Praxisrelevante Rechtsprechung

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1 Praxisrelevante Rechtsprechung zum Baurecht Anmerkung: Überwiegend handelt es sich um wörtliche Zitate der Leitsätze zu den Entscheidungen. Teilweise wurden sprachliche oder redaktionelle Anpassungen im Sinne der besseren Verständlichkeit vorgenommen. 1

2 INHALTSVERZEICHNIS I. Vergütung, Nachträge und Preisanpassungsvorschriften/Auslegung des Bauvertrages bei unklaren bzw. widersprüchlichen Bausollbestimmungen Nachträge ( 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B) a) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 764/ b) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 37/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 21/ d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 21/ e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 68/ f) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 831/ g) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 34/ h) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 154/ i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/ j) OLG HAMM, URTEIL VOM U 111/ k) LG LEIPZIG, URTEIL VOM O4HK O 7871/ m) BGH, URTEIL VOM X ZR 166/ n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 271/ o) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 67/ p) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 81/ Preisanpassung beim Einheits- und Pauschalpreisvertrag ( 2 Abs. 3 und Abs. 7 VOB/B) a) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 282/ b) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 83/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 33/ d) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 63/ e) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 105/ f) BGH, URTEIL VOM VII ZR 19/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 201/ h) OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM U 2049/ i) BGH, URTEIL VOM VII ZR 346/ j) OLG JENA, URTEIL VOM U 1205/

3 k) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 64/ Auslegungsgrundsätze bei unklaren oder widersprüchlichen Bausollbestimmungen im Vertrag a) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 143/ b) OLG HAMM, URTEIL VOM U 185/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 227/ d) OLG CELLE, URTEIL VOM U 34/ e) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 9/ f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 106/ g) OLG OLDENBURG, URTEIL VOM U 190/ h) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 171/ i) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 415/ j) OLG ROSTOCK, URTEIL VOM U 84/ k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 194/ l) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 423/ m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 342/ n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 179/ II. Abnahme und Abnahmewirkungen/ Verzug mit der Erklärung der Abnahme/ Voraussetzungen der Abnahmeverweigerung a) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 14/ b) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 283/ c) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 773/ d) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 147/ e) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 128/ f) LG KIEL, URTEIL VOM O 80/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 64/ h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 32/ i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 152/ j) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/ k) OLG HAMBURG, URTEIL VOM U 19/ l) OLG HAMM, URTEIL VOM U 112/ m) OLG HAMM, URTEIL VOM U 88/ n) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 105/

4 III. Mängel/Mängelansprüche/ Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten/ Verjährung von Mängelansprüchen Der Mangelbegriff und Mängelansprüche ( 13 Abs. 1 VOB/B) a) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 70/ b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 220/ c) LG MÖNCHENGLADBACH, URTEIL VOM S 141/ d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 97/ e) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 46/ f) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 138/ g) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 1042/ h) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 117/ i) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 126/ j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 276/ k) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 80/ l) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 183/ m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 119/ n) OLG HAMM, URTEIL VOM U 170/ o) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 3473/ p) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 205/ q) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 51/ r) OLG BRANDENBURG, BESCHLUSS VOM W 52/ s) LG DARMSTADT, URTEIL VOM O 615/ t) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 12/ u) BGH, URTEIL VOM VII ZR 241/ v) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 21/ w) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 415/ Der Bedenkenhinweis ( 4 Abs. 3 VOB/B) a) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 116/ b) OLG DÜSSELDORF, BESCHLUSS VOM U 101/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 87/ d) OLG BRAUNSCHWEIG, URTEIL VOM U 203/ e) OLG HAMM, URTEIL VOM U 95/ f) BGH, URTEIL VOM VII ZR 183/ g) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 120/ h) OLG JENA, URTEIL VOM U 1122/

5 i) OLG CELLE, URTEIL VOM U 26/ Verjährung der Mängelansprüche ( 13 Abs. 4 VOB/B; 438 Abs. 1 Ziffer 2 b) BGB) a) LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM O 229/ b) OLG DÜSSELDORF; BESCHLUSS VOM Verg 35/ c) OLG FRANKFURT; URTEIL VOM U 167/ d) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 883/ e) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 827/ f) OLG MÜNCHEN; URTEIL VOM U 543/ g) BGH, URTEIL VOM XIII ZR 318/ h) OLG FRANKFURT, BESCHLUSS VOM U 269/ i) OLG BAMBERG, URTEIL VOM W 38/ j) OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM U 5512/ k) OLG JENA, URTEIL VOM U 1100/ l) LG KÖLN, URTEIL VOM O 87/ m) BGH, URTEIL VOM XIII ZR 76/ n) BGH, URTEIL VOM X ZR 57/ IV. Ausführungsfristen, Verzug, Behinderung, Mehrkostenansprüche und deren Dokumentation Vertragsfristen, Voraussetzungen und Konsequenzen des Verzuges mit der Leistung ( 5 VOB/B) a) LG HEIDELBERG, URTEIL VOM O 22/ b) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 1685/ c) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 166/ d) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 161/ e) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 838/ f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 85/ g) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 102/ h) OLG CELLE, URTEIL VOM U 37/ i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/ j) OLG CELLE, BESCHLUSS VOM U 45/ k) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 191/ l) BGH, URTEIL VOM X ZR 218/ m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 470/

