66; Koenen, BauR 2005, 202 (203). Dies sollte vermeiden, dass der AG einen Insolvenzantrag als Druckmittel gegen den AN einsetzt. Künftig soll einen solchen missbräuchlichen Insolvenzantrag verhindern, dass nur ein zulässigerweise gestellter Antrag des AG oder eines Dritten zählt. WICHTIG: der kündigende AG trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen des Kündigungsgrundes (siehe z.b. OLG Oldenburg, BauR 1987, 567 (568). 13 Nr.4 VOB/B: Kürzere Verjährung bei wartungsbedürftigen Anlagenteilen 13 Nr.4 VOB/B wird an 634a Abs.1 Nr.1 BGB angepasst und erhält zwei Ergänzungen: 1. In Abs.1 wird die Passage für Arbeiten an einem Grundstück gestrichen und eingefügt: (...) für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht Diese Änderung gleicht 13 Nr.4 Abs.1 VOB/B an 634a Abs.1 BGB an, indem Arbeiten an einem Grundstück nicht mehr erwähnt werden. Darunter fallen z.b. Landschaftsbauarbeiten, die nun der Passus andere Werke erfasst. Eine inhaltliche Änderung ist nicht angestrebt. Grolmanstraße Berlin Fon Fax

3 2. In Abs.2 werden vier Worte ( Bei und oder Teilen davon ) gestrichen. Er lautet nun: (2) Ist für Teile von maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Abs.1 zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen; dies gilt auch, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist. 13 Nr.4 Abs.2 VOB/B bestraft den AG mit kürzerer Verjährungsfrist, wenn er keinen Wartungsvertrag mit dem AN schließt, denn dann gilt für maschinelle und elektrische Anlagen die kurze Verjährung von 2 Jahren. Diese kurze Frist gilt auch, wenn für weitere Leistungen des AN eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist. Die Verkürzung gilt also anders gewendet nur für Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat. Sie gilt deshalb für alle wartungsbedürftigen Anlagenteile, und zwar unabhängig davon, ob sie Maschinen sind oder nicht. Vereinbaren Bauvertragspartner - die VOB/B und - eine Gewährleistungsfrist von 5 anstatt 4 Jahren für Mängelansprüche an Bauwerken aber - keinen Wartungsvertrag für maschinelle oder elektrotechnische Anlagen, dann gilt für die elektrotechnischen Anlagen nur die 2-jährige Gewährleistungsfrist. 16 Nr.1 Abs.1 Satz 1 VOB/B: Einhaltung von Zahlungsplänen 16 Nr.1 Abs.1 Satz 1 VOB/B erhält folgende neuen Fassung: Abschlagszahlungen sind auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages. In der Praxis wird ein breites Spektrum sehr unterschiedlicher Zahlungspläne verwendet, die sehr individuelle Zeitvorgaben enthalten. Z.B. wird oft vereinbart, in welchem Zeitraum bestimmte Leistungsstände erreicht werden müssen oder dass bestimmte Bautenstände vor bestimmten anderen Bautenständen erreicht werden müssen. Inwieweit die Änderungen für solche Konstellationen Hilfe im Streitfall bieten ist zweifelhaft. 16 Nr.3 Abs.1 Satz 2 VOB/B: AG muss Schlussrechnung innerhalb von 2 Monaten prüfen 16 Nr.3 Abs.1 Satz 1 VOB/B wird durch folgenden Satz 2 ergänzt: Werden Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe hierfür nicht spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben, so kann der Auftraggeber sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen. Die Ergänzung entspricht der BGH- Judikatur. Der BGH hat per Urteil v VII ZR 288/02 - zu einem Architektenvertrag entschieden, der AG sei aus Treu & Glauben mit Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Schlussrech- Grolmanstraße Berlin Fon Fax

