Praxisrelevante Rechtsprechung

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1 Praxisrelevante Rechtsprechung zum Baurecht Anmerkung: Überwiegend handelt es sich um wörtliche Zitate der Leitsätze zu den Entscheidungen. Teilweise wurden sprachliche oder redaktionelle Anpassungen im Sinne der besseren Verständlichkeit vorgenommen. 1

2 INHALTSVERZEICHNIS I. Vergütung, Nachträge und Preisanpassungsvorschriften/Auslegung des Bauvertrages bei unklaren bzw. widersprüchlichen Bausollbestimmungen Nachträge ( 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B) a) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 764/ b) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 37/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 21/ d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 21/ e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 68/ f) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 831/ g) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 34/ h) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 154/ i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/ j) OLG HAMM, URTEIL VOM U 111/ k) LG LEIPZIG, URTEIL VOM O4HK O 7871/ m) BGH, URTEIL VOM X ZR 166/ n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 271/ o) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 67/ p) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 81/ Preisanpassung beim Einheits- und Pauschalpreisvertrag ( 2 Abs. 3 und Abs. 7 VOB/B) a) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 282/ b) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 83/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 33/ d) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 63/ e) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 105/ f) BGH, URTEIL VOM VII ZR 19/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 201/ h) OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM U 2049/ i) BGH, URTEIL VOM VII ZR 346/ j) OLG JENA, URTEIL VOM U 1205/

3 k) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 64/ Auslegungsgrundsätze bei unklaren oder widersprüchlichen Bausollbestimmungen im Vertrag a) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 143/ b) OLG HAMM, URTEIL VOM U 185/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 227/ d) OLG CELLE, URTEIL VOM U 34/ e) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 9/ f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 106/ g) OLG OLDENBURG, URTEIL VOM U 190/ h) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 171/ i) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 415/ j) OLG ROSTOCK, URTEIL VOM U 84/ k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 194/ l) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 423/ m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 342/ n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 179/ II. Abnahme und Abnahmewirkungen/ Verzug mit der Erklärung der Abnahme/ Voraussetzungen der Abnahmeverweigerung a) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 14/ b) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 283/ c) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 773/ d) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 147/ e) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 128/ f) LG KIEL, URTEIL VOM O 80/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 64/ h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 32/ i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 152/ j) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/ k) OLG HAMBURG, URTEIL VOM U 19/ l) OLG HAMM, URTEIL VOM U 112/ m) OLG HAMM, URTEIL VOM U 88/ n) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 105/

4 III. Mängel/Mängelansprüche/ Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten/ Verjährung von Mängelansprüchen Der Mangelbegriff und Mängelansprüche ( 13 Abs. 1 VOB/B) a) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 70/ b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 220/ c) LG MÖNCHENGLADBACH, URTEIL VOM S 141/ d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 97/ e) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 46/ f) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 138/ g) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 1042/ h) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 117/ i) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 126/ j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 276/ k) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 80/ l) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 183/ m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 119/ n) OLG HAMM, URTEIL VOM U 170/ o) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 3473/ p) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 205/ q) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 51/ r) OLG BRANDENBURG, BESCHLUSS VOM W 52/ s) LG DARMSTADT, URTEIL VOM O 615/ t) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 12/ u) BGH, URTEIL VOM VII ZR 241/ v) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 21/ w) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 415/ Der Bedenkenhinweis ( 4 Abs. 3 VOB/B) a) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 116/ b) OLG DÜSSELDORF, BESCHLUSS VOM U 101/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 87/ d) OLG BRAUNSCHWEIG, URTEIL VOM U 203/ e) OLG HAMM, URTEIL VOM U 95/ f) BGH, URTEIL VOM VII ZR 183/ g) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 120/ h) OLG JENA, URTEIL VOM U 1122/

5 i) OLG CELLE, URTEIL VOM U 26/ Verjährung der Mängelansprüche ( 13 Abs. 4 VOB/B; 438 Abs. 1 Ziffer 2 b) BGB) a) LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM O 229/ b) OLG DÜSSELDORF; BESCHLUSS VOM Verg 35/ c) OLG FRANKFURT; URTEIL VOM U 167/ d) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 883/ e) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 827/ f) OLG MÜNCHEN; URTEIL VOM U 543/ g) BGH, URTEIL VOM XIII ZR 318/ h) OLG FRANKFURT, BESCHLUSS VOM U 269/ i) OLG BAMBERG, URTEIL VOM W 38/ j) OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM U 5512/ k) OLG JENA, URTEIL VOM U 1100/ l) LG KÖLN, URTEIL VOM O 87/ m) BGH, URTEIL VOM XIII ZR 76/ n) BGH, URTEIL VOM X ZR 57/ IV. Ausführungsfristen, Verzug, Behinderung, Mehrkostenansprüche und deren Dokumentation Vertragsfristen, Voraussetzungen und Konsequenzen des Verzuges mit der Leistung ( 5 VOB/B) a) LG HEIDELBERG, URTEIL VOM O 22/ b) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 1685/ c) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 166/ d) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 161/ e) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 838/ f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 85/ g) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 102/ h) OLG CELLE, URTEIL VOM U 37/ i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/ j) OLG CELLE, BESCHLUSS VOM U 45/ k) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 191/ l) BGH, URTEIL VOM X ZR 218/ m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 470/

6 2. Formelle und inhaltliche Voraussetzungen einer Behinderungsanzeige 46 a) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/ b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 185/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 73/ Dokumentation der Behinderung: baustellenbezogene Darstellung a) LG STUTTGART, URTEIL VOM O 251/ b) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 70/ c) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 35/ d) LG BONN, URTEIL VOM O 360/ e) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 199/ f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/ g) LG HALLE, URTEIL VOM O 549/ h) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 55/ i) KAMMERGERICHT, BESCHLUSS VOM U 86/ j) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 2741/ k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 225/ l) BGH, URTEIL VOM VII ZR 141/ m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 224/ Anspruchsgrundlagen neben Schadensersatzansprüchen gemäß 6 Abs. 6 VOB/B a) OLG NAUMBRUG, URTEIL VOM U 113/ b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 155/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 440/ d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 185/ Verzug bei behinderungsbedingt verschobenen Vertragsfristen a) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/ b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 469/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 214/ Witterungseinflüsse ( 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B) a) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 36/ b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 12/

7 c) LG COTTBUS, URTEIL VOM U 86/ Vertragsstrafe ( 11 VOB/B) a) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 105/ b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 124/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 133/ d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 150/ e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 28/ f) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 5102/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 210/ h) BGH, URTEIL VOM X ZR 197/ V. Die Kündigungsrechte des Auftraggebers Freie Kündigung nach 8 Abs. 1 VOB/B a) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 28/ b) KG, URTEIL VOM U 253/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 36/ d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 133/ e) OLG HAMM, URTEIL VOM U 15/ f) OLG CELLE, URTEIL VOM U 244/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 63/ h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 218/ Schadensersatzbegründende Kündigung nach 8 Abs. 3 VOB/B a) OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM U 1002/ b) KG, URTEIL VOM U 227/ c) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 205/ d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 76/ e) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 159/ f) OLG SCHLESWIG, URTEIL VOM U 184/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 212/ h) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 54/ i) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 191/ j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 18/ k) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 62/

8 VI. Stundenlohnarbeiten a) OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM U 1907/ b) LG MANNHEIM, URTEIL VOM O 271/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 161/ d) OLG HAMM, URTEIL VOM U 85/ e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 74/ f) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 1523/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 79/ h) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 1926/ i) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 3864/ VII. Prüfbare Abrechnung/Aufmaße/Schlusszahlungserklärung a) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 33/ b) OLG HAMM, URTEIL VOM U 93/ c) OLG DRESEN, URTEIL VOM U 1004/ d) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 1543/ e) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 1282/ f) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 18/ g) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 190/ h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 165/ i) BGH, URTEIL VOM VII ZR 202/ j) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 12/ k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 419/ l) BGH, URTEIL VOM VII ZR 143/ m) OLG CELLE, URTEIL VOM U 159/ n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 116/ VIII. Sicherheiten des Auftraggebers a) BGH, URTEIL VOM VII ZR 92/ b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 120/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 248/ d) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 12/ e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 179/ f) BGH, URTEIL VOM IX ZR 73/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 7/ h) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 11/

9 i) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 333/ j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 57/ k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 467/ IX. Sicherheit für den Auftragnehmer (Bauhandwerkersicherung) a) OLG KÖLN, URTEIL VOM, U 124/ b) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 1598/ c) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 107/ d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 349/ e) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 149/ f) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 42/ g) OLG JENA, URTEIL VOM U 105/ h) LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM /26 O 77/ i) OLG CELLE, URTEIL VOM U 234/ j) OLG CELLE, URTEIL VOM U 234/ k) LG DÜSSELDORF, URTEIL VOM O 110/ l) OLG HAMM, BESCHLUSS VOM U 155/ m) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 198/ n) LG BADEN-BADEN, BESCHLUSS VOM U 246/ o) LG NÜRNBERG-FÜRTH, URTEIL VOM O 11183/ p) BGH, URTEIL VOM XI ZR 107/ q) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 87/ r) OLG HAMM, URTEIL VOM U 81/ s) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 2379/ t) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 86/ u) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 108/ v) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 127/ w) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 47/

10 I. Vergütung, Nachträge und Preisanpassungsvorschriften/Auslegung des Bauvertrages bei unklaren bzw. widersprüchlichen Bausollbestimmungen 2 VOB/B 10

11 1. Nachträge ( 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B) a) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 764/14 Ein Mehrkostenanspruch aus Nachträgen bei einem VOB/B-Vertrag ist bei verspäteter Vorlage der Auftragskalkulation wegen Beweisfälligkeit zur ge l- tend gemachten Klagehöhe abzuweisen. Dies gilt selbst dann, wenn der gerichtlich beauftragte Sachverständige die in der Nachtragskalkulation enthaltenen Ansätze als sachlich und rechnerisch richtig sowie die Preise als ort s- üblich bezeichnet hat. b) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 37/14 Ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund der vorzulegenden Auftrags-/Urkalkulation bzw. einer plausiblen (Nach-) Kalkulation ist ein geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen i. S. v. 2 Abs. 5 VOB/B bzw. 2 Abs. 6 VOB/B unschlüssig und die Klage als endgültig unbegründet abzuweisen. Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis ist in den Nachträgen nach der VOB/B kein Raum. Der Auftragnehmer ist bei der Ausführung von Leistungen ohne Anordnung nach 2 Abs. 8 VOB/B darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Ausführung der zusätzlichen Leistungen dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen hat. Er muss den Willen vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand erforschen und selbst dann beachten, wenn das für ihn erkennbare Verhalten des Auftraggebers unvernünftig bzw. interessenwidrig erscheint. Eine Ausnahme hiervon besteht nur wenn der Ausführung Bestimmungen des öffentlichen Interesses z. B. Bauordnungsrecht oder die Abwehr von Gefahren entgegensteht. c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 21/13 Bei der Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i. S. v. 2 Abs. 5 Satz 2 VOB/B handelt es sich lediglich um eine Sollbestimmung und nicht um eine Anspruchsvoraussetzung. Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis. Diesem werden die Mehrkosten auf vorkalkulatorischer Basis hinzugerechnet. Das erfordert die Vorlage der ursprünglichen Angebotskalk u- 11

12 lation. Fehlt diese, ist vom Auftragnehmer nachträglich eine plausible Kalkulation für die vereinbarten Vertragspreise zu erstellen und der neuen Kalkul a- tion für den geforderten Nachtragspreis gegenüberzustellen. Anderenfalls ist ein geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen unschlüssig. Nimmt der Auftraggeber ein Nachtragsangebot über die Ausführung einer technisch notwendigen Zusatzleistung nicht an und führt der Auftragnehmer die Leistung trotzdem aus, erhält er hierfür keine Vergütung. d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 21/13 Eine ausdrückliche Anordnung des Auftraggebers im Sinne der Nachtragsvorschriften der VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Diese strengen Anforderungen an eine Anordnung benachteiligen den Auftragnehmer nicht unzumutbar, da ihm während des Bauablaufs die Mög lichkeit offen steht, ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich nicht vom Vertrag umfasster Leistungen geltend zu machen und auf eine Anordnung zu bestehen. Stellt sich heraus, dass der Auftraggeber eine Anordnung hätte treffen müssen, diese jedoch unterlassen hat und es dadurch zu einer Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung gekommen ist, ist der Auftragnehmer durch Ansprüche aus 6 Abs. 2 VOB/B (Bauzeitverlängerung) bzw. 6 Abs. 6 VOB/B (Mehrkosten) regelmäßig hinreichend abgesichert. e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 68/10 Steht die nach 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, in einem auffälligen wucherähnlichen Miss verhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. Beträgt die nach 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich ve r- werfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. 12