6 2. Formelle und inhaltliche Voraussetzungen einer Behinderungsanzeige 46 a) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/ b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 185/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 73/ Dokumentation der Behinderung: baustellenbezogene Darstellung a) LG STUTTGART, URTEIL VOM O 251/ b) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 70/ c) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 35/ d) LG BONN, URTEIL VOM O 360/ e) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 199/ f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/ g) LG HALLE, URTEIL VOM O 549/ h) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 55/ i) KAMMERGERICHT, BESCHLUSS VOM U 86/ j) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 2741/ k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 225/ l) BGH, URTEIL VOM VII ZR 141/ m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 224/ Anspruchsgrundlagen neben Schadensersatzansprüchen gemäß 6 Abs. 6 VOB/B a) OLG NAUMBRUG, URTEIL VOM U 113/ b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 155/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 440/ d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 185/ Verzug bei behinderungsbedingt verschobenen Vertragsfristen a) OLG HAMM, URTEIL VOM U 84/ b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 469/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 214/ Witterungseinflüsse ( 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B) a) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 36/ b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 12/

7 c) LG COTTBUS, URTEIL VOM U 86/ Vertragsstrafe ( 11 VOB/B) a) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 105/ b) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 124/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 133/ d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 150/ e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 28/ f) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 5102/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 210/ h) BGH, URTEIL VOM X ZR 197/ V. Die Kündigungsrechte des Auftraggebers Freie Kündigung nach 8 Abs. 1 VOB/B a) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 28/ b) KG, URTEIL VOM U 253/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 36/ d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 133/ e) OLG HAMM, URTEIL VOM U 15/ f) OLG CELLE, URTEIL VOM U 244/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 63/ h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 218/ Schadensersatzbegründende Kündigung nach 8 Abs. 3 VOB/B a) OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM U 1002/ b) KG, URTEIL VOM U 227/ c) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 205/ d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 76/ e) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 159/ f) OLG SCHLESWIG, URTEIL VOM U 184/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 212/ h) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 54/ i) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 191/ j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 18/ k) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 62/

8 VI. Stundenlohnarbeiten a) OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM U 1907/ b) LG MANNHEIM, URTEIL VOM O 271/ c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 161/ d) OLG HAMM, URTEIL VOM U 85/ e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 74/ f) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 1523/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 79/ h) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 1926/ i) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 3864/ VII. Prüfbare Abrechnung/Aufmaße/Schlusszahlungserklärung a) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 33/ b) OLG HAMM, URTEIL VOM U 93/ c) OLG DRESEN, URTEIL VOM U 1004/ d) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 1543/ e) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 1282/ f) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 18/ g) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 190/ h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 165/ i) BGH, URTEIL VOM VII ZR 202/ j) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 12/ k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 419/ l) BGH, URTEIL VOM VII ZR 143/ m) OLG CELLE, URTEIL VOM U 159/ n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 116/ VIII. Sicherheiten des Auftraggebers a) BGH, URTEIL VOM VII ZR 92/ b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 120/ c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 248/ d) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 12/ e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 179/ f) BGH, URTEIL VOM IX ZR 73/ g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 7/ h) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 11/

9 i) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 333/ j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 57/ k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 467/ IX. Sicherheit für den Auftragnehmer (Bauhandwerkersicherung) a) OLG KÖLN, URTEIL VOM, U 124/ b) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 1598/ c) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 107/ d) BGH, URTEIL VOM VII ZR 349/ e) OLG NAUMBURG, URTEIL VOM U 149/ f) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 42/ g) OLG JENA, URTEIL VOM U 105/ h) LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM /26 O 77/ i) OLG CELLE, URTEIL VOM U 234/ j) OLG CELLE, URTEIL VOM U 234/ k) LG DÜSSELDORF, URTEIL VOM O 110/ l) OLG HAMM, BESCHLUSS VOM U 155/ m) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 198/ n) LG BADEN-BADEN, BESCHLUSS VOM U 246/ o) LG NÜRNBERG-FÜRTH, URTEIL VOM O 11183/ p) BGH, URTEIL VOM XI ZR 107/ q) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 87/ r) OLG HAMM, URTEIL VOM U 81/ s) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 2379/ t) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 86/ u) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 108/ v) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 127/ w) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 47/

10 I. Vergütung, Nachträge und Preisanpassungsvorschriften/Auslegung des Bauvertrages bei unklaren bzw. widersprüchlichen Bausollbestimmungen 2 VOB/B 10

11 1. Nachträge ( 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B) a) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 764/14 Ein Mehrkostenanspruch aus Nachträgen bei einem VOB/B-Vertrag ist bei verspäteter Vorlage der Auftragskalkulation wegen Beweisfälligkeit zur ge l- tend gemachten Klagehöhe abzuweisen. Dies gilt selbst dann, wenn der gerichtlich beauftragte Sachverständige die in der Nachtragskalkulation enthaltenen Ansätze als sachlich und rechnerisch richtig sowie die Preise als ort s- üblich bezeichnet hat. b) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 37/14 Ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund der vorzulegenden Auftrags-/Urkalkulation bzw. einer plausiblen (Nach-) Kalkulation ist ein geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen i. S. v. 2 Abs. 5 VOB/B bzw. 2 Abs. 6 VOB/B unschlüssig und die Klage als endgültig unbegründet abzuweisen. Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis ist in den Nachträgen nach der VOB/B kein Raum. Der Auftragnehmer ist bei der Ausführung von Leistungen ohne Anordnung nach 2 Abs. 8 VOB/B darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Ausführung der zusätzlichen Leistungen dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen hat. Er muss den Willen vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand erforschen und selbst dann beachten, wenn das für ihn erkennbare Verhalten des Auftraggebers unvernünftig bzw. interessenwidrig erscheint. Eine Ausnahme hiervon besteht nur wenn der Ausführung Bestimmungen des öffentlichen Interesses z. B. Bauordnungsrecht oder die Abwehr von Gefahren entgegensteht. c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 21/13 Bei der Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i. S. v. 2 Abs. 5 Satz 2 VOB/B handelt es sich lediglich um eine Sollbestimmung und nicht um eine Anspruchsvoraussetzung. Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis. Diesem werden die Mehrkosten auf vorkalkulatorischer Basis hinzugerechnet. Das erfordert die Vorlage der ursprünglichen Angebotskalk u- 11