4 nung ausgeschlossen, die er nicht innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung erhoben hat. Dies hat der BGH per Urteil v VII ZR 173/03 - auf VOB/B-Verträge ausgedehnt. Verspätete auch wenn sie zutreffen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit hindern deshalb nicht den Eintritt der Fälligkeit der Rechnung. Dies bedeutet, dass zugunsten des AN auch bei - begründeter, - aber verspäteter Zurückweisung der Schlussrechnung wegen fehlender Prüffähigkeit durch den AG Zinsansprüche auf den sich später als berechtigt erweisenden Teilbetrag der Schlussrechnung entstehen. Die Zwei-Monatsfrist ist eine Ausschlussfrist ist, nach deren Ablauf sich der AG nicht mehr auf fehlende Prüffähigkeit berufen kann. Dagegen wurde eine Verkürzung der Schlusszahlungsfristen bei Pauschalund Stundenlohnverträgen auf 30 Werktage abgelehnt. Die Änderung stellt klar, dass die Begründungsfrist von 24 Werktagen erst nach Ablauf der 24-werktägigen Vorbehaltserklärungsfrist des Satz 1 zu laufen beginnt und zwar unabhängig vom Zugang der Vorbehaltserklärung beim AG. 16 Nr.5 Abs.5 VOB/B: Keine doppelte Fristsetzung In 16 Nr.5 Abs.5 VOB/B wird das Wort eine durch das Wort die ersetzt. Der AN darf seine Arbeit einstellen, wenn der AG bei Fälligkeit trotz angemessener Nachfrist keinen Abschlag zahlt. Die Änderung soll hervorheben, dass diese Nachfrist des 16 Nr.5 Abs.5 VOB/B keine weitere Nachfrist ist, sondern die bereits gemäß 16 Abs.5 Nr.3 VOB/B gesetzte Nachfrist. Der AN ist vor Arbeitseinstellung also nicht zur doppelten Nachfristsetzung verpflichtet. 16 Nr.3 Abs.5 Satz 2 VOB/B: Frist = 2 x 24 Tage 16 Nr.3 Abs.5 VOB/B erhält durch Änderung des Satzes 2 folgende neue Fassung: Ein Vorbehalt ist innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung nach den Absätzen 2 und 3 über die Schlusszahlung zu erklären. Er wird hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen beginnend am Tag nach Ablauf der in Satz 1 genannten 24 Werktage eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet worden ist. 17 Nr.5 Satz 1 VOB/B: Sperrkonto muss Und -Konto sein An 17 Nr.5 Abs.1 VOB/B wir der Klammerzusatz ( Und-Konto ) angefügt. Die Änderung folgt dem LG Leipzig, das am O 9711/00 - entschied, Sperrkonto i.s.d. 17 Nrn.5+ 6 VOB/B sei nur ein Und-Konto im bankrechtlichen Sinne. Seit dem darf der AG ein Sperrkonto auch im Außenverhältnis zur Bank nicht mehr allein einrichten und ohne Mitwirkung des AN darüber verfügen. Grolmanstraße Berlin Fon Fax

5 17 Nr.5 Satz 2 VOB/B: Sicherheit muss auf Netto -Basis berechnet werden 1 Nr.3 VOB/B unverändert: Keine neue einseitige Änderungsbefugnis des AG Der neue 17 Nr.6 Abs.1 Satz 2 VOB/B lautet: Sofern Rechnungen ohne Umsatzsteuer gemäß 13b UStG gestellt werden, bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt. Der Sicherheitseinbehalt darf nur auf Netto -Basis berechnet werden, wo wegen 13b UStG Netto -Rechnung gelegt werden muss. Folge kann sein, dass auf Brutto -Basis berechnete Sicherheitseinbehalte gegen 307 BGB verstoßen. Eine diskutierte, aber nicht umgesetzte Änderung des 1 Nr.3 VOB/B sollte dem AG erlauben, einseitig auch - die Bauzeit und - andere Bauumstände zu ändern. Es bleibt deshalb bei der als herrschend zu bezeichnenden Ansicht, dass - der AG eine Änderung der Bauzeit nicht einseitig anordnen kann und - daher auch die Vergütungsfolgen der 2 Nrn VOB/B nicht greifen (OLG Hamm, NZBau 2006, 180; Thode ZfBR 2004, 214). 18 Nr.3 VOB/B: Streitbeilegung bei Großvorhaben Der neue 18 Nr.3 VOB/B lautet: 3. Daneben kann ein Verfahren zur Streitbeilegung vereinbart werden. Die Vereinbarung sollte mit Vertragsschluss erfolgen. Die Norm soll zur bauvertraglichen Vereinbarung von Streitbeilegungsverfahren anregen. Eine solche Vereinbarung kann weiterhin auch nach Vertragsschluss erfolgen. 14 Nr.2 VOB/B unverändert: Keine Pflicht zum gemeinsamen Aufmass Auch 14 Nr.2 VOB/B bleibt unverändert, obwohl die Einführung der Pflicht zum gemeinsamen Aufmass diskutiert wurde. Der AN sollte gemeinsames Aufmass verlangen können, wenn der Leistungsumfang für die Abrechnung schwer feststellbar ist. WICHTIG: der BGH bestätigt diesen Anspruch in bestimmten Konstellationen dennoch (NJW 2003, 2678; NZBau 2004, 503). UNVERÄNDERTES BAUVERTRAGSRECHT Zum Abschluss zwei unterbliebene Änderungen: Fragen zum Baurecht beantworte ich gern. Sie erreichen mich auch per Ihr Rolf Kemper kemper@ra-kemper-berlin.de Grolmanstraße Berlin Fon Fax