13 An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten. f) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 831/11 2 Abs. 5 VOB/B billigt dem Auftragnehmer eine Mehrkostenvergütung unter Aufrechterhaltung und Fortschreibung der ursprünglichen Preiskalkulation zu, um sicherzustellen, dass der Auftragnehmer über den Nachtrag weder einen nicht kalkulierten zusätzlichen Gewinn erzielt noch einen zusätzlichen Verlust erleidet. Infolgedessen bleiben auch Gewinne und Verluste des Auftragnehmers aus der Vergabe von Lieferanten- und Nachunternehmerverträgen grundsätzlich betragsmäßig erhalten. g) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 34/11 Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren Vergütung nicht stattgefunden hat. h) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 154/11 Auch wenn der Auftragnehmer meint, die vom Auftraggeber zur Ausführung vorgesehene Leistung berge das Risiko von Mängeln, darf er nicht ohne Anordnung eine andere und darüber hinaus erheblich teurere Leistung ausfü h- ren, ohne sich zuvor vergewissert zu haben, dass der Auftraggeber damit einverstanden ist. i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/11 Ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen geänderter oder zusätzlicher Leistungen setzt voraus, dass der Auftragnehmer jeweils konkret darlegt, welche im Vertrag vorgesehene Leistung sich aufgrund welcher Anordnung des Auftraggebers geändert hat. Zudem muss der Auftragnehmer zu seiner Preisermittlung vortragen. Die Bezugnahme auf umfangreiche Anlagen, die aus sich heraus nicht erklä r- lich sind, ist nicht geeignet, erforderlichen Sachvortrag zu ersetzen. 13

14 j) OLG HAMM, URTEIL VOM U 111/10 Im VOB-Vertrag ist der Auftragnehmer verpflichtet, eine geänderte oder zusätzliche Leistung auszuführen, wenn sie wirksam angeordnet wird (VOB/B 1 Abs. 3 und Abs. 4). Mit einer wirksamen Anordnung entsteht ein Anspruch des Auftragnehmers auf eine geänderte Vergütung (VOB/B 2 Abs. 5 und Abs. 6). Daraus folgt, dass der Auftragnehmer die Leistung nicht allein deshalb verweigern darf, weil eine Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung noch nicht getroffen wird. Auch ein Streit über die sich aus 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B ergebende Vergütung berechtigt grundsätzlich nicht zur Leistungsverweigerung. Stellt der Auftragnehmer die Arbeiten ein und macht er die Fortführung von einer Einigung über die Zusatzvergütung abhängig, kommt dieses Verhalten einer Erfüllungsverweigerung gleich und der Auftraggeber ist zur Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund berechtigt. k) LG LEIPZIG, URTEIL VOM O4HK O 7871/03 Der Auftragnehmer kann für eine geforderte und ausgeführte Zusatzleistung auch dann eine Abschlagszahlung verlangen, wenn noch keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung zustande gekommen ist. Bei Verweigerung der Abschlagszahlung ist der Auftragnehmer nach Setzung einer Nachfrist berechtigt, die Arbeiten bis zur Zahlung einzustellen. l) LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM /1 O 104/07 Für einen Anspruch auf Abschlagszahlung muss der Auftragnehmer nach 16 Abs. 1 VOB/B nicht mehr tun, als die Leistung zu erbringen, deren Vergütung er beansprucht und diese prüfbar nachweisen. Wird in Allgemeinen G e- schäftsbedingungen des Auftraggebers die Fälligkeit von Faktoren abhängig gemacht, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, verstößt dies gegen 307 Abs. 2 BGB. m) BGH, URTEIL VOM X ZR 166/04 Wird eine Leistung aufgrund eines Werkvertrages geschuldet und vergütet, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung aufgrund einer Nachtragsver- 14

15 einbarung in der Regel nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen. Etwas and e- res gilt, wenn der Auftraggeber in der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbstständig anerkannt hat die Vertragsparteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben. n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 271/01 Der Auftragnehmer ist zur Verweigerung einer nach 1 Abs. 4 VOB/B angeordneten Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Vergütung endgültig verweigert. o) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 67/02 Ein vereinbarter Preisnachlass gilt nicht automatisch auch f ür Nachtragsaufträge. p) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 81/01 Eine vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderung führt bei einem Pauschalpreisvertrag auch dann zu einem Nachtragsanspruch gemäß 2 Abs. 5 VOB/B, wenn die geändert ausgeführte Leistung zu keiner wesentlichen Abweichung vom vereinbarten Preis führt. 2. Preisanpassung beim Einheits- und Pauschalpreisvertrag ( 2 Abs. 3 und Abs. 7 VOB/B) a) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 282/14 Die vom Auftraggeber in einem VOB-Einheitspreisvertrag formularmäßig gestellte Klausel "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Denn mit ihr wird nicht nur eine Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage. 15

16 b) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 83/13 Die Regelung des 2 Abs. 3 VOB/B stellt für den Fall der Überschreitung der Massenansätze über 10 % hinaus eine abschließende Regelung dar. Hat der Auftragnehmer bewusst unter Wert kalkuliert, muss er sich auch bei der Vergütung der über 110 % hinausgehenden Mehrmengen an den von ihm kalkulierten Ansätzen festhalten lassen. c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 33/14 Ein Anspruch auf Preisanpassung wegen einer Mengenüberschreitung beim Einheitspreisvertrag ( 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) kann der Auftraggeber nur bis zur Bezahlung der Schlussrechnung des Auftragnehmers geltend machen. Gleicht er diese vorbehaltlos aus, ohne eine Preisanpassung zu verlangen, hat er sein Änderungsrecht verwirkt und ist mit einem Änderungsverlangen für die Zukunft ausgeschlossen. d) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 63/12 Wird als Vergütung einer detailliert beschriebenen Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, kann der Auftraggeber den Pauschalpreis bei geringeren Mengen grundsätzlich nicht kürzen. e) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 105/13 Hat der Auftraggeber die Schlussrechnung geprüft, die abgerechneten Me n- gen anerkannt und keine Preisanpassung gefordert, kann er für die über 10 % hinausgehende Überschreitung der Massenansätze im Nachhinein keinen neuen Preis (mehr) verlangen. Bei der Bildung eines neuen Preises wegen Mengenänderungen kommt es im VOB-Vertrag nicht darauf an, ob die zu berücksichtigenden Mehr- oder Minderkosten ortsüblich und angemessen sind. 16

17 f) BGH, URTEIL VOM VII ZR 19/11 In ergänzender Auslegung eines VOB/B-Einheitspreisvertrages kann der Auftragnehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallende Leistungspositionen (Null-Positionen) nach Maßgabe des 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verlangen, wenn ein Fall der vom Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel erfassten Äquivalenzstörung vorliegt. In der Ausgleichsberechnung nach 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B sind auch Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen zu berücksichtigen. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 201/06 Steht der nach 2 Abs. 3 Nr. 2 oder 2 Abs. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nicht sein. Ist der nach 2 Abs. 3 oder 2 Abs. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das 800-Fache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein de r- artig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert. An die Stelle der nichtigen Vereinbarungen über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinb a- rung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten. h) OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM U 2049/02 Dem Auftragnehmer steht auch bei Mengenmehrungen von mehr als 10 % nach 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ein Zuschlag für Allgemeine Geschäftskosten in Höhe des kalkulierten Prozentsatzes zu. 17

18 i) BGH, URTEIL VOM VII ZR 346/01 Die vereinbarte Vergütung kann nach 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B angepasst werden, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt. Wird entgegen der ursprünglichen Planung nicht tragfähiges Erdreich ausg e- tauscht, so liegt keine Mengenabweichung, sondern eine inhaltliche Änd e- rung der vertragsgegenständlichen Leistung vor. j) OLG JENA, URTEIL VOM U 1205/02 Bei Mengenüberschreitungen gemäß 2 Abs. 3 VOB/B besteht keine Ankündigungs- oder Hinweispflicht des Auftragnehmers. Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere auch nicht aus 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Denn diese Vorschrift betrifft Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt. Das ist bei einer Überschreitung der ausgeschriebenen, varia b- len Mengen gemäß 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B gerade nicht der Fall. k) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 64/00 Ein Anspruch auf Preisanpassung des Pauschalpreises ist nur gerechtfertigt, wenn sich durch Mehrmengen eine Erhöhung des Gesamtpauschalpreises um 20 % ergeben hätte. Bei der Ermittlung der Toleranzgrenze von ca. 20 % ist auf den Gesamtpauschalpreis abzustellen, nicht auf einzelne Positionen. Selbst krasse Mengenüberschreitungen in einzelnen Positionen - hier mehr als das Zehnfache - sind bedeutungslos, auch wenn sie einen erheblichen Anteil - hier 11,35 % - am ursprünglichen Pauschalpreis erreichen, jedoch unterhalb der Toleranzschwelle von ca. 20 % bleiben. 18

19 3. Auslegungsgrundsätze bei unklaren oder widersprüchlichen Bausollbestimmungen im Vertrag a) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 143/13 Wird die auszuführende Leistung nicht funktional vollständig beschrieben, erfasst ein vereinbarter Pauschalpreis lediglich die näher bestimmten Leistu n- gen. Später auftraggeberseits geforderte Zusatzleistungen sind deshalb als Nachtrag gemäß 2 Abs. 6 VOB zu vergüten. b) OLG HAMM, URTEIL VOM U 185/12 Das Bausoll ergibt sich grundsätzlich aus dem Leistungsverzeichnis, das dem Angebot zugrunde liegt. Mit diesem Bausoll korrespondiert die vereinbarte Vergütung. Im Leistungsverzeichnis nicht genannte Leistungen, die der Auftragnehmer ausführt, weil nur auf diesem Weg ein funktionstaugliches Bauwerk herg e- stellt werden kann, hat der Auftraggeber besonders zu vergüten. c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 227/11 Kann ein Bieter der Ausschreibung entnehmen, dass eine für den verkehr s- üblichen Einsatz eines Krans hinderliche Hochspannungsleitung vom Auftraggeber wegen der vorgesehenen Bohrpfahlarbeiten ohnehin zu Beginn der Arbeiten abgebaut werden muss, so muss er ohne einen entsprechenden Hinweis in der Ausschreibung nicht annehmen, dass die Hochspannungsleitung nur für die Dauer der Bohrpfahlarbeiten entfernt bleibt. Ein solcher Hinweis wäre nach 7 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A (n. F.) geboten gewesen. Das Ergebnis der Auslegung eines Bauvertrags auf Grund öffentlicher Ausschreibung wird nicht dadurch beeinflusst, dass der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom VII ZR 194/06). d) OLG CELLE, URTEIL VOM U 34/12 Der Auftragnehmer darf sich auf die Angaben in einem vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Bodengutachten grundsätzlich verlassen. 19

20 Wird der Auftragnehmer auf der Grundlage eines vom Auftraggeber erstellten Leistungsverzeichnisses mit der Ausführung von Bohrarbeiten beauftragt, fa l- len nicht erkennbare Erschwernisse in die Risikosphäre des Auftraggebers. Der damit verbundene Mehraufwand ist zusätzlich zu vergüten. Das gilt auch dann, wenn die Parteien als Vergütung einen Pauschalpreis vereinbart haben. e) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 9/11 Es existiert kein Grundsatz des Inhalts, dass bei Widersprüchen zwischen Plänen und Leistungsverzeichnis stets die Pläne vorrangig sind. Im Falle eines Widerspruchs zwischen Plänen und Leistungsverzeichnis ist der vom Auftragnehmer geschuldete Leistungsumfang vielmehr durch eine Auslegung der gesamten Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte zu ermitteln. f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 106/10 Eine Besondere Leistung i. S. d. VOB/C gehört nur bei ausdrücklicher Erwähnung in der Leistungsbeschreibung zum vertraglichen Leistungsumfang. Ist die Leistung allerdings insgesamt funktional beschrieben und auf eine mangelfreie sowie vollständige Werkleistung bezogen, ist die Leistungsbeschreibung ambivalent, wenn dieser Erfolg ohne die besondere Leistung nicht erreicht werden kann. In einer solchen Konstellation ist die Leistungsbeschreibung in vergütung s- rechtlicher Hinsicht funktional unvollständig, sodass dem Auftragnehmer für die Ausführung der besonderen Leistung ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zusteht. g) OLG OLDENBURG, URTEIL VOM U 190/09 Bei Widersprüchen im Bauvertrag - hier zwischen der Baubeschreibung mit Fabrikatsliste und den Ausführungsplänen - ist durch Vertragsauslegung der wirkliche Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ermitteln. Dabei ist die im Vertrag als maßgeblich angegebene Reihenfolge zwischen den einzelnen Vertragsbestandteilen zu berücksichtigen. Unauflösliche Widersprüche gehen zulasten des Vertragsverfassers. 20

21 h) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 171/09 Ein Bieter ist gehalten, auch ein Leistungsverzeichnis mit sprachlichen und strukturellen Mängeln sorgfältig zu lesen, inhaltsmäßig genau zu erfassen und aufgrund der Gesamtheit aller maßgeblichen Umstände auszulegen. i) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 415/08 Eine Schlüsselfertigkeitsabrede ist nicht geeignet, bei Vorliegen einer detai l- lierten Leistungsbeschreibung den Abgeltungsumfang der vereinbarten Pauschalsumme zu erweitern. Insoweit gehen die Detailregelungen einer globalen Regelung vor. Eine Vereinbarung, wonach der Pauschalpreis auch den über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinausgehenden Leistungsumfang abgelten soll, ist möglich. Wegen ihrer Ungewöhnlichkeit sind an solche Vereinbarungen allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Bei Ausschreibung einer schlüsselfertigen Leistung ist der Auftragnehmer im Angebotsstadium nicht gehalten, auf Planungsfehler oder Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, weil ein Bieter die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt. Die Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß 4 Nr. 3 VOB/B gilt erst nach Vertragsschluss. Bei offenkundigen Mängeln und Lücken der Leistungsbeschreibung gibt es allerdings keine über den Pauschalpreis hinausgehende Vergütungspflicht für zusätzlich erbrachte Leistungen, soweit diese Leistungen offensichtlich und für den Bieter im Rahmen der Kalkulation erkennbar erforderlich zur Erstellung des Bauwerks waren. j) OLG ROSTOCK, URTEIL VOM U 84/05 Die Formulierung in einem Bauvertrag, wonach die Leistung des Auftragnehmers sämtliche notwendigen Arbeiten umfasst, die für eine komplette, in sich abgeschlossene, gebrauchs- und nutzungsfertige Ausführung erforderlich sind, führt nicht zu einer Erweiterung des Leistungsumfangs, wenn die Leistung im Angebot des Auftragnehmers mit einem Leistungsverzeichnis d e- tailliert beschrieben ist. 21