12 lation. Fehlt diese, ist vom Auftragnehmer nachträglich eine plausible Kalkulation für die vereinbarten Vertragspreise zu erstellen und der neuen Kalkul a- tion für den geforderten Nachtragspreis gegenüberzustellen. Anderenfalls ist ein geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen unschlüssig. Nimmt der Auftraggeber ein Nachtragsangebot über die Ausführung einer technisch notwendigen Zusatzleistung nicht an und führt der Auftragnehmer die Leistung trotzdem aus, erhält er hierfür keine Vergütung. d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 21/13 Eine ausdrückliche Anordnung des Auftraggebers im Sinne der Nachtragsvorschriften der VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Diese strengen Anforderungen an eine Anordnung benachteiligen den Auftragnehmer nicht unzumutbar, da ihm während des Bauablaufs die Mög lichkeit offen steht, ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich nicht vom Vertrag umfasster Leistungen geltend zu machen und auf eine Anordnung zu bestehen. Stellt sich heraus, dass der Auftraggeber eine Anordnung hätte treffen müssen, diese jedoch unterlassen hat und es dadurch zu einer Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung gekommen ist, ist der Auftragnehmer durch Ansprüche aus 6 Abs. 2 VOB/B (Bauzeitverlängerung) bzw. 6 Abs. 6 VOB/B (Mehrkosten) regelmäßig hinreichend abgesichert. e) BGH, URTEIL VOM VII ZR 68/10 Steht die nach 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, in einem auffälligen wucherähnlichen Miss verhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. Beträgt die nach 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich ve r- werfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. 12

13 An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten. f) OLG DRESDEN, URTEIL VOM U 831/11 2 Abs. 5 VOB/B billigt dem Auftragnehmer eine Mehrkostenvergütung unter Aufrechterhaltung und Fortschreibung der ursprünglichen Preiskalkulation zu, um sicherzustellen, dass der Auftragnehmer über den Nachtrag weder einen nicht kalkulierten zusätzlichen Gewinn erzielt noch einen zusätzlichen Verlust erleidet. Infolgedessen bleiben auch Gewinne und Verluste des Auftragnehmers aus der Vergabe von Lieferanten- und Nachunternehmerverträgen grundsätzlich betragsmäßig erhalten. g) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 34/11 Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren Vergütung nicht stattgefunden hat. h) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 154/11 Auch wenn der Auftragnehmer meint, die vom Auftraggeber zur Ausführung vorgesehene Leistung berge das Risiko von Mängeln, darf er nicht ohne Anordnung eine andere und darüber hinaus erheblich teurere Leistung ausfü h- ren, ohne sich zuvor vergewissert zu haben, dass der Auftraggeber damit einverstanden ist. i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/11 Ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen geänderter oder zusätzlicher Leistungen setzt voraus, dass der Auftragnehmer jeweils konkret darlegt, welche im Vertrag vorgesehene Leistung sich aufgrund welcher Anordnung des Auftraggebers geändert hat. Zudem muss der Auftragnehmer zu seiner Preisermittlung vortragen. Die Bezugnahme auf umfangreiche Anlagen, die aus sich heraus nicht erklä r- lich sind, ist nicht geeignet, erforderlichen Sachvortrag zu ersetzen. 13

14 j) OLG HAMM, URTEIL VOM U 111/10 Im VOB-Vertrag ist der Auftragnehmer verpflichtet, eine geänderte oder zusätzliche Leistung auszuführen, wenn sie wirksam angeordnet wird (VOB/B 1 Abs. 3 und Abs. 4). Mit einer wirksamen Anordnung entsteht ein Anspruch des Auftragnehmers auf eine geänderte Vergütung (VOB/B 2 Abs. 5 und Abs. 6). Daraus folgt, dass der Auftragnehmer die Leistung nicht allein deshalb verweigern darf, weil eine Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung noch nicht getroffen wird. Auch ein Streit über die sich aus 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B ergebende Vergütung berechtigt grundsätzlich nicht zur Leistungsverweigerung. Stellt der Auftragnehmer die Arbeiten ein und macht er die Fortführung von einer Einigung über die Zusatzvergütung abhängig, kommt dieses Verhalten einer Erfüllungsverweigerung gleich und der Auftraggeber ist zur Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund berechtigt. k) LG LEIPZIG, URTEIL VOM O4HK O 7871/03 Der Auftragnehmer kann für eine geforderte und ausgeführte Zusatzleistung auch dann eine Abschlagszahlung verlangen, wenn noch keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung zustande gekommen ist. Bei Verweigerung der Abschlagszahlung ist der Auftragnehmer nach Setzung einer Nachfrist berechtigt, die Arbeiten bis zur Zahlung einzustellen. l) LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM /1 O 104/07 Für einen Anspruch auf Abschlagszahlung muss der Auftragnehmer nach 16 Abs. 1 VOB/B nicht mehr tun, als die Leistung zu erbringen, deren Vergütung er beansprucht und diese prüfbar nachweisen. Wird in Allgemeinen G e- schäftsbedingungen des Auftraggebers die Fälligkeit von Faktoren abhängig gemacht, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, verstößt dies gegen 307 Abs. 2 BGB. m) BGH, URTEIL VOM X ZR 166/04 Wird eine Leistung aufgrund eines Werkvertrages geschuldet und vergütet, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung aufgrund einer Nachtragsver- 14

15 einbarung in der Regel nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen. Etwas and e- res gilt, wenn der Auftraggeber in der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbstständig anerkannt hat die Vertragsparteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben. n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 271/01 Der Auftragnehmer ist zur Verweigerung einer nach 1 Abs. 4 VOB/B angeordneten Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Vergütung endgültig verweigert. o) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 67/02 Ein vereinbarter Preisnachlass gilt nicht automatisch auch f ür Nachtragsaufträge. p) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 81/01 Eine vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderung führt bei einem Pauschalpreisvertrag auch dann zu einem Nachtragsanspruch gemäß 2 Abs. 5 VOB/B, wenn die geändert ausgeführte Leistung zu keiner wesentlichen Abweichung vom vereinbarten Preis führt. 2. Preisanpassung beim Einheits- und Pauschalpreisvertrag ( 2 Abs. 3 und Abs. 7 VOB/B) a) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 282/14 Die vom Auftraggeber in einem VOB-Einheitspreisvertrag formularmäßig gestellte Klausel "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Denn mit ihr wird nicht nur eine Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage. 15

16 b) OLG KÖLN, URTEIL VOM U 83/13 Die Regelung des 2 Abs. 3 VOB/B stellt für den Fall der Überschreitung der Massenansätze über 10 % hinaus eine abschließende Regelung dar. Hat der Auftragnehmer bewusst unter Wert kalkuliert, muss er sich auch bei der Vergütung der über 110 % hinausgehenden Mehrmengen an den von ihm kalkulierten Ansätzen festhalten lassen. c) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 33/14 Ein Anspruch auf Preisanpassung wegen einer Mengenüberschreitung beim Einheitspreisvertrag ( 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) kann der Auftraggeber nur bis zur Bezahlung der Schlussrechnung des Auftragnehmers geltend machen. Gleicht er diese vorbehaltlos aus, ohne eine Preisanpassung zu verlangen, hat er sein Änderungsrecht verwirkt und ist mit einem Änderungsverlangen für die Zukunft ausgeschlossen. d) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 63/12 Wird als Vergütung einer detailliert beschriebenen Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, kann der Auftraggeber den Pauschalpreis bei geringeren Mengen grundsätzlich nicht kürzen. e) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 105/13 Hat der Auftraggeber die Schlussrechnung geprüft, die abgerechneten Me n- gen anerkannt und keine Preisanpassung gefordert, kann er für die über 10 % hinausgehende Überschreitung der Massenansätze im Nachhinein keinen neuen Preis (mehr) verlangen. Bei der Bildung eines neuen Preises wegen Mengenänderungen kommt es im VOB-Vertrag nicht darauf an, ob die zu berücksichtigenden Mehr- oder Minderkosten ortsüblich und angemessen sind. 16

17 f) BGH, URTEIL VOM VII ZR 19/11 In ergänzender Auslegung eines VOB/B-Einheitspreisvertrages kann der Auftragnehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallende Leistungspositionen (Null-Positionen) nach Maßgabe des 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verlangen, wenn ein Fall der vom Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel erfassten Äquivalenzstörung vorliegt. In der Ausgleichsberechnung nach 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B sind auch Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen zu berücksichtigen. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 201/06 Steht der nach 2 Abs. 3 Nr. 2 oder 2 Abs. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nicht sein. Ist der nach 2 Abs. 3 oder 2 Abs. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das 800-Fache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein de r- artig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert. An die Stelle der nichtigen Vereinbarungen über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinb a- rung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten. h) OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM U 2049/02 Dem Auftragnehmer steht auch bei Mengenmehrungen von mehr als 10 % nach 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ein Zuschlag für Allgemeine Geschäftskosten in Höhe des kalkulierten Prozentsatzes zu. 17

18 i) BGH, URTEIL VOM VII ZR 346/01 Die vereinbarte Vergütung kann nach 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B angepasst werden, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt. Wird entgegen der ursprünglichen Planung nicht tragfähiges Erdreich ausg e- tauscht, so liegt keine Mengenabweichung, sondern eine inhaltliche Änd e- rung der vertragsgegenständlichen Leistung vor. j) OLG JENA, URTEIL VOM U 1205/02 Bei Mengenüberschreitungen gemäß 2 Abs. 3 VOB/B besteht keine Ankündigungs- oder Hinweispflicht des Auftragnehmers. Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere auch nicht aus 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Denn diese Vorschrift betrifft Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt. Das ist bei einer Überschreitung der ausgeschriebenen, varia b- len Mengen gemäß 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B gerade nicht der Fall. k) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 64/00 Ein Anspruch auf Preisanpassung des Pauschalpreises ist nur gerechtfertigt, wenn sich durch Mehrmengen eine Erhöhung des Gesamtpauschalpreises um 20 % ergeben hätte. Bei der Ermittlung der Toleranzgrenze von ca. 20 % ist auf den Gesamtpauschalpreis abzustellen, nicht auf einzelne Positionen. Selbst krasse Mengenüberschreitungen in einzelnen Positionen - hier mehr als das Zehnfache - sind bedeutungslos, auch wenn sie einen erheblichen Anteil - hier 11,35 % - am ursprünglichen Pauschalpreis erreichen, jedoch unterhalb der Toleranzschwelle von ca. 20 % bleiben. 18