22 k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 194/06 Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlich Gegenstand des Angebotes. Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistung zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen ( 1 Abs. 3 VOB/B) und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen ( 2 Abs. 5 VOB/B). Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung nach Erfordernis wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht. Bei Ausschreibung einer schlüsselfertigen Leistung ist der Auftragnehmer im Angebotsstadium nicht gehalten, auf Planungsfehler oder Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, weil ein Bieter die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt. Die Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß 4 Abs. 3 VOB/B gilt erst nach Vertragsschluss. Bei offenkundigen Mängeln und Lücken der Leistungsbeschreibung gibt es allerdings keine über den Pauschalpreis hinausgehende Vergütungspflicht für zusätzlich erbrachte Leistungen, soweit diese Leistungen offensichtlich und für den Bieter im Rahmen der Kalkulation erkennbar erforderlich zur Erstellung des Bauwerks waren. l) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 423/06 Bei Widersprüchen zwischen Leistungsbeschreibung und der zeichnerischen Darstellung, auf die die Leistungsbeschreibung ausdrücklich verweist, ist in erster Linie durch Auslegung das von den Parteien tatsächlich Gewollte zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Verbleiben nach der Auslegung Widersprüche, sind diese dem Verfasser des Vertrages anzulasten. 22

23 m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 342/01 Grundsätzlich ist bei einem Bauvertrag davon auszugehen, dass die Leistung widerspruchsfrei angeboten wird. Dabei kommt dem Wortlaut einer schriftlichen Leistungsbeschreibung gegenüber etwaigen Plänen jedenfalls dann eine vergleichsweise größere Bedeutung zu, wenn dort die Leistung im Einze l- nen genauer beschrieben wird. n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 179/98 Die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages ist als sinnvolles Ganzes auszulegen. Es gibt keinen grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverzeic h- nisses vor den Vorbemerkungen. Konkret auf das Bauvorhaben bezogenen Vorbemerkungen kann bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung größeres Gewicht zukommen, als nicht genügend angepassten Formulierungen eines Standardleistungsverzeichnisses. 23

24 II. Abnahme und Abnahmewirkungen/ Verzug mit der Erklärung der Abnahme/ Voraussetzungen der Abnahmeverweigerung 12 VOB/B 24

25 a) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 14/14 Überlässt der Hauptauftragnehmer seinem Auftraggeber die Leistung eines Nachunternehmers zur Benutzung und nutzt der Auftraggeber das Werk daraufhin, liegt hierin eine (fiktive) Abnahme der Nachunternehmerleistung. b) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 283/12 Die Fälligkeit des Werklohns setzt die Abnahme oder die Abnahmefähigkeit des Werks voraus. Die Abnahme ist allerdings entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert bzw. Minderung oder Schadenersatz verlangt und eine Ersatzvornahme durchgeführt hat. Liegen wesentliche Mängel vor, fehlt es an der Abnahmefähigkeit. In solchen Fällen ist eine Vergütungsklage als derzeit unbegründet abzuweisen. c) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 773/13 Die Leistung wird auch dann abgenommen, wenn in einer Anlage zum Abnahmeprotokoll Mängel aufgelistet werden. Selbst wenn eine Abnahme wegen wesentlicher Mängel objektiv verführt erklärt wird, ist die Abnahme wirksam. d) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 147/10 Wird die Abnahme vom Auftraggeber zu Unrecht verweigert, treten sämtliche Abnahmewirkungen ein, u. a. auch die Fälligkeit des Anspruchs aus der Schlussrechnung. e) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 128/08 Zeitlich gestreckte Abnahmen einzelner Bauteile bzw. Leistungsteile über einen längeren Zeitraum führen zu einer wirksamen Gesamtabnahme, wenn mit den Abnahmeerklärungen alle erbrachten Leistungen erfasst werden. Im Rahmen eines Großbauvorhabens ist es unvermeidlich, dass bei den Abnahmebegehungen eine Vielzahl von Mängeln festgestellt werden. Aus der Anzahl der in den Begehungsprotokollen aufgelisteten Mängel kann deshalb 25

26 keine Aussage über die (fehlende) Abnahmefähigkeit der Leistung getroffen werden. f) LG KIEL, URTEIL VOM O 80/09 Der Auftraggeber einer Werkleistung ist verpflichtet, diese nach Fertigstellung und Mängelfreiheit abzunehmen. Das gilt auch, wenn eine Solaranlage in der Winterzeit zum Zeitpunkt der Abnahme nicht in Betrieb genommen werden kann. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 64/07 Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Auch hinsichtlich der Mängel, derentwegen der Auftraggeber bei der Abnahme einen Vorbehalt erklärt, bleibt die Beweislast beim Auftragnehmer. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 32/07 Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gewährleistung grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseit i- gungsarbeiten abgenommen werden. Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung ablehnt. Erbringt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B. i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 152/04 Die fehlende Übergabe von Revisionsplänen kann einen wesentlichen Mangel darstellen, der einer Abnahmereife entgegensteht. Auch nach einer über 26

27 sechsjährigen Ingebrauchnahme eines Gebäudes kann es an einer konkludenten Abnahme fehlen. j) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/04 Die Ingebrauchnahme einer Leistung stellt bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme keine schlüssige Abnahme dar, wenn die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls mehrfach verweigert wird. In einem solchen Fall kann auch in der gezwungenermaßen erfolgten Nutzung keine Billigung der Leistung als vertragsgerecht gesehen werden. Nimmt der Auftraggeber das Werk des Auftragnehmers ab, wirkt sich diese Abnahme nicht unmittelbar auf die Leistung eines Nachunternehmers aus. k) OLG HAMBURG, URTEIL VOM U 19/01 Beruht der Mangel einer Werkleistung auf mehreren denkbaren Ursachen, die teils in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers, teils in den Verantwortungsbereich des ausführenden Unternehmers fallen, muss nach der Abnahme der Auftraggeber beweisen, dass keine in seinen Verantwortung s- bereich fallende Ursache auch nur mitursächlich für den Schaden ist. l) OLG HAMM, URTEIL VOM U 112/02 Ein Mangel (hier fehlende Absturzsicherung) mit relativ geringfügigen Mangelbeseitigungskosten (hier: ca ,00 bei Auftragssumme ca. 1,5 Mio. ) ist wesentlich und berechtigt zur Abnahmeverweigerung, wenn von ihm ein erhebliches Gefahrenpotential ausgeht. m) OLG HAMM, URTEIL VOM U 88/02 Bei geringfügiger, ausschließlich optischer Beeinträchtigung kann die Abnahme nicht verweigert werden. Derartige Schönheitsfehler werden durch eine Minderung abgegolten. 27

28 n) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 105/99 Die Beurteilung, ob zur Abnahmeverweigerung berechtigende wesentliche Mängel vorliegen, hängt von Art und Umfang der Mängel, deren Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Werkleistung sowie den mit der Mangelbeseitigung verbundenen Kosten ab. Letztlich ist aber maßgebend, ob dem Auftraggeber zuzumuten ist, die Leistung ungeachtet vorhandener Mängel abzunehmen und damit die mit der Abnahme verbundenen nachteiligen Wirkungen in Kauf zu nehmen. 28

29 III. Mängel/Mängelansprüche/ Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten/ Verjährung von Mängelansprüchen 4 Abs. 3 und 13 VOB/B 29

30 1. Der Mangelbegriff und Mängelansprüche ( 13 Abs. 1 VOB/B) a) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 70/14 Ein Mangel liegt auch dann vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werts oder der G e- brauchstauglichkeit des Werks führt. Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Auftraggebers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig hoch. An dem Vorliegen eines Mangels ändert dies allerdings nichts. b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 220/14 Verlangt der Auftraggeber Ersatz von Mangelbeseitigungskosten, muss er darlegen, dass die durchgeführten Maßnahmen der Mangelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung dafür, dass sämtliche von einem Drit tunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. c) LG MÖNCHENGLADBACH, URTEIL VOM S 141/14 Verwendet der Auftragnehmer Bauprodukte, die weder ein Übereinstimmungszeichen noch die Konformitätskennzeichnung der Europäischen Gemeinschaft (CE-Kennzeichnung) tragen, stellt sich das Werk regelmäßig als mangelhaft dar. Ob die Produkte die Voraussetzungen für eine entsprechende Kennzeichnung erfüllen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 97/14 Wird ein Mangel nicht beseitigt, können lediglich die zur reinen Beseitigung des Schadens erforderlichen Kosten fiktiv geltend gemacht werden. Für alle darüber hinausgehenden Mangelfolgeschäden (Begleit- oder Folgekosten, z. B. für Malerarbeiten) kommt nur ein konkreter Zahlungsanspruch in Betracht. 30

31 e) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 46/14 Wärmedämmverbundsysteme bedürfen in Baden-Württemberg einer allgemeinen baurechtlichen Zulassung oder einer Zustimmung im Einzelfall. Ein allgemeines baurechtliches Prüfzeugnis genügt nicht, weil das Wärmedäm m- verbundsystem statischen Anforderungen genügen muss und damit auch der Erfüllung erheblicher Anforderungen an die Sicherheit der baulichen Anlage dient. Ohne besondere Vereinbarung verspricht der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss stillschweigend die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Entspricht die Werkleistung dem nicht, liegt regelmäßig ein Mangel vor. f) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 138/12 Das Überschreiten zulässiger Toleranzen aus einer DIN-Norm stellt einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik und damit einen Mangel dar. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Überschreiten der Toleranzen nur als geringfügig anzusehen ist. Führt das Überschreiten zulässiger Toleranzen zu kaum sicht- oder spürbaren Unebenheiten des Bodens, ist eine Mangelbeseitigung in Form der Neuherstellung unverhältnismäßig. Der Auftraggeber kann dann nur eine Minderung der Vergütung verlangen. g) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 1042/14 Rügt der Auftraggeber Mängel und erklärt der Auftragnehmer daraufhin, dass er die Kosten für die örtliche Überprüfung in Rechnung stellen wird, sollten die gerügten Mängel nicht vorhanden sein, hat der Auftraggeber die Kosten für die Überprüfung zu zahlen, wenn sich die Mängelrüge als unberechtigt erweist. h) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 117/12 Ein Auftragnehmer hat zwar grundsätzlich die Wahl, wie er den Mangel beseitigt, insbesondere ob er das Werk neu herstellt. Er muss jedoch stets den vertraglich geschuldeten Zustand herbeiführen. Ist das nur durch Neuherste l- 31

32 lung möglich, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht. Der Annahmeverzug des Auftraggebers mit der Entgegennahme von Mangelbeseitigungsleistungen beschränkt sein Leistungsverweigerungsrecht auf die Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten. Die Erhebung eines Druckzuschlages ist dann nicht mehr gerechtfertigt. i) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 126/14 Einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bedarf es nicht, wenn eine bereits erfolgte Mangelbeseitigung fehlgeschlagen oder für den Auftraggeber unzumutbar geworden ist. Für den Auftraggeber ist die Mangelbeseitigung insbesondere dann unzumutbar, wenn der Auftragnehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder Leistungsbereitschaft in einem so l- chen Maße erschüttert hat, dass es dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar ist, diesen Auftraggeber noch mit der Mangelbeseitigung zu befassen. j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 276/13 Der Auftraggeber genügt seiner Darlegungslast, wenn er Mängelerscheinu n- gen, die er der fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers zuordnet, genau bezeichnet. Zu den Ursachen der Mängelerscheinungen muss der Auftraggeber nichts vortragen. k) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 80/12 Der Auftraggeber muss sich nicht mit einer Mangelbeseitigung zufrieden g e- ben, die nur die offen zu Tage getretenen Mängel beseitigt. Er hat vielmehr Anspruch darauf, dass die Ausführung der bauvertraglich geschuldeten Qualität bzw. Beschaffenheitsvereinbarung entspricht. Birgt die ausgeführte Werkleistung das Risiko eines späteren Schadens, muss der Auftraggeber den Schadeneintritt nicht erst abwarten. Für die Annahme eines Mangels reicht es bereits aus, wenn eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht. 32

33 l) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 183/12 Bloße Schönheitsfehler können einen Mangel darstellen, wenn sie die Wertschätzung des Bauwerks berühren. Normale Abnutzung oder Verschleiß aufgrund vertragsgemäßen Gebrauchs begründen hingegen nur ausnahmsweise einen Mangel. m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 119/10 Der Auftraggeber kann gemäß 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B vor der Abnahme verlangen, dass bereits vorhandene Mängel beseitigt werden und das Werk vertragsgerecht hergestellt wird. Er kann jedoch, wie nach der Abnahme, keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder vertragsgerechten Herstellung verlangen, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden kann. Neuherstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist. n) OLG HAMM, URTEIL VOM U 170/11 Die Werkleistung des Unternehmers kann auch dann mangelhaft sein, wenn sie den anerkannten Regeln der Technik entspricht, aber nicht funktionstau g- lich ist. o) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 3473/10 Werden auf einer Gesamtfläche von 700 m² probeweise acht Bodenöffnungen vorgenommen und ist keine Probe mangelfrei, weisen die Bodenbelag s- arbeiten nicht nur punktuelle Mängel auf, sondern sind insgesamt mange l- haft. Der Auftraggeber kann deshalb eine Komplettsanierung des gesamten Bodenbelags verlangen. p) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 205/11 Ein Verstoß gegen Herstellerrichtlinien stellt nicht zwangsläufig einen Mangel dar. Herstellervorgaben sind jedoch zu beachten, wenn sie der Risikominimierung dienen und bei einem Verstoß gegen diese nicht auszuschließen ist, dass sich hierdurch gerade das durch die Herstellervorgabe zu vermeidende 33