19 3. Auslegungsgrundsätze bei unklaren oder widersprüchlichen Bausollbestimmungen im Vertrag a) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 143/13 Wird die auszuführende Leistung nicht funktional vollständig beschrieben, erfasst ein vereinbarter Pauschalpreis lediglich die näher bestimmten Leistu n- gen. Später auftraggeberseits geforderte Zusatzleistungen sind deshalb als Nachtrag gemäß 2 Abs. 6 VOB zu vergüten. b) OLG HAMM, URTEIL VOM U 185/12 Das Bausoll ergibt sich grundsätzlich aus dem Leistungsverzeichnis, das dem Angebot zugrunde liegt. Mit diesem Bausoll korrespondiert die vereinbarte Vergütung. Im Leistungsverzeichnis nicht genannte Leistungen, die der Auftragnehmer ausführt, weil nur auf diesem Weg ein funktionstaugliches Bauwerk herg e- stellt werden kann, hat der Auftraggeber besonders zu vergüten. c) BGH, URTEIL VOM VII ZR 227/11 Kann ein Bieter der Ausschreibung entnehmen, dass eine für den verkehr s- üblichen Einsatz eines Krans hinderliche Hochspannungsleitung vom Auftraggeber wegen der vorgesehenen Bohrpfahlarbeiten ohnehin zu Beginn der Arbeiten abgebaut werden muss, so muss er ohne einen entsprechenden Hinweis in der Ausschreibung nicht annehmen, dass die Hochspannungsleitung nur für die Dauer der Bohrpfahlarbeiten entfernt bleibt. Ein solcher Hinweis wäre nach 7 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A (n. F.) geboten gewesen. Das Ergebnis der Auslegung eines Bauvertrags auf Grund öffentlicher Ausschreibung wird nicht dadurch beeinflusst, dass der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom VII ZR 194/06). d) OLG CELLE, URTEIL VOM U 34/12 Der Auftragnehmer darf sich auf die Angaben in einem vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Bodengutachten grundsätzlich verlassen. 19

20 Wird der Auftragnehmer auf der Grundlage eines vom Auftraggeber erstellten Leistungsverzeichnisses mit der Ausführung von Bohrarbeiten beauftragt, fa l- len nicht erkennbare Erschwernisse in die Risikosphäre des Auftraggebers. Der damit verbundene Mehraufwand ist zusätzlich zu vergüten. Das gilt auch dann, wenn die Parteien als Vergütung einen Pauschalpreis vereinbart haben. e) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 9/11 Es existiert kein Grundsatz des Inhalts, dass bei Widersprüchen zwischen Plänen und Leistungsverzeichnis stets die Pläne vorrangig sind. Im Falle eines Widerspruchs zwischen Plänen und Leistungsverzeichnis ist der vom Auftragnehmer geschuldete Leistungsumfang vielmehr durch eine Auslegung der gesamten Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte zu ermitteln. f) OLG HAMM, URTEIL VOM U 106/10 Eine Besondere Leistung i. S. d. VOB/C gehört nur bei ausdrücklicher Erwähnung in der Leistungsbeschreibung zum vertraglichen Leistungsumfang. Ist die Leistung allerdings insgesamt funktional beschrieben und auf eine mangelfreie sowie vollständige Werkleistung bezogen, ist die Leistungsbeschreibung ambivalent, wenn dieser Erfolg ohne die besondere Leistung nicht erreicht werden kann. In einer solchen Konstellation ist die Leistungsbeschreibung in vergütung s- rechtlicher Hinsicht funktional unvollständig, sodass dem Auftragnehmer für die Ausführung der besonderen Leistung ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zusteht. g) OLG OLDENBURG, URTEIL VOM U 190/09 Bei Widersprüchen im Bauvertrag - hier zwischen der Baubeschreibung mit Fabrikatsliste und den Ausführungsplänen - ist durch Vertragsauslegung der wirkliche Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ermitteln. Dabei ist die im Vertrag als maßgeblich angegebene Reihenfolge zwischen den einzelnen Vertragsbestandteilen zu berücksichtigen. Unauflösliche Widersprüche gehen zulasten des Vertragsverfassers. 20

21 h) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 171/09 Ein Bieter ist gehalten, auch ein Leistungsverzeichnis mit sprachlichen und strukturellen Mängeln sorgfältig zu lesen, inhaltsmäßig genau zu erfassen und aufgrund der Gesamtheit aller maßgeblichen Umstände auszulegen. i) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 415/08 Eine Schlüsselfertigkeitsabrede ist nicht geeignet, bei Vorliegen einer detai l- lierten Leistungsbeschreibung den Abgeltungsumfang der vereinbarten Pauschalsumme zu erweitern. Insoweit gehen die Detailregelungen einer globalen Regelung vor. Eine Vereinbarung, wonach der Pauschalpreis auch den über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinausgehenden Leistungsumfang abgelten soll, ist möglich. Wegen ihrer Ungewöhnlichkeit sind an solche Vereinbarungen allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Bei Ausschreibung einer schlüsselfertigen Leistung ist der Auftragnehmer im Angebotsstadium nicht gehalten, auf Planungsfehler oder Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, weil ein Bieter die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt. Die Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß 4 Nr. 3 VOB/B gilt erst nach Vertragsschluss. Bei offenkundigen Mängeln und Lücken der Leistungsbeschreibung gibt es allerdings keine über den Pauschalpreis hinausgehende Vergütungspflicht für zusätzlich erbrachte Leistungen, soweit diese Leistungen offensichtlich und für den Bieter im Rahmen der Kalkulation erkennbar erforderlich zur Erstellung des Bauwerks waren. j) OLG ROSTOCK, URTEIL VOM U 84/05 Die Formulierung in einem Bauvertrag, wonach die Leistung des Auftragnehmers sämtliche notwendigen Arbeiten umfasst, die für eine komplette, in sich abgeschlossene, gebrauchs- und nutzungsfertige Ausführung erforderlich sind, führt nicht zu einer Erweiterung des Leistungsumfangs, wenn die Leistung im Angebot des Auftragnehmers mit einem Leistungsverzeichnis d e- tailliert beschrieben ist. 21

22 k) BGH, URTEIL VOM VII ZR 194/06 Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlich Gegenstand des Angebotes. Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistung zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen ( 1 Abs. 3 VOB/B) und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen ( 2 Abs. 5 VOB/B). Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung nach Erfordernis wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht. Bei Ausschreibung einer schlüsselfertigen Leistung ist der Auftragnehmer im Angebotsstadium nicht gehalten, auf Planungsfehler oder Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, weil ein Bieter die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt. Die Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß 4 Abs. 3 VOB/B gilt erst nach Vertragsschluss. Bei offenkundigen Mängeln und Lücken der Leistungsbeschreibung gibt es allerdings keine über den Pauschalpreis hinausgehende Vergütungspflicht für zusätzlich erbrachte Leistungen, soweit diese Leistungen offensichtlich und für den Bieter im Rahmen der Kalkulation erkennbar erforderlich zur Erstellung des Bauwerks waren. l) OLG KOBLENZ, URTEIL VOM U 423/06 Bei Widersprüchen zwischen Leistungsbeschreibung und der zeichnerischen Darstellung, auf die die Leistungsbeschreibung ausdrücklich verweist, ist in erster Linie durch Auslegung das von den Parteien tatsächlich Gewollte zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Verbleiben nach der Auslegung Widersprüche, sind diese dem Verfasser des Vertrages anzulasten. 22

23 m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 342/01 Grundsätzlich ist bei einem Bauvertrag davon auszugehen, dass die Leistung widerspruchsfrei angeboten wird. Dabei kommt dem Wortlaut einer schriftlichen Leistungsbeschreibung gegenüber etwaigen Plänen jedenfalls dann eine vergleichsweise größere Bedeutung zu, wenn dort die Leistung im Einze l- nen genauer beschrieben wird. n) BGH, URTEIL VOM VII ZR 179/98 Die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages ist als sinnvolles Ganzes auszulegen. Es gibt keinen grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverzeic h- nisses vor den Vorbemerkungen. Konkret auf das Bauvorhaben bezogenen Vorbemerkungen kann bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung größeres Gewicht zukommen, als nicht genügend angepassten Formulierungen eines Standardleistungsverzeichnisses. 23

24 II. Abnahme und Abnahmewirkungen/ Verzug mit der Erklärung der Abnahme/ Voraussetzungen der Abnahmeverweigerung 12 VOB/B 24

25 a) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 14/14 Überlässt der Hauptauftragnehmer seinem Auftraggeber die Leistung eines Nachunternehmers zur Benutzung und nutzt der Auftraggeber das Werk daraufhin, liegt hierin eine (fiktive) Abnahme der Nachunternehmerleistung. b) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 283/12 Die Fälligkeit des Werklohns setzt die Abnahme oder die Abnahmefähigkeit des Werks voraus. Die Abnahme ist allerdings entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert bzw. Minderung oder Schadenersatz verlangt und eine Ersatzvornahme durchgeführt hat. Liegen wesentliche Mängel vor, fehlt es an der Abnahmefähigkeit. In solchen Fällen ist eine Vergütungsklage als derzeit unbegründet abzuweisen. c) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 773/13 Die Leistung wird auch dann abgenommen, wenn in einer Anlage zum Abnahmeprotokoll Mängel aufgelistet werden. Selbst wenn eine Abnahme wegen wesentlicher Mängel objektiv verführt erklärt wird, ist die Abnahme wirksam. d) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 147/10 Wird die Abnahme vom Auftraggeber zu Unrecht verweigert, treten sämtliche Abnahmewirkungen ein, u. a. auch die Fälligkeit des Anspruchs aus der Schlussrechnung. e) KAMMERGERICHT, URTEIL VOM U 128/08 Zeitlich gestreckte Abnahmen einzelner Bauteile bzw. Leistungsteile über einen längeren Zeitraum führen zu einer wirksamen Gesamtabnahme, wenn mit den Abnahmeerklärungen alle erbrachten Leistungen erfasst werden. Im Rahmen eines Großbauvorhabens ist es unvermeidlich, dass bei den Abnahmebegehungen eine Vielzahl von Mängeln festgestellt werden. Aus der Anzahl der in den Begehungsprotokollen aufgelisteten Mängel kann deshalb 25