34 Risiko realisiert. In solchen Fällen führt der Verstoß gegen Herstellerrichtl i- nien zur Vermutung der Mangelhaftigkeit der Werkleistung. q) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 51/11 Bei der Nacherfüllung umfasst die Mängelbeseitigungspflicht eines Auftragnehmers alle Arbeiten, die erforderlich sind, um die Mängel beseitigen, auch dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden muss oder Arbeiten erforderlich sind, die vom Bauunternehmer selbst nicht erbracht werden können. Dem zur Mangelbeseitigung verpflichteten Unternehmer steht es grundsät z- lich frei, wie er die Arbeiten organisiert und durchführt. Verhindert der Auftraggeber noch während einer gesetzten Nacherfüllungsfrist durch teilweise Ersatzvornahme die vollständige Durchführung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer, hat er insoweit keinen Anspruch auf Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten. r) OLG BRANDENBURG, BESCHLUSS VOM W 52/08 Ein hinreichend bestimmtes Mängelbeseitigungsverlangen liegt nicht vor, wenn bei Malerarbeiten nur pauschal die mangelhafte Ausführung gerügt wird. Erforderlich ist, dass die Erscheinungen, bei denen es sich nach Auffassung des Auftraggebers um vertragswidrige Abweichungen handelt, hinreichend genau beschrieben werden. Bei Beauftragung von Malerarbeiten für mehrere Fenster ist auch anzugeben, welche Fenster betroffen sind. Ang a- ben zu Mangelursachen sind dagegen nicht erforderlich. s) LG DARMSTADT, URTEIL VOM O 615/05 Ein Wärmedämmverbundsystem mit mineralischem Oberputz ist nicht mangelhaft, wenn bereits nach zwei bis drei Jahren ein Algenbefall auftritt, der zur Verfärbungen führt. Vorhersagen über einen möglichen Befall von Algen oder Pilzen eines solchen Systems sowie über deren Ausmaß und Umfang sind nicht möglich. Deshalb muss der Auftragnehmer auch nicht auf eine solche Möglichkeit bei Auftragserteilung hinweisen. 34

35 t) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 12/02 Ist der Aufwand für eine Nachbesserung unverhältnismäßig hoch, kann der Auftraggeber nur eine Minderung in Höhe der durch die mangelhafte Ausführung ersparten Kosten beanspruchen. u) BGH, URTEIL VOM VII ZR 241/00 Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung - unter Abwägung aller Umstände - ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, sodass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. v) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 21/01 Gewährleistungsansprüche setzen voraus, dass der Fehler zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden ist. Entsteht der Fehler erst später, haftet der Unternehmer nur, wenn er eine Haltbarkeitsgarantie übernommen hat oder wenn der Fehler bei Abnahme bereits im Keim vorhanden war. w) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 415/98 Weist der Außenputz im Bereich der gesamten Fassade aufgrund von Algenbefalls wenige Jahre nach der Abnahme graublaue Verfärbungen auf, so handelt es sich um einen Baumangel. 2. Der Bedenkenhinweis ( 4 Abs. 3 VOB/B) a) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 116/14 Der Auftragnehmer kann sich grundsätzlich auf die Erkenntnisse eines So n- derfachmanns verlassen. Er muss diese nur auf offenkundige Mängel, die bei branchenüblicher Sachkunde ohne Weiteres ins Auge springen, zu überpr ü- fen. Das gilt insbesondere in Bezug auf von einem Statiker als Sonderfachmann erstellte Berechnungen. 35

36 b) OLG DÜSSELDORF, BESCHLUSS VOM U 101/13 Der Umfang der Prüfungs- bzw. Bedenkenhinweispflichten des Auftragnehmers hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. An einen als Fachbetrieb firmierenden Werkunternehmer sind hohe Anforderungen zu stellen. Übernimmt ein Auftragnehmer Leistungen aus seinem Fachgebiet in Kenntnis des Umstands, dass der Auftraggeber keine Planung zur Verfügung stellt, so kann er sich jedenfalls nicht auf eine Enthaftung bzw. ein Mitverschulden des Auftraggebers berufen, so lange er die Notwendigkeit der Planung der Werkleistung durch einen Architekten oder Fachingenieur nicht rechtzeitig im Rahmen seiner Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten geltend gemacht hat. c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 87/12 Der Auftragnehmer hat für ihn erkennbare Fehler von Vorleistungen aufzud e- cken und die sich daraus ergebenen Bedenken mitzuteilen. Er wird von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht beachtet hat. Von seiner Mängelhaftung wird der Auftragnehmer auch dann befreit, wenn er trotz der gebotenen Prüfung die Fehlerhaftigkeit von verbindlichen Vorg a- ben des Auftraggebers oder der Vorleistung anderer Unternehmer nicht erkennen konnte. d) OLG BRAUNSCHWEIG, URTEIL VOM U 203/10 Für einen Mangel seines Werks hat der Auftragnehmer verschuldensunabhängig einzustehen. Er ist für den Mangel nur dann nicht verantwortlich, wenn dieser auf verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers oder die von diesem gelieferten Stoffe oder Bauteile bzw. der Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist, und der Auftragnehmer seine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht erfüllt hat. Verschließt sich der Architekt des Bauherrn oder dessen Bauleiter den Bedenken des Auftragnehmers, sind diese dem Bauherren (schriftlich) mitzuteilen. Ist ein Mangel auf falsche Planungsvorgaben des Auftraggebers zurückzuführen und hat der Auftraggeber seine Prüfungs- und Hinweispflichten ver- 36

37 letzt, sind die Mängelbeseitigungskosten zwischen ausführendem Unternehmer und Architekt grundsätzlich hälftig zu teilen. e) OLG HAMM, URTEIL VOM U 95/11 Die Anmeldung von Bedenken stellt für sich genommen keine Pflichtverletzung dar. Gleichwohl kommt der Auftragnehmer in Verzug, wenn der Auftraggeber unverzüglich auf die Bedenkenanmeldung reagiert, eine Durchführung der Arbeiten verlangt und der Auftragnehmer dessen ungeachtet die Arbeiten einstellt, obwohl dem weder behördliche noch gesetzliche Best immungen oder Gefahren für Leib und Leben Dritter entgegenstehen. f) BGH, URTEIL VOM VII ZR 183/05 Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt. Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht. g) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 120/06 Unterlässt der Bauunternehmer die Bedenkenanzeige, obwohl er Mängel der Planung positiv erkannt hat, so ist er für den daraus folgenden Schaden allein verantwortlich. h) OLG JENA, URTEIL VOM U 1122/05 Der Hinweis der Bedenken des Auftragnehmers muss inhaltlich so abgefasst sein, dass der Auftraggeber über die Sachlage richtig, vollständig und zwe i- felsfrei informiert wird. Er muss so eindeutig sein, dass die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird. i) OLG CELLE, URTEIL VOM U 26/04 Ein Hinweis auf Bedenken gegen die beabsichtigte Bauausführung gemäß 4 Abs. 3 VOB/B ist an den Bauherrn selbst zu richten, wenn sich dessen 37

38 Architekt - sei er auch rechtsgeschäftlich bevollmächtigt - den Bedenken verschließt. 3. Verjährung der Mängelansprüche ( 13 Abs. 4 VOB/B; 438 Abs. 1 Ziffer 2 b) BGB) a) LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM O 229/13 Nach 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B hat nur eine schriftliche Mängelanzeige eine verjährungsverlängernde Wirkung. Eine schriftliche Mängelanzeige unterliegt dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift. Eine Mängelanzeige per hat in der Regel mangels eigenhändiger Unterschrift keine verjährungsverlängernde Wirkung, es sei denn, es liegt eine qualifizierte elektronische Signatur vor. b) OLG DÜSSELDORF; BESCHLUSS VOM Verg 35/13 Bauwerke sind mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Dabei muss es sich nicht notwendig um Gebäude handeln. Fundierung, Verankerung und Montage einer Photovoltaikanlage prägen die Leistung als Bauauftrag. Anteilige Wertverhältnisse zwischen Bau und Lief e- rung sind nicht maßgeblich. c) OLG FRANKFURT; URTEIL VOM U 167/13 Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags, dass "nach der Beseitigung eines gerügten Mangels die Gewährleistungsvorschriften nach VOB/B gelten", verjähren Mängelansprüche für diese Leistungen innerhalb von zwei Jahren nach Abnahme der Mangelbeseitigungsleistung. Das gilt auch dann, wenn in der Mängelbeseitigung ein zum Neubeginn der Verjährung führendes Anerkenntnis liegt. d) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 883/13 Ein Vertrag über die Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage auf dem Dach eines Supermarkts ist ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung 38

39 Ansprüche wegen Schäden am Dachtragwerk, die durch die Auflast der Photovoltaikanlage verursacht würden, verjähren in zwei Jahren e) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 827/13 Wird dem Auftragnehmer bei einem VOB-Vertrag die Wartung für ein Stahl- Schiebe-Falt-Tor nicht übertragen, beträgt die Verjährungsfrist für das Tor abweichend von 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B zwei Jahre, wenn nichts anderes vereinbart ist und sich der Auftraggeber dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen. Dies gilt auch dann, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart worden ist. f) OLG MÜNCHEN; URTEIL VOM U 543/12 Bei der Errichtung einer Dach-Photovoltaikanlage handelt es sich um ein Bauwerk, sodass die Verjährungsfrist für Mängelansprüche fünf Jahre beträgt. g) BGH, URTEIL VOM XIII ZR 318/12 Ansprüche des Käufers wegen Mangelhaftigkeit der Komponenten einer Photovoltaikanlage, die der Käufer auf dem bereits vorhandenen Dach einer Scheune angebracht hat, um durch Einspeisung des erzeugten Solarstroms Einnahmen zu erzielen, unterliegen nicht der fünfjährigen Verjährung nach 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB, sondern der zweijährigen Verjährung nach 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. h) OLG FRANKFURT, BESCHLUSS VOM U 269/11 Eine Mängelrüge per erfüllt nicht das Schriftformerfordernis des 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B, sofern nicht eine qualifizierte elektronische Signatur vorliegt. Mit einer kann deshalb die Verjährungsfrist für Mängel nicht wirksam verlängert werden. 39

40 i) OLG BAMBERG, URTEIL VOM W 38/11 Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an den Modulen einer Freiland- Photovoltaikanlage verjähren in fünf Jahren. j) OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM U 5512/09 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B gilt auch bei Vereinbarung längerer Mängelhaftungsfristen als der Regelverjährungsfrist, es sei denn, die Anwendung des 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B wurde ausdrücklich ausgeschlossen. Für die Anwendung der kurzen Verjährungsfrist des 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B ist nicht von Bedeutung, ob das mangelhafte Teil selbst der Wartung bedarf, wenn die Anlage selbst (hier: Aufzugsanlage) wartungsbedürftig ist. k) OLG JENA, URTEIL VOM U 1100/06 Beseitigt der Auftraggeber einen Schaden an seiner Leistung ausdrücklich aus Kulanz und ohne Schuldanerkenntnis, liegt hierin jedenfalls kein Ane r- kenntnis i. S. d. 212 Abs. 1 Ziffer 1 BGB. l) LG KÖLN, URTEIL VOM O 87/06 Beim Kauf von Bauteilen und Komponenten (hier: Schraubverdichter) für eine in ein Gebäude zu installierende Klimaanlage verjähren Mängelansprüche des Käufers in fünf Jahren. Die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche des Käufers von Bauteilen kann auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Lieferanten verkürzt werden. m) BGH, URTEIL VOM XIII ZR 76/03 Verpflichtet sich ein Unternehmer, einen Gegenstand (hier: Solaranlage) zu liefern und zu montieren, so kommt es für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag (mit Montageverpflichtung) oder als Werkvertrag darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen G e- samtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu 40

41 liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen. n) BGH, URTEIL VOM X ZR 57/02 Herstellung, Lieferung und Montage einer industriellen Produktionsanlage - hier: Pelletieranlage in einer Futtermühle - können Bauwerksleistungen mit der Folge einer fünfjährigen Gewährleistung sein. Auch Herstellung, Programmierung und Einbau einer Steuerungsanlage für die Produktionsanlage können Bauwerksleistungen mit der Folge der fünfjährigen Gewährleistung sein. 41