26 keine Aussage über die (fehlende) Abnahmefähigkeit der Leistung getroffen werden. f) LG KIEL, URTEIL VOM O 80/09 Der Auftraggeber einer Werkleistung ist verpflichtet, diese nach Fertigstellung und Mängelfreiheit abzunehmen. Das gilt auch, wenn eine Solaranlage in der Winterzeit zum Zeitpunkt der Abnahme nicht in Betrieb genommen werden kann. g) BGH, URTEIL VOM VII ZR 64/07 Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Auch hinsichtlich der Mängel, derentwegen der Auftraggeber bei der Abnahme einen Vorbehalt erklärt, bleibt die Beweislast beim Auftragnehmer. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. h) BGH, URTEIL VOM VII ZR 32/07 Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gewährleistung grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseit i- gungsarbeiten abgenommen werden. Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung ablehnt. Erbringt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B. i) OLG HAMM, URTEIL VOM U 152/04 Die fehlende Übergabe von Revisionsplänen kann einen wesentlichen Mangel darstellen, der einer Abnahmereife entgegensteht. Auch nach einer über 26

27 sechsjährigen Ingebrauchnahme eines Gebäudes kann es an einer konkludenten Abnahme fehlen. j) OLG HAMM, URTEIL VOM U 49/04 Die Ingebrauchnahme einer Leistung stellt bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme keine schlüssige Abnahme dar, wenn die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls mehrfach verweigert wird. In einem solchen Fall kann auch in der gezwungenermaßen erfolgten Nutzung keine Billigung der Leistung als vertragsgerecht gesehen werden. Nimmt der Auftraggeber das Werk des Auftragnehmers ab, wirkt sich diese Abnahme nicht unmittelbar auf die Leistung eines Nachunternehmers aus. k) OLG HAMBURG, URTEIL VOM U 19/01 Beruht der Mangel einer Werkleistung auf mehreren denkbaren Ursachen, die teils in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers, teils in den Verantwortungsbereich des ausführenden Unternehmers fallen, muss nach der Abnahme der Auftraggeber beweisen, dass keine in seinen Verantwortung s- bereich fallende Ursache auch nur mitursächlich für den Schaden ist. l) OLG HAMM, URTEIL VOM U 112/02 Ein Mangel (hier fehlende Absturzsicherung) mit relativ geringfügigen Mangelbeseitigungskosten (hier: ca ,00 bei Auftragssumme ca. 1,5 Mio. ) ist wesentlich und berechtigt zur Abnahmeverweigerung, wenn von ihm ein erhebliches Gefahrenpotential ausgeht. m) OLG HAMM, URTEIL VOM U 88/02 Bei geringfügiger, ausschließlich optischer Beeinträchtigung kann die Abnahme nicht verweigert werden. Derartige Schönheitsfehler werden durch eine Minderung abgegolten. 27

28 n) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 105/99 Die Beurteilung, ob zur Abnahmeverweigerung berechtigende wesentliche Mängel vorliegen, hängt von Art und Umfang der Mängel, deren Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Werkleistung sowie den mit der Mangelbeseitigung verbundenen Kosten ab. Letztlich ist aber maßgebend, ob dem Auftraggeber zuzumuten ist, die Leistung ungeachtet vorhandener Mängel abzunehmen und damit die mit der Abnahme verbundenen nachteiligen Wirkungen in Kauf zu nehmen. 28

29 III. Mängel/Mängelansprüche/ Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten/ Verjährung von Mängelansprüchen 4 Abs. 3 und 13 VOB/B 29

30 1. Der Mangelbegriff und Mängelansprüche ( 13 Abs. 1 VOB/B) a) BGH, BESCHLUSS VOM VII ZR 70/14 Ein Mangel liegt auch dann vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werts oder der G e- brauchstauglichkeit des Werks führt. Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Auftraggebers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig hoch. An dem Vorliegen eines Mangels ändert dies allerdings nichts. b) BGH, URTEIL VOM VII ZR 220/14 Verlangt der Auftraggeber Ersatz von Mangelbeseitigungskosten, muss er darlegen, dass die durchgeführten Maßnahmen der Mangelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung dafür, dass sämtliche von einem Drit tunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. c) LG MÖNCHENGLADBACH, URTEIL VOM S 141/14 Verwendet der Auftragnehmer Bauprodukte, die weder ein Übereinstimmungszeichen noch die Konformitätskennzeichnung der Europäischen Gemeinschaft (CE-Kennzeichnung) tragen, stellt sich das Werk regelmäßig als mangelhaft dar. Ob die Produkte die Voraussetzungen für eine entsprechende Kennzeichnung erfüllen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. d) OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM U 97/14 Wird ein Mangel nicht beseitigt, können lediglich die zur reinen Beseitigung des Schadens erforderlichen Kosten fiktiv geltend gemacht werden. Für alle darüber hinausgehenden Mangelfolgeschäden (Begleit- oder Folgekosten, z. B. für Malerarbeiten) kommt nur ein konkreter Zahlungsanspruch in Betracht. 30