42 IV. Ausführungsfristen, Verzug, Behinderung, Mehrkostenansprüche und deren Dokumentation 5 und 6 VOB/B, 642 BGB 42

43 1. Vertragsfristen, Voraussetzungen und Konsequenzen des Verzuges mit der Leistung ( 5 VOB/B) a) LG HEIDELBERG, URTEIL VOM O 22/14 Wurden keine Vertragstermine vereinbart, kann der Auftraggeber die Leistung sofort verlangen, wenn weder eine Zeit für die Leistung bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist. Sind branchenspezifische Vorlaufzeiten für die Disposition zu berücksichtigen, ist die Leistung erst nach Ablauf der notwendigen Vorbereitungsdauer fällig. b) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 1685/12 Die Festlegung eines Ausführungszeitraums "von 26 Werktagen ab Beginn" führt nicht zu einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist, da nicht eindeutig geregelt ist, ab welchem "Beginn" diese Frist zu rechnen ist. Verzug mit der Fertigstellung kann somit erst durch eine Mahnung eintreten. c) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 166/12 Verzug erfordert neben der Fälligkeit der Leistung eine Mahnung oder In- Verzug-Setzung, die grundsätzlich erst nach Eintritt der Fälligkeit erfolgen kann. Entbehrlich ist die Mahnung nur, wenn für die Fertigstellung der g e- schuldeten Bauleistung bzw. deren Beginn ein nach dem Kalender bestimmter Termin vereinbart wurde. In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten nur dann als Ve r- tragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist. d) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 161/12 Verlangt der Auftraggeber nachträglich die verbindliche Einhaltung einer Zw i- schenfrist (hier: für die vorzeitige Inbetriebnahme eines Teils der Heizung s- anlage) und sind damit technische Änderungen des ursprünglichen Bauentwurfs verbunden, liegt darin eine Anordnung im Sinne von 1 Nr. 3 VOB/B. 43

44 e) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 838/12 Vereinbaren die Parteien im Bauvertrag, dass die Arbeiten ab sofort inne r- halb von 90 Arbeitstagen auszuführen sind, genügt dies nicht für eine kalendermäßige Bestimmtheit des Arbeitsbeginns. f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 85/11 Ein Anspruch des Auftragnehmers aus 2 Nr. 5 VOB/B wegen bauzeitändernder Anordnungen kommt auch dann in Betracht, wenn keine Vereinbarung über die Anpassung der Vergütung getroffen wurde. Voraussetzung ist jedoch, dass der Auftraggeber eine Beschleunigungsmaßnahme angeordnet hat. Die Aufforderung des Auftraggebers zum Mehrschichtbetrieb stellt keine Beschleunigungsanordnung dar, wenn sie ihrem Wortlaut nach lediglich erfolgt ist, um den vorgesehenen Bauablauf sowie die Einhaltung der Zwischen- und Endfristen sicherzustellen. g) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 102/10 Wird im Bauvertrag festgelegt, dass mit der Ausführung "innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang der Aufforderung durch den Auftraggeber" zu beginnen ist, haben die Parteien keine verbindliche Ausführungsfrist vereinbart. Bei einer solchen Vertragsgestaltung ist dem Auftragnehmer auf Verlangen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn der Arbeiten zu erteilen. Auch bei einer Leistung "auf Abruf" darf der Auftraggeber den Abruf der Leistung nicht auf unbestimmte Zeit hinausschieben, sondern muss dem Auftragnehmer die Möglichkeit geben, die Leistung zu bewirken. Ein zu langes Hinauszögern der Aufforderung zum Beginn der Ausführung ist dem Auftragnehmer nicht zumutbar. h) OLG CELLE, URTEIL VOM U 37/10 Verzug des Planers mit der Vorlage der Planung setzt voraus, dass im Vertrag dafür ein Termin vereinbart ist. Allein daraus, dass das geplante Bauwerk zu einem bestimmten Termin fertig gestellt sein muss, kann kein Termin 44

45 für die Vorlage der Planung abgeleitet werden, wenn deren Erstellung umfangreiche Versuche erfordert. i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/03 Sind in einem Bauvertrag keine verbindlichen Fristen vereinbart, findet die Regelung des 5 Abs. 3 VOB/B entsprechende Anwendung. j) OLG CELLE, BESCHLUSS VOM U 45/09 5 Abs. 4 Fall 1 VOB/B setzt eine Überschreitung des vertraglich festgelegten Beginns der Ausführung voraus und ist nicht anwendbar, wenn der Auftragnehmer bereits mit der Ausführung der ihm übertragenen Bauarbeiten begonnen hat. Nach 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B ist eine außerordentliche Kündigung nur gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer mit der Ausführung des Gesamtwerkes in Verzug ist; die Nichteinhaltung einer Einzelfrist wird nach dieser Klausel nicht sanktioniert. Für eine außerordentliche Kündigung gemäß 5 Abs. 4 Fall 3 VOB/B genügt allein ein unzureichender Arbeitskräfteeinsatz nicht, sondern es muss darüber hinaus zu befürchten sein, dass aufgrund dieses unzureichenden Arbeitskräfteeinsatzes die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten we r- den können. k) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 191/07 Vertragsfristen i. S. v. 5 Abs. 1 VOB/B sind verbindliche Fristen, die die Fälligkeit der Leistung begründen und deren Überschreitung als solche Folgen auslösen können. Sie müssen deshalb zwischen den Bauvertragsparteien eindeutig vereinbart werden. Sind für den Beginn von einzelnen Leistungsteilen Zwischenfristen als verbindliche Vertragsfristen vereinbart, verzögert der Auftragnehmer den Beginn der Bauausführung i. S. v. 5 Abs. 1 VOB/B, wenn die Fristen aus von ihm zu vertretenden Gründen überschritten werden, rechtfertigt dies bei erfolgloser Nachfristsetzung gemäß 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B die Kündigung des ganzen Bauvertrages. 45

46 l) BGH, URTEIL VOM X ZR 218/01 Der Werkunternehmer trägt die Beweislast dafür, dass die angemessene Herstellungsfrist noch nicht abgelaufen ist. m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 470/99 Der Unternehmer hat mit der Herstellung eines vertraglich geschuldeten Bauwerks im Zweifel alsbald nach Vertragsschluss zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen. Fordert der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass ihn an der rechtzeitigen Fertigstellung des Bauwerks kein Verschulden trifft. 2. Formelle und inhaltliche Voraussetzungen einer Behinderungsanzeige a) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/12 Eine Behinderungsanzeige muss unverzüglich und in schriftlicher Form erfolgen. Durch die Mitteilung der hindernden Umstände soll der Auftraggeber gewarnt werden. Es soll ihm ermöglicht werden, die Ursachen für die Störung zu klären, Beweise zu sichern und die Behinderung gegebenenfalls zu bese i- tigen. Aus der Behinderungsanzeige müssen sich die Gründe für die Behinderung ergeben. Die Anzeige muss Aufschluss darüber geben, ob und wann die Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 185/98 Der AN hat in der Behinderungsanzeige anzugeben, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. 46

47 Die Behinderungsanzeige dient der Information des AG über die Störung. Er soll gewarnt und er soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, die Behind e- rung abzustellen. c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 73/98 Der Auftragnehmer, der sich gegen eine Vertragsstrafe oder einen Schadensersatz wegen Bauzeitverzuges verteidigt, kann sich auch dann auf fe h- lendes Verschulden berufen, wenn er eine Behinderung nicht gemäß 6 Abs. 1 VOB/B angezeigt hat. Allerdings trifft den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für seine Behauptung, er habe die Fristüberschreitung nicht zu vertreten oder durch von ihm nicht zu vertretende Umstände sei der Zeitplan so gestört, dass ein Anspruch auf Vertragsstrafe bzw. Schadensersatz entfällt. 3. Dokumentation der Behinderung: baustellenbezogene Darstellung a) LG STUTTGART, URTEIL VOM O 251/14 Ein Anspruch wegen Bauzeitverzögerung (BGB 642; VOB/B 6 Abs. 6) erfordert eine nachvollziehbare Darlegung des Annahmeverzugs und der hieraus folgenden konkreten Auswirkungen auf den Bauablauf, dokumentiert an einer baustellenbezogenen Darstellung der Soll- und Ist-Abläufe. Der Auftragnehmer hat darzulegen, wann es bei konkreten Arbeiten bzw. Monteuren zu welchen Produktionsstillständen gekommen ist, die durch rechtzeitig geplante und vorgezogene anderweitige Maßnahmen oder Auftr ä- ge nicht ausgeglichen werden konnten. Markierungen in Kalenderblättern, welche darstellen sollen, wann der Auftragnehmer auf der Baustelle gewesen sein soll und wann er nach seinen Planungen hätte arbeiten wollen, reichen für einen substanziierten Vortrag zum Bauablauf nicht aus. b) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 70/13 Im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung nach 6 Nr. 6 VOB/B oder 642 BGB sind vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen wie die Erteilung von 47

48 Nachträgen. Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist u n- schlüssig. Mit Nachtragsvereinbarungen zu Leistungsänderungen sind grundsätzlich auch deren bauzeitliche Auswirkungen abgegolten. c) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 35/14 Die Erstattung von Deckungsbeiträgen für Allgemeine Geschäftskosten (AGK), die aufgrund einer Bauzeitverschiebung nicht in der ursprünglich vorgesehenen Ausführungszeit erwirtschaftet werden konnten, setzt den Nac h- weis konkreter finanzieller Nachteile voraus. Dieser ist anhand einer G e- samtschau der Unternehmensentwicklung bis zum tatsächlichen Ende der verzögert begonnenen Werkleistung zu führen. d) LG BONN, URTEIL VOM O 360/12 Ein Anspruch auf Erstattung bzw. Entschädigung "unterdeckter Allgemeiner Geschäftskosten" wegen verschobenen Baubeginns kann nicht allein darauf gestützt werden, dass die im ursprünglich vorgesehenen Ausführungszeitraum nicht erwirtschafteten Deckungsbeiträge "endgültig verlorengegangen" sind. e) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 199/12 Die Ermittlung eines Bauzeitverlängerungsanspruchs durch die theoretische Fortschreibung des Bauablaufs aufgrund von verschiedenen Einzelstörungen genügt nicht den Anforderungen an eine konkrete bauablaufbezogenen Darstellung der Behinderung und ihrer Auswirkungen. Der Auftragnehmer muss nachweisen, dass die Bauzeit mit den kalkulierten Ansätzen für den Fall eines ungestörtem Bauablauf eingehalten worden wäre, er selbst im Zeitpunkt einer Behinderung leistungsbereit war, kein Eigenverschulden an der Verzögerung vorlag und er nicht die Möglichkeit hatte, den Bauablauf zeitneutral umzustellen oder Pufferzeiten in Anspruch zu nehmen. 48

49 f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/12 Macht der Auftragnehmer aufgrund einer Behinderung Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend, muss er darlegen, ob und inwieweit die Behinderung tatsächlich auch eine Störung bei der Ausführung der Arbeiten verursacht hat. Art und Umfang der Behinderung sind möglichst konkret zu beschreiben. Der Auftragnehmer muss ferner vortragen, wie lange die Behinderung angedauert hat. Zum schlüssigen Sachvortrag gehören dabei auch Tatsachen, die gegen eine relevante Behinderung, etwa aufgrund der Möglichkeit der Arbeitsumstellung, sprechen. g) LG HALLE, URTEIL VOM O 549/04 Die Geltendmachung bauzeitabhängiger Mehrkosten setzt voraus, dass der geplante Bauablauf dem tatsächlichen Bauablauf gegenübergestellt wird, einzelne Behinderungstatbestände aufgeführt und deren konkrete Auswirkungen auf den Bauablauf erläutert werden. Zudem sind diejenigen unstreit i- gen Umstände zu berücksichtigen, die gegen eine Behinderung sprechen. Das gilt unabhängig davon, auf welcher Anspruchsgrundlage (BGB 642; VOB/B 2 Abs. 5; VOB/B 6 Abs. 6) diese Kosten gestützt werden. h) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 55/07 Eine Entschädigung aus 642 BGB setzt eine nachvollziehbare Darlegung des Annahmeverzugs und den damit verbundenen Auswirkungen auf den Bauablauf voraus. Die aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverläng e- rung ist möglichst konkret darzulegen. Hierfür ist eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Soll-Abläufe notwendig, die eine Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Ein baubetriebliches Gutachten, in welchem ein Bauzeitverlängerungsanspruch auf der Grundlage herausgegriffener Aspekte des Baugeschehens und anhand einer arbeitswissenschaftlichen Schätzung errechnet wird, ist nicht geeignet, einen Anspruch nach 642 BGB zu begründen. 49

50 i) KAMMERGERICHT, BESCHLUSS VOM U 86/08 Ein Privatgutachten ist nicht geeignet, einen Anspruch auf Entschädigung gemäß 642 BGB wegen Baubehinderung darzulegen, wenn daraus nicht die Konsequenz gezogen wird, bestimmten Behinderungen bestimmte Verzögerungsfolgen zuzuordnen. j) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 2741/07 Zur Begründung eines Anspruchs aus 642 BGB wegen Behinderung muss der Auftragnehmer zunächst den bauvertraglich vereinbarten Bauablauf da r- legen, dann die genaue Behinderung und schließlich deren konkrete Auswirkungen auf seine Leistungen. Die allgemeine Darlegung, dass der Bauablauf und die Zustände auf der Baustelle chaotisch waren, verbunden mit der Behauptung betriebswirtschaf t- lich-kalkulatorischer Konsequenzen, genügt diesen Anforderungen nicht. k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 225/03 Soweit die Behinderung darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist sie nach al l- gemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und nach 286 ZPO Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte. Dagegen sind weitere Folgen der konkreten Behinderung nach 287 ZPO zu beurteilen, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch Behinderung erlittenen Schaden zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der g e- samten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben. Wird eine auf 6 Abs. 6 VOB/B gestützte Klage als unschlüssig abgewiesen, so muss sich aus den Entscheidungsgründen nachvollziehbar ergeben, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt. Ein zur Untermauerung des Anspruchs aus 6 Abs. 6 VOB/B vorgelegtes Privatgutachten ist qualifizierter Parteivortrag und deshalb vom Tatrichter vollständig zu berücksichtigen und zu würdigen. 50

51 l) BGH, URTEIL VOM VII ZR 141/03 Verlangt der Auftragnehmer Ersatz von Behinderungsschäden, so reicht es grundsätzlich nicht aus, wenn er lediglich eine oder mehrere Pflichtverletzu n- gen - z. B. Terminverzüge - vorträgt. Er muss darüber hinaus darlegen und beweisen, welche Behinderung mit welcher Dauer und mit welchem Umfang daraus verursacht wurde. Handelt es sich um mehrere Pflichtverletzungen, so muss er dies jeweils für den Einzelfall vortragen. Für eine Klage aus 6 Abs. 6 VOB/B ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Dem Auftragnehmer ist im Behinderungsfalle die Erstellung einer aussagekräftigen Dokumentation zumutbar. Für die sogenannte haftungsbegründende Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Behinderungsschaden muss der Auftragnehmer vollen Beweis g e- mäß 286 ZPO führen. Für die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität (z. B. folgender Behinderung im Bauablauf, Höhe des Schadens) besteht die Möglichkeit der Schätzung gemäß 287 ZPO. m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 224/00 Der Auftragnehmer muss eine Behinderung, aus der er Schadensersatzansprüche ableitet, möglichst konkret darlegen. Dazu ist in der Regel auch dann eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig, wenn feststeht, dass die freigegebenen Ausführungspläne nicht rechtzeitig vorgelegt worden sind. Allgemeine Hinweise darauf, dass die verzögerte Lieferung freigegebener Pläne zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlu s- ten geführt habe, die durch Beschleunigungsmaßnahmen ausgeglichen worden seien, genügen den Anforderungen an die Darlegungslast einer Behinderung nicht. Sie sind auch keine geeignete Grundlage für Schadenschätzung. 51

52 4. Anspruchsgrundlagen neben Schadensersatzansprüchen gemäß 6 Abs. 6 VOB/B a) OLG NAUMBRUG, URTEIL VOM U 113/09 Als Anordnung des Auftraggebers i. S. v. 2 Abs. 5 VOB/B ist auch eine Mitteilung über einen gerichtlich angeordneten Baustopp zu verstehen, wenn sie mit der Aufforderung verbunden wird, dieser Anordnung Folge zu leisten. Für die Vergütungspflicht kommt es nicht darauf an, ob die Anordnung des Auftraggebers i. S. v. 2 Abs. 5 VOB/B vertraglich erlaubt bzw. vorgesehen war oder vom Auftragnehmer lediglich widerspruchslos im Rahmen seiner Kooperationspflicht akzeptiert und umgesetzt wurde. b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 155/06 Die Regelung des 2 Abs. 5 VOB/B erfasst als sonstige Anordnungen des Auftraggebers auch Änderungen zur Bauzeit. Eine solche sonstige Anordnung zur Bauzeit kann insbesondere durch Aufstellung eines neuen Vertragsterminplans mit einem neuen Fertigstellungstermin erfolgen, auch wenn dieser abgestimmt und vom Auftragnehmer unterzeichnet worden ist (Kooperationsgebot). c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 440/01 Kann der Auftragnehmer wegen fehlender Vorunternehmerleistungen seine Leistungen nicht erbringen, genügt neben einer nach 6 Abs. 1 VOB/B etwa erforderlichen Behinderungsanzeige gemäß 295 BGB ein wörtliches Angebot der Leistung, um Annahmeverzug des Auftraggebers zu begründen. Für ein wörtliches Angebot kann es genügen, dass der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass er bereit und in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen. d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 185/ BGB ist bei aufrechterhaltenem Vertrag neben 6 Abs. 6 VOB/B anwendbar. 52

53 Der Auftraggeber kann dem Nachunternehmer aus 642 BGB haften, wenn durch das Unterlassen einer bei der Herstellung des Werkes erforderlichen und ihm obliegenden Mitwirkungshandlung in den Verzug der Annahme kommt (abweichend von BGH, Urteil vom 27. Juni 1985). 5. Verzug bei behinderungsbedingt verschobenen Vertragsfristen a) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/12 Vereinbaren die Bauvertragsparteien, dass der Auftragnehmer seine Leistungen binnen einer bestimmten Frist nach Auftragserteilung bzw. nach Ba u- beginn zu erbringen hat, gerät der Auftragnehmer bei Überschreitung der Frist automatisch in Verzug, ohne dass es einer Mahnung bedarf. Wird der Auftragnehmer in der Ausführung seiner Leistung behindert und für die Behinderung zu einer Verlängerung der Ausführungsfrist, kommt der Auftragnehmer nur durch eine gesonderte Mahnung in Verzug. b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 469/01 Nach Ablauf eines vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins ohne Ve r- schulden des Unternehmers ist grundsätzlich eine Mahnung erforderlich, um Verzug des Unternehmers zu begründen. c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 214/99 Wird eine kalendermäßig bestimmte verbindliche Ausführungsfrist durch Zusatzaufträge verlängert, ist der Fertigstellungstermin nicht mehr nach dem Kalender bestimmt, sodass der Auftragnehmer erst durch Mahnung nach Fälligkeit in Verzug gerät. 6. Witterungseinflüsse ( 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B) a) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 36/12 Es besteht keine Obliegenheit des Bestellers, dem Unternehmer ein für die Bauausführung auskömmliches Wetter zur Verfügung zu stellen. 53

54 Ein Anspruch nach 642 BGB setzt voraus, dass der Unternehmer wegen einer fehlenden Mitwirkung des Bestellers nicht in der Lage ist, die Leistung zu erbringen. Der Besteller kommt allerdings nicht in Annahmeverzug, wenn der Unternehmer aufgrund unvorhergesehener Witterungsverhältnisse vorübergehend nicht leistungsfähig ist. b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 12/12 Über 642 BGB werden wartezeitbedingte Mehrkosten des Unternehmers entschädigt, die er bei Angebotsabgabe nicht kalkulieren konnte. Zur Anspruchsdarstellung muss konkret vorgetragen werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt. Witterungsbedingte Verlängerungen der Bauzeit begründen keinen Annahmeverzug des Auftraggebers. c) LG COTTBUS, URTEIL VOM U 86/11 Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers i. S. v. 642 BGB sind Handlungen oder das Unterlassen von Handlungen, von denen der Beginn oder die Durchführung der Werkleistung abhängig ist. Dazu zählt die Zurverfügung s- tellung des Baugrundstücks in einem zur Aufnahme der Bauleistung geeigneten und bereiten Zustand. Das Wetter kann der Auftraggeber nicht beeinflussen. Die Bereitstellung eines bestimmten Wetters ist deshalb keine Mitwirkungshandlung des Auftraggebers. Das Wetter ist auch kein Bestandteil des Baugrunds. Es hat zwar Einfluss auf den Baugrund, stellt aber keine dem Baugrund innewohnende Beschaffenheit dar. 7. Vertragsstrafe ( 11 VOB/B) a) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 105/13 Eine Vertragsstrafe ist nicht verwirkt, wenn es aufgrund von statischen Änd e- rungen und Behinderungen zu erheblichen Verzögerungen gekommen ist und dadurch eine durchgreifende Neuorganisation des Bauablaufs notwendig wurde. 54

55 Fehlende Behinderungsanzeigen spielen im Rahmen der Verwirkung einer vereinbarten Vertragsstrafe keine Rolle. b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 124/12 Wird die Leistung des Auftragnehmers bei einer kalendermäßig bestimmten Frist für die Fertigstellung durch Umstände verzögert, die er nicht zu vertreten hat, gerät er nicht bereits durch den Ablauf der behinderungsbedingt verlängerten Frist, sondern nur durch eine Mahnung des Auftraggebers nach Fälligkeit in Verzug. Fehlt es an einer solchen Mahnung, kann der Auftragg e- ber keine Vertragsstrafe wegen Verzugs mit der Leistung geltend machen. c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 133/11 Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5 % der Gesamtauftragssumme festlegt, ist unwirksam. d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 150/11 Ob die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auch Bestand behält, wenn die Parteien einvernehmlich Vertragstermine ändern, hängt insbesondere von der Formulierung der Vertragsstrafenvereinbarung im Einzelfall sowie der Bedeutung der jeweiligen Terminverschiebung ab. Je gewichtiger die Terminverschiebung ist, umso weniger ist davon auszugehen, dass die frühere Vereinbarung einer Vertragsstrafe gleichwohl Bestand haben soll. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe wird insgesamt hinfällig, wenn durch den Auftraggeber bedingte Verzögerungen den Zeitplan völlig aus dem Takt gebracht haben und den Auftragnehmer zu einer durchgreifenden Neuor d- nung des ganzen Zeitablaufs zwingen. Das gilt insbesondere im Fall verzögerter Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers bzw. von ihm zu stellender Vorgewerke. e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 28/07 Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers (AG), nach der der Auftragnehmer (AN) für den Fall, dass er mit der Fertigstellung 55

56 des Bauvorhabens in Verzug gerät, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag zu zahlen hat, benachteiligt den AN nicht a l- lein deswegen unangemessen. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des AG, die im Anschluss an die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist folgende Regelung enthält: Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei Überschreitung der Ausführungsfrist hat der AN eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzugs zu zahlen, höchstens jedoch 10 % der Schlussrechnungssumme ist wegen unangemessener Benachteiligung des AN unwirksam. f) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 5102/05 Kann das Werk trotz des Vorliegens von Mängeln jedenfalls teilweise genutzt werden, rechtfertigt dies nicht die Annahme einer Nichtfertigstellung. Vie l- mehr liegt (nur) eine mangelhafte Leistung vor, die eine Verwirkung der Vertragsstrafe nicht auslöst. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 210/01 Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafe in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vorsieht. h) BGH, URTEIL VOM X ZR 197/97 Ein Subunternehmer muss damit rechnen, dass sein Auftraggeber - ein Haupt- bzw. Generalunternehmer - seinerseits mit seinem Auftraggeber Vertragsstrafen vereinbart. Muss der HU bzw. GU infolge des Verzuges des Subunternehmers diese Vertragsstrafe bezahlen, kann er sie im Wege des Schadensersatzes vom Subunternehmer gemäß 6 Abs. 6 VOB/B erstattet verlangen. Da es sich insoweit um einen Schadensersatzanspruch handelt, ist dieser der Höhe nach nicht begrenzt. 56

57 V. Die Kündigungsrechte des Auftraggebers freie Kündigung nach 8 Abs. 1 VOB/B schadensersatzbegründende Kündigungsrechte aus wichtigem Grund nach 8 Abs. 3 VOB/B 57

58 1. Freie Kündigung nach 8 Abs. 1 VOB/B a) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 28/13 Zur Begründung seines Anspruchs nach "freier" Kündigung muss der Unternehmer grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt, und darüber hi n- aus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung hat der Unternehmer so viel vorzutragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. b) KG, URTEIL VOM U 253/11 Der Auftragnehmer eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrags muss die Vergütung aus dem Pauschalpreis herleiten und die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzen. Anschließend hat er die Vergütung nach dem Verhältnis der erbrachten Leistungen zur Gesamtleistung darzulegen. Ist die Leistung lediglich funktional beschrieben, muss der Auftragnehmer notfalls nachträglich eine Kalkulation erstellen, die den vereinbarten Pa u- schalpreis plausibel erscheinen lässt. Ein Aufmaß ist dazu nicht erforderlich. c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 36/12 Zur Begründung eines Anspruchs aus 649 Satz 2 BGB ( 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B) muss der Unternehmer grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Erst wenn der Unternehmer eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will. 58

59 d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 133/10 Die Zubilligung des freien Kündigungsrechts in 649 Satz 1 BGB beruht auf der gesetzgeberischen Überlegung, dass vorzugsweise der Besteller an der Ausführung der Werkleistung und der Erreichung des Werkerfolgs interessiert ist und er deshalb die Möglichkeit einer Lösung vom Vertrag für den Fall erhalten soll, dass dieses Interesse entfällt. Dem in erster Linie auf die Vergütung gerichteten Interesse des Unternehmers trägt 649 Satz 2 BGB dadurch Rechnung, dass ihm der Anspruch auf die Gegenleistung im Ausgangspunkt auch für diejenigen Leistungen verbleibt, die er wegen der Kündigung des Vertrages nicht erbringen muss. e) OLG HAMM, URTEIL VOM U 15/06 Aus der freien Kündigung des Auftraggebers darf der Auftragnehmer keine Nachteile erleiden, aber auch keine Vorteile ziehen. Erbrachte Leistungen sind nur insoweit zu vergüten, als sie tatsächlich im Vertrag vorgesehen und in der Kalkulation des Auftragnehmers und damit in den Vertragspreisen enthalten sind. Für die Errechnung des entgangenen Gewinns ist darauf abzustellen, welchen Verlauf das Bauvorhaben bei der Durchführung tatsächlich genommen hätte. Insoweit darf der Auftragnehmer nur dann auf seine Kalkulation zugre i- fen, wenn keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Verlauf erkennbar sind. f) OLG CELLE, URTEIL VOM U 244/05 Ist der nicht ausgeführte Teil der Gesamtleistung eines Pauschalvertrages gering (hier ca. 4 % des Auftragsvolumens), genügt es, vom Pauschalpreis nachvollziehbar ermittelte Abzüge für die nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 63/04 Der Auftragnehmer muss nach freier Kündigung des Auftraggebers seine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und der Kostenberech- 59