31 e) OLG STUTTGART, URTEIL VOM U 46/14 Wärmedämmverbundsysteme bedürfen in Baden-Württemberg einer allgemeinen baurechtlichen Zulassung oder einer Zustimmung im Einzelfall. Ein allgemeines baurechtliches Prüfzeugnis genügt nicht, weil das Wärmedäm m- verbundsystem statischen Anforderungen genügen muss und damit auch der Erfüllung erheblicher Anforderungen an die Sicherheit der baulichen Anlage dient. Ohne besondere Vereinbarung verspricht der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss stillschweigend die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Entspricht die Werkleistung dem nicht, liegt regelmäßig ein Mangel vor. f) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 138/12 Das Überschreiten zulässiger Toleranzen aus einer DIN-Norm stellt einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik und damit einen Mangel dar. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Überschreiten der Toleranzen nur als geringfügig anzusehen ist. Führt das Überschreiten zulässiger Toleranzen zu kaum sicht- oder spürbaren Unebenheiten des Bodens, ist eine Mangelbeseitigung in Form der Neuherstellung unverhältnismäßig. Der Auftraggeber kann dann nur eine Minderung der Vergütung verlangen. g) OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM U 1042/14 Rügt der Auftraggeber Mängel und erklärt der Auftragnehmer daraufhin, dass er die Kosten für die örtliche Überprüfung in Rechnung stellen wird, sollten die gerügten Mängel nicht vorhanden sein, hat der Auftraggeber die Kosten für die Überprüfung zu zahlen, wenn sich die Mängelrüge als unberechtigt erweist. h) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 117/12 Ein Auftragnehmer hat zwar grundsätzlich die Wahl, wie er den Mangel beseitigt, insbesondere ob er das Werk neu herstellt. Er muss jedoch stets den vertraglich geschuldeten Zustand herbeiführen. Ist das nur durch Neuherste l- 31

32 lung möglich, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht. Der Annahmeverzug des Auftraggebers mit der Entgegennahme von Mangelbeseitigungsleistungen beschränkt sein Leistungsverweigerungsrecht auf die Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten. Die Erhebung eines Druckzuschlages ist dann nicht mehr gerechtfertigt. i) OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM U 126/14 Einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bedarf es nicht, wenn eine bereits erfolgte Mangelbeseitigung fehlgeschlagen oder für den Auftraggeber unzumutbar geworden ist. Für den Auftraggeber ist die Mangelbeseitigung insbesondere dann unzumutbar, wenn der Auftragnehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder Leistungsbereitschaft in einem so l- chen Maße erschüttert hat, dass es dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar ist, diesen Auftraggeber noch mit der Mangelbeseitigung zu befassen. j) BGH, URTEIL VOM VII ZR 276/13 Der Auftraggeber genügt seiner Darlegungslast, wenn er Mängelerscheinu n- gen, die er der fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers zuordnet, genau bezeichnet. Zu den Ursachen der Mängelerscheinungen muss der Auftraggeber nichts vortragen. k) OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM U 80/12 Der Auftraggeber muss sich nicht mit einer Mangelbeseitigung zufrieden g e- ben, die nur die offen zu Tage getretenen Mängel beseitigt. Er hat vielmehr Anspruch darauf, dass die Ausführung der bauvertraglich geschuldeten Qualität bzw. Beschaffenheitsvereinbarung entspricht. Birgt die ausgeführte Werkleistung das Risiko eines späteren Schadens, muss der Auftraggeber den Schadeneintritt nicht erst abwarten. Für die Annahme eines Mangels reicht es bereits aus, wenn eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht. 32

33 l) OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM U 183/12 Bloße Schönheitsfehler können einen Mangel darstellen, wenn sie die Wertschätzung des Bauwerks berühren. Normale Abnutzung oder Verschleiß aufgrund vertragsgemäßen Gebrauchs begründen hingegen nur ausnahmsweise einen Mangel. m) BGH, URTEIL VOM VII ZR 119/10 Der Auftraggeber kann gemäß 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B vor der Abnahme verlangen, dass bereits vorhandene Mängel beseitigt werden und das Werk vertragsgerecht hergestellt wird. Er kann jedoch, wie nach der Abnahme, keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder vertragsgerechten Herstellung verlangen, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden kann. Neuherstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist. n) OLG HAMM, URTEIL VOM U 170/11 Die Werkleistung des Unternehmers kann auch dann mangelhaft sein, wenn sie den anerkannten Regeln der Technik entspricht, aber nicht funktionstau g- lich ist. o) OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM U 3473/10 Werden auf einer Gesamtfläche von 700 m² probeweise acht Bodenöffnungen vorgenommen und ist keine Probe mangelfrei, weisen die Bodenbelag s- arbeiten nicht nur punktuelle Mängel auf, sondern sind insgesamt mange l- haft. Der Auftraggeber kann deshalb eine Komplettsanierung des gesamten Bodenbelags verlangen. p) OLG FRANKFURT, URTEIL VOM U 205/11 Ein Verstoß gegen Herstellerrichtlinien stellt nicht zwangsläufig einen Mangel dar. Herstellervorgaben sind jedoch zu beachten, wenn sie der Risikominimierung dienen und bei einem Verstoß gegen diese nicht auszuschließen ist, dass sich hierdurch gerade das durch die Herstellervorgabe zu vermeidende 33