60 nung, die bei Fortführung des Bauvertrages tatsächlich entstanden wären. Entsprechen diese Kosten seiner Kalkulation, kann er diese vortragen. h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 218/02 Eine Kündigung, die ausschließlich für den Fall erklärt wird, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt, ist unwirksam, wenn ein solcher Grund nicht gegeben ist. Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung nach 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Wenn der Auftraggeber seine Künd i- gung nicht so verstanden wissen will, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben. 2. Schadensersatzbegründende Kündigung nach 8 Abs. 3 VOB/B a) OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM U 1002/14 Die Vorschrift des 8 Abs. 3 VOB/B ist über ihren Wortlaut hinaus auch in den Fällen grober Vertragsverletzungen anwendbar. Dem Auftraggeber einer terminkritischen Baustelle ist es nicht zuzumuten, am Vertrag mit dem Auftragnehmer weiter festzuhalten, wenn dieser weder zu Baubesprechungen erscheint noch auf Anrufe oder Schreiben reagiert noch Beginnzusagen einhält. Die Gesamtbetrachtung eines solchen Verhaltens kann eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. b) KG, URTEIL VOM U 227/11 Die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben sind auf (Baustellen-)Protokolle entsprechend anwendbar. Der Auftragnehmer muss daher dem Inhalt eines vom Auftraggeber erstellten Protokolls unverzüglich widersprechen, will er verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche Genehmigung behandelt wird. (Anmerkung der Verfasser: Der Auftraggeber hatte einen Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt, weil er Unternehmer nach dem Inhalt des Baustellenbesprechungsprotokolls einen ver- 60

61 bindlichen Termin für die Vorlage der Werkstatt- und Montageplanung genannte hatte und dem Protokollinhalt nach dessen Zugang nicht unverzüglich widersprach). c) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 205/11 Eine Kündigungsandrohung verliert ihre Wirkung, wenn aufgrund der bis zum Ausspruch der Kündigung verstrichenen Zeit oder anhand sonstiger Umstände der Schluss gerechtfertigt ist, der Kündigende habe an der Androhung nicht festhalten wollen. d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 76/09 Der Auftraggeber ist bei der Durchführung einer Ersatzvornahme nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet, den billigsten Bieter auszuwählen; er kann ein Unternehmen seines Vertrauens beauftragen. Der Auftraggeber darf ferner auch den sichersten Weg der Mangelbeseit i- gung wählen. e) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 159/09 Die 4 Abs. 7 und 8 Abs. 3 VOB/B enthalten eine abschließende Regelung der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baus gezeigt haben. Der Auftraggeber ist danach jedenfalls im Regelfall nicht ohne Einhaltung der in 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B vorgeschriebenen Vorgehensweise befugt, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer beseitigen lassen. Ohne Setzung einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung und der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen und vor Auftragsentziehung kann der Auftraggeber die ihm aus der Beauftragung eines anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungskosten deshalb r e- gelmäßig nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen. f) OLG SCHLESWIG, URTEIL VOM U 184/06 Der Besteller einer Werkleistung muss nach begründeter fristloser Kündigung wegen Mängeln keine besonderen Anstrengungen unternehmen, um den preisgünstigsten Ersatzunternehmer zu finden. 61

62 Der Besteller muss nicht den billigsten Bieter beauftragen, sondern darf einen Unternehmer seines Vertrauens auswählen. Sogar die Auswahl des im ursprünglichen Vergabeverfahren an zehnter Stelle platzierten Bieters kann berechtigt sein, wenn die Beauftragung m it der Ersatzvornahme nicht zu marktunüblich überhöhten Preisen erfolgt. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 212/07 Ein Begriff der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, ist grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (hier: abgeschlossener Teil der Leistung und 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (Teilkündigung) und 12 Abs. 2 VOB/B (Teilabnahme)). Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann. h) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 54/08 Eine vom Auftraggeber gesetzte Frist wird gegenstandslos, wenn dieser sich nach Fristablauf auf weitere Verhandlungen einlässt und deshalb aus Sicht des Auftragnehmers noch Verhandlungen schweben. i) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 191/07 Wenn von vornherein feststeht, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragsverletzung von erheblichem Gewicht ist, kann der Auftraggeber ohne Nac h- fristsetzung und Kündigungsandrohung den Auftrag fristlos kündigen. j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 18/03 Eine Kündigungsandrohung verliert ihre Warnfunktion, wenn aus dem nachträglichen Verhalten des die Kündigung androhenden Vertragspartners für den Gegner erkennbar wird, er werde nicht mehr an seiner Kündigungsandrohung festhalten. 62

63 k) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 62/03 4 Abs. 7 VOB/B kennt keine Erheblichkeitsschwelle, wonach etwa geringfügige Mängel bis zur Abnahme hinzunehmen wären. 63

64 VI. Stundenlohnarbeiten 2 Abs. 10 i. V. m. 15 VOB/B 64

65 a) OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM U 1907/12 Werden "zusätzliche Leistungen nach 2 Abs. 6 VOB/B" beauftragt, sind die Voraussetzungen für eine Abrechnung auf Stundenlohnbasis nicht erfüllt. Die Abrechnung solcher Leistungen richtet sich nicht nach 2 Abs. 10 und 15VOB/B, sondern nach den Vertragspreisen im Sinne des 2 Abs. 6 VOB/B. Die Vergütung für zusätzliche Leistungen wird im Wege der vorkalk u- latorischen Preisfortschreibung bestimmt. b) LG MANNHEIM, URTEIL VOM O 271/13 Eine Vergütung nach Stundenlohn setzt eine ausdrückliche Stundenlohnvereinbarung voraus. Fehlt eine schriftliche Stundenlohnvereinbarung, müssen konkrete Umstände auf eine konkludente Stundenlohnvereinbarung schließen lassen. Durch die Vorlage von einseitig unterzeichneten Stundenlohnzetteln wird nicht nachgewiesen, dass der Auftragnehmer die Leistungen im abgerechneten Umfang auch tatsächlich erbracht hat. c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 161/12 Der Auftragnehmer kann der werkvertraglichen Verpflichtung zur Vorlage von Rapporten auch noch mit der Erteilung der Schlussrechnung nachkommen, soweit darin die erforderlichen Angaben enthalten sind. Die unterbliebene Vorlage von Rapporten führt nicht ohne Weiteres zum Verlust des Werklohnanspruchs. Der Auftragnehmer muss dann aber nachträglich alle notwendigen Angaben machen, die in den Rapporten hätten enthalten sein müssen. d) OLG HAMM, URTEIL VOM U 85/11 Eine vom Auftraggeber vorformulierte Vertragsbedingung, wonach Stundenlohnarbeiten nur vergütet werden, wenn sie vorher schriftlich angeordnet wurden, begegnet keinen rechtlichen Bedenken und ist wirksam. Der Bauleiter des Auftraggebers ist ohne besondere Vollmacht grundsätzlich nicht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung berechtigt. 65

66 e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 74/06 Der Auftragnehmer muss die Zahl der für die Leistungserbringung aufgewendeten Stunden darlegen und beweisen. Der Auftraggeber muss darlegen und beweisen, dass die vom Unternehmer aufgewendete Stundenzahl einer wirtschaftlichen Betriebsführung nicht entspricht. f) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 1523/05 Es gibt keine Vermutung dafür, dass der Bauleiter des Auftraggebers die Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern oder im Vertrag nicht vorges e- hene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren. Die Vollmacht eines Bauleiters zur Abzeichnung von Stundenlohnzetteln umfasst in der Regel nicht die Vollmacht, für den Auftraggeber die betreffende Vereinbarung über Stundenlohnarbeiten i. S. v. 2 Abs. 10 VOB/B abzuschließen. Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten, sondern bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachten Leistungen. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 79/02 Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden. Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung. 66

67 h) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 1926/99 Stundenlohnzettel müssen Tatsachen enthalten, aus denen sich die jeweils geleisteten Arbeitsstunden, die eingesetzten Personen (auch hinsichtlich i h- rer Funktion), die Art ihres Einsatzes und welche konkreten Arbeiten in der angegebenen Zeit ausgeführt worden sind, enthalten. Zeiterfassungsbögen, aus denen sich lediglich entnehmen lässt, welche Arbeiter an welchem Tag wie viele Stunden auf welchem Bauvorhaben geleistet haben soll, genügen diesen Anforderungen nicht. i) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 3864/99 Für die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass die abgerechneten Leistungen nicht vom ursprünglichen Einheits- oder Pauschalpreisvertrag erfasst sind, dass die Zusatzleistungen ausdrücklich als Stundenlohnarbeiten vor Beginn der Arbeiten beauftragt wurden und dass der Auftrag von einem bevollmächtigten Vertreter des Auftraggebers erteilt wurde. 67

68 VII. Prüfbare Abrechnung/Aufmaße/ Schlusszahlungserklärung 14 und 16 VOB/B 68

69 a) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 33/14 Durch die Übersendung der geprüften Schlussrechnung gibt der Auftragg e- ber kein kausales Schuldanerkenntnis ab. Enthält eine geprüfte Schlussrechnung Kürzungen in einzelnen Positionen, bedeutet dies nicht, dass die and e- ren Positionen voll und die gekürzten Positionen im nicht gekürzten Umfang anerkannt werden. Der Auftraggeber kann Einwendungen gegen die von ihm geprüfte Schlussrechnung grundsätzlich auch noch zwei Jahre nach erfolgter Rechnungsprüfung vorbringen. b) OLG HAMM, URTEIL VOM U 93/11 Eine Schlussrechnung entfaltet - von den Fällen des 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B abgesehen - keine Bindungswirkung zulasten des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer ist deshalb nicht gehindert, auch noch nach Stellung der Schlussrechnung solche Forderungen geltend zu machen, die nicht in die Schlussrechnung aufgenommen worden sind, aber in ihr hätten enthalten sein können. Derartige Ansprüche werden allerdings gemeinsam mit den in der Schlussrechnung enthaltenen Forderungen fällig und verjähren innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. c) OLG DRESEN, URTEIL VOM U 1004/11 Die vorbehaltlose Bezahlung einer (Abschlags-)Rechnung über eine zusätzliche Leistung enthält keine Aussage des Auftraggebers, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen. Abschlagszahlungen sind Anzahlungen in Bezug auf den Vergütungsanspruch für das Gesamtwerk. Nach Beendigung des Vertrags hat der Auftragnehmer seine Leistungen endgültig abzurechnen. d) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 1543/07 Das in der VOB/B aufgestellte Erfordernis der Prüfbarkeit der Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Es kommt in jedem Einzelfall darauf an, ob das 69

70 berechtigte Interesse des Auftraggebers noch die Herstellung der Prüfbarkeit erfordert. Zumindest muss die mangelnde Prüfbarkeit der Rechnung von der Frage ihrer Richtigkeit oder Unrichtigkeit unterschieden werden. Ein gemeinsames Aufmaß ist keine zwingende Voraussetzung für die Berechtigung einer Vergütungsforderung. e) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 1282/11 Der Lauf der Frist zur Vorlage der Schlussrechnung beginnt nicht erst mit einer förmlichen Abnahme, sondern mit der Fertigstellung des Werks. f) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 18/07 Auch wenn im Bauvertrag ein gemeinsames Aufmaß vorgesehen ist, kann der Unternehmer auf der Grundlage eines bloß einseitig gestellten Aufmaßes eine prüfbare Schlussrechnung erstellen. g) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 190/06 Ein von einer Partei vorgelegtes Aufmaß kann grundsätzlich nur durch ein Aufmaß der gegnerischen Partei substantiiert bestritten werden. Es genügt nicht das Ergebnis des Aufmaßes vorzutragen, ohne den für das Ergebnis maßgeblichen Rechenweg darzulegen. Nur dann kann durch das Gericht g e- prüft werden, ob dem Aufmaß einer Partei ein schlichter Rechenfehler zugrunde liegt oder ein Sachverständiger sich mit dem streitigen Zahlenwerk befassen muss. h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 165/05 Allein die Zahlung des Werklohns auf eine geprüfte Rechnung rechtfertigt nicht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses. i) BGH, URTEIL VOM VII ZR 202/04 Der für den Umfang der erbrachten Leistungen grundsätzlich darlegungsund beweisbelastete Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast, sofern ein Aufmaß nicht mehr genommen werden kann, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sach- 70

71 verständigen die für die Errichtung des Bauvorhabens angefallene Mindestvergütung zu schätzen. Hat der Auftraggeber die einseitig vom AN ermittelten Massen bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung dieser Mengen nicht mehr möglich, muss der Auftraggeber zum Umfang der von ihm zugestandenen Mengen vortragen und beweisen, dass die vom Auftragnehmer ang e- setzten Massen unzutreffend sind. j) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 12/02 Eine gemäß 14 Abs. 1 Sätze 2, 3 und 4 VOB/B prüfbare Abrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohnanspruchs bei einem VOB-Vertrag fordert in erster Linie, dass die Rechnungen übersichtlich aufgestellt und die Reihenfolge der Posten entsprechend dem Auftrag eingehalten sind, ferner die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen verwendet we r- den. Des Weiteren sind die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beizufügen. Die Prüfbarkeit der Abrechnung ist indes kein Selbstzweck; Prüfbarkeit ist vielmehr bereits dann gegeben, wenn sie derjenige prüfen kann, der die Bauleitung hat. k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 419/02 Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. l) BGH, URTEIL VOM VII ZR 143/02 Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozess des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohns vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend o- der dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind. 71

72 m) OLG CELLE, URTEIL VOM U 159/01 Verweigert der Auftraggeber nach einer Kündigung des Bauvertrages die Mitwirkung an einem gemeinsamen Aufmaß und lässt sich der Bautenstand durch die fortschreitenden Bauarbeiten nicht mehr eindeutig klären, so trägt er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Mengen geringer sind als in der Schlussrechnung abgerechnet. Stundenlohnzettel gelten als anerkannt, wenn der Auftraggeber oder sein Bevollmächtigter die ordnungsgemäß vorgelegten Stundenlohnzettel nicht oder nicht rechtzeitig zurückgibt und auch nicht fristgemäß Einwendungen erhebt. n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 116/97 Die Regelung des 16 Abs. 3 Nr. 2-5 VOB/B über den Ausschluss von Nachforderungen bei vorbehaltsloser Annahme einer Schlusszahlung oder einer gleichstehenden Schlusszahlungserklärung verstößt, soweit nicht die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist, gegen 307 Abs. 2 BGB und ist deswegen unwirksam. 72

73 VIII. Sicherheiten des Auftraggebers Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten ( 17 VOB/B) 73

74 a) BGH, URTEIL VOM VII ZR 92/14 Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die ve r- tragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt (objektiv) keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen. b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 120/14 In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 8 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 248/13 Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftragg e- bers "Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v. H. der unter 6 vereinbarten Pauschalauftragssumme Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Auftraggeber in gleicher Höhe auszuhändigen." ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert werden. d) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 12/11 Auch wenn der Auftragnehmer bereits eine Sicherheit durch Bankbürgschaft gestellt hat, steht es ihm jederzeit frei, die überlassene Bürgschaft durch eine andere Sicherheit zu ersetzen. 74

75 e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 179/10 Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltenes Klauselwerk, wonach Gewährleistungsansprüche und Überzahlungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 10% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme gesichert sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. f) BGH, URTEIL VOM IX ZR 73/10 Stellt ein hierzu berechtigter Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft zum Austausch für einen Sicherungseinbehalt, ist dies dahin auszulegen, dass die Bürgschaftsstellung unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehalts alsbald nachkommen. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 7/10 Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrages enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistung eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden. h) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 11/04 Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer g e- setzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszahlen, sondern auch die Bürgschaft herausgeben. 75

76 i) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 333/03 Mit der Abnahme von Mängelbeseitigungsleistungen beginnt gemäß 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nur für diese Leistungen eine neue Verjährung, nicht für die gesamte vertragliche Leistung. Mit Ablauf der vertraglichen Verjährungsfrist ist eine auf die Vertragssumme bezogene Gewährleistungsbürgschaft zurückzugeben. Sofern Mängelbeseitigungsleistungen noch nicht verjährt sind, kann der Auftraggeber eine Austauschgewährleistungsbürgschaft verlangen, deren Höhe sich jedoch nur nach dem Wert der Mängelbeseitigungsmaßnahmen sowie der vereinbarten Sicherungshöhe - meist 5 % - errechnet. j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 57/02 Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist allein durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann und die Einzahlung auf ein gemeinsames Sperrkonto ausgeschlossen wird, ist wirksam. k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 467/00 Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber ve r- pflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unve r- züglich nach, bleibt er zur Auszahlung regelmäßig auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall später eintritt. Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder den Einbehalt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich zu erklären. Anderenfalls verbleibt es bei dem Au s- tauschrecht des Auftragnehmers. 76

77 IX. Sicherheit für den Auftragnehmer (Bauhandwerkersicherung) 648 a BGB 77

78 a) OLG KÖLN, URTEIL VOM, U 124/14 Durch das Verlangen des Auftragnehmers, "zur Absicherung der von uns zu erbringenden Vorleistungen unter Hinweis auf 648 a Abs. 1 BGB eine Bankbürgschaft zu stellen", wird das Recht des Auftraggebers, unter den nach 232 BGB tauglichen Sicherungsmitteln eine Auswahl zu treffen, nicht ausgeschlossen. Eine Vorauszahlung stellt keine taugliche Sicherheit im Sinne des 648 a BGB dar. Sie lässt auch das Sicherungsinteresse nicht entfallen. b) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 1598/14 Rügt der Auftraggeber die Unangemessenheit einer Frist, beispielsweise wegen längerer Bearbeitungszeiten über Weihnachten und Neujahr und verlängert der Auftragnehmer sie daraufhin, ohne dass der Auftraggeber die verlängerte Frist erneut als zu kurz rügt, kann eine stillschweigende Vereinbarung zur Frist vorliegen, so dass sich der Auftraggeber nicht mehr auf die Unangemessenheit der verlängerten Frist berufen kann. c) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 107/13 Eine Dach-Photovoltaikanlage ist weder ein Bauwerk noch eine Außenanlage im Sinne des 648 a Abs. 1 BGB. Ein Anspruch des Errichters der Anlage auf eine Sicherheit nach 648a BGB besteht deshalb nicht. d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 349/12 Verlangt der Unternehmer nach Kündigung eine Sicherheit gemäß 648a BGB, so muss er den ihm zustehenden Vergütungsanspruch schlüssig darlegen. Es reicht nicht aus, von der vertraglich vereinbarten Vergütung lediglich den nicht bezahlten Teil in Abzug zu bringen. Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegten Vergütungsanspruchs streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewä h- ren. Anderes gilt, wenn die Klärung der Streitfragen nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt. 78

79 Auch der Streit über das Vorliegen etwaiger wichtiger Kündigungsgründe muss nicht im Sicherungs-, sondern den Vergütungsprozess geklärt. e) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 149/13 Die Vorschrift des 648 a Abs. 1 BGB findet auch auf Architekten, Statiker und sonstige Sonderfachleute Anwendung. Das gilt selbst dann, wenn die Planung (noch) nicht umgesetzt und deshalb nicht im Bauwerk verwirklicht wird. f) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 42/12 Verweigert der Auftraggeber die Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Au f- tragnehmer, ohne zuvor die fällige Sicherheit nach 648 a BGB zu stellen, bleibt er trotz vorbehaltener Mängelrechte zur Zahlung des vollen Werklohns verpflichtet. Es erfolgt keine Anrechnung der Mängelbeseitigungskosten ohne eigene Kündigung des Auftragnehmers. g) OLG JENA, URTEIL VOM U 105/12 Leistet der Auftraggeber nach der Abnahme eine Sicherheit nach 648 a BGB nicht, kann er nach Fristablauf die Zahlung des Werklohns nur in Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten verweigern. h) LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM /26 O 77/12 Nach 648 a BGB kann ein Unternehmer eines Bauwerks, als der auch der Architekt anzusehen ist, Sicherheit für die nicht gezahlte Vergütung nebst 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs verlangen. Behauptete, aufrechenbare Gegenansprüche bleiben unberücksichtigt. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren kommt nicht in Betracht. i) OLG CELLE, URTEIL VOM U 234/11 Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit gemäß 648 a BGB besteht auch dann, wenn der Unternehmer keine Vorleistungen mehr erbringen 79

80 muss, so auch nach insolvenzbedingter Kündigung des Vertrages durch den Besteller. Um zu bestimmen, in welcher Höhe der Unternehmer nach Kündigung des Vertrages eine Sicherheit gemäß 648 a BGB verlangen kann, bedarf es keiner Klärung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Unternehmer noch ein Restwerklohnanspruch zusteht. Auszugehen ist vielmehr von der vereinbarten Vergütung, die um geleistete Abschläge zu reduzieren ist. Im Prozess auf Stellung einer Sicherheit gemäß 648 a BGB nach insolvenzbedingter Kündigung des Vertrages durch den Besteller sind von diesem behauptete Gegenforderungen wegen Mängeln, Verzugs- und Mehrkosten durch Drittunternehmerkosten nicht zu berücksichtigen, wenn diese weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt sind. j) OLG CELLE, URTEIL VOM U 234/11 Der Unternehmer kann auch dann noch Sicherheit gemäß 648 a BGB verlangen, wenn das Vertragsverhältnis vom Besteller durch wirksame Kündigung beendet worden und der Unternehmer in Insolvenz geraten ist. k) LG DÜSSELDORF, URTEIL VOM O 110/11 Ein nach Vertragsschluss vereinbarter Verzicht auf Sicherheit ist nach 648 a Abs. 7 BGB unwirksam und steht einem erneuten Sicherheitsverlangen deshalb nicht entgegen. Ein erneutes Sicherungsverlangen ist nach einem vorherigen Verzicht auf Sicherheit grundsätzlich nicht treuwidrig. l) OLG HAMM, BESCHLUSS VOM U 155/10 Wegen 648 a Abs. 7 BGB sind Abreden unwirksam, nach denen der Unternehmer Sicherheit gemäß 648 a BGB nur dann verlangen kann, wenn er dem Besteller Sicherheiten gewährt oder nach denen die Bauvertragsparteien wechselseitig auf Sicherheiten verzichten. m) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 198/09 Leistet ein Auftraggeber innerhalb einer vom Auftragnehmer gesetzten und angemessenen Frist keine Sicherheit gemäß 648 a BGB, ist der AN dazu 80

81 berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern, und zwar auch im Stadium nach Kündigung/Abnahme. Ein Anspruch des AG auf Erstattung von Ersat z- vornahmekosten ist ausgeschlossen. n) LG BADEN-BADEN, BESCHLUSS VOM U 246/10 Vergütungsansprüche aus Gerüstbauarbeiten sind keine durch 648 BGB sicherungsfähigen Forderungen. Das Aufstellen eines Baugerüsts ist keine auf die Herstellung des Bauwerks gerichtete Leistung. Gerüstbauarbeiten sind im Hinblick auf die Bauwerkserrichtung lediglich vorbereitende Maßnahmen mit überwiegend mietvertraglichem Charakter. o) LG NÜRNBERG-FÜRTH, URTEIL VOM O 11183/09 Gemäß 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer vom Besteller Sicherheit für eine vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen. Dieser Anspruch ist einklagbar. Der Anspruch besteht auch dann, wenn vom Unternehmer Mängel der erbrachten Werkleistung geltend gemachten werden und selbst dann, wenn das Vertragsverhältnis aufgrund einer ausgesprochenen Kündigung beendet ist. Für die Sicherbarkeit des Werklohnanspruchs kommt es im Übrigen weder auf eine ordnungsgemäße Schlussrechnung, auf eine Abnahme oder auf einen Fortbestand des Vertrages an. Der Klageantrag ist darauf zu richten, dass eine Sicherheit gemäß 648 a BGB i. V. m. 232 ff. zu stellen ist. p) BGH, URTEIL VOM XI ZR 107/08 Eine Bürgschaft für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag erstreckt sich gemäß 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Entgeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B, wenn für den Bürgen erkennbar war, dass ein VOB/B-Bauvertrag vorliegt. 81

82 q) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 87/07 Die Nachtragsvergütung für Leistungsänderungen und Zusatzleistungen g e- mäß 1 Abs. 3, 4 VOB/B wird von der Zahlungsbürgschaft gemäß 648 a BGB, die lediglich auf den Hauptvertrag Bezug nimmt, nicht abgedeckt. r) OLG HAMM, URTEIL VOM U 81/07 Bei der Anforderung einer Sicherheit nach 648 a BGB ist in der Regel eine Frist von sieben Tagen ausreichend. Die eigene Leistungsuntreue des Auftragnehmers könnte dessen Anspruch auf Sicherheitsleistung nach 648 a BGB ausschließen. Der nach einer Vertragsaufhebung bei 648 a dem Auftragnehmer zustehende Vergütungsanspruch wird ohne Abnahme fällig. s) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 2379/04 Auch wenn sich das 648 a - Sicherungsbegehren auf eine Bausumme von beträchtlicher Höhe bezieht, kann eine Frist von einer Woche angemessen und ausreichend sein, zumal wenn es sich beim Bauherrn um einen Großauftraggeber handelt, demgegenüber er kürzere Fristen in Betracht kommen. t) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 86/04 Unternehmer einer Außenanlage ist nicht, wer lediglich mit Rodungsarbeiten und sonstigen Arbeiten beauftragt ist, die dazu dienen, ein Baugrundstück zur Bebauung freizumachen. u) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 108/03 Ein Auftragnehmer, der nach Abnahme eine Sicherheit gemäß 648 a BGB verlangt, aber nicht erhält, kann die Mängelbeseitigung verweigern und kommt damit nicht in Verzug. Lässt der Auftraggeber danach im Wege der Ersatzvornahme beseitigen, ist er nicht berechtigt, die Ersatzvornahmekosten durch Aufrechnung geltend zu machen. 82

83 v) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 127/01 Eine Bankbürgschaft, die eine Befristung enthält und die dadurch das Risiko wirtschaftlicher Wertlosigkeit in sich trägt, genügt nicht den Anforderungen des 648 a Abs. 1, 2 BGB. w) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 47/98 Der Gerüstbauer gehört zum Kreis der geschützten Bauwerksunternehmer im Rahmen des 648 a BGB, denn auch dessen mittelbare Bauwerksleistung führt zu einer Wertsteigerung des Grundstücks, da sie unverzichtbare Voraussetzung dafür ist, dass die unmittelbaren Bauwerkleistungen erbracht werden können. 83