Die Risiken des Factorings in der Zeitarbeitsbranche

Transkript

1 82 Die Risiken des s in der Zeitarbeitsbranche Vertragsbeziehungen genauer betrachten Wolf Stumpf, Daniel Krannich, Frankfurt/M. Die Zahl der beschäftigten Zeitarbeitnehmer in Deutschland ist in den letzten Jahren stetig gewachsen und wird selbst nach vorsichtigen Prognosen in diesem Jahr die Grenze von einer Million deutlich überschreiten. Neben der klassischen Bankfinanzierung setzen Verleiher seit einigen Jahren zunehmend auf als ein Mittel der Liquiditätssicherung. Dieser Beitrag stellt die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Hintergründe und Auswirkungen der neueren Judikatur dar und beschreibt die damit für das einhergehenden Risiken. Die autoren: Wolf Stumpf, Frankfurt/M., ist Rechtsanwalt und Partner der internationalen Sozietät Noerr LLP. Zu seinen Schwerpunkten zählen Bankrecht, Compliance und Geldwäscheprävention. Er verantwortet die Betreuung von -Unternehmen. Für den Factor war der Kauf von Forderungen des Verleihers gegen den Entleiher schon bisher mit wirtschaftlichen Risiken verbunden. Zum einen ist die finanzielle Ausstattung von Verleihern erfahrungsgemäß eher dünn, da diese die Gehälter ihrer Zeitarbeitnehmer vorfinanzieren und in verleihfreien Zeiten ebenfalls tragen müssen, die erwirtschafteten Margen darüber hinaus gewöhnlich nicht allzu groß sind. Zum anderen können Entleiher für grundsätzlich vom Verleiher abzuführende Sozialabgaben unmittelbar durch die Sozialversicherungsträger in Anspruch genommen werden, was in der Praxis zu entsprechend verminderten Zahlungen an den Factor führt. Diese Risiken realisieren sich in besonderem Maße bei der in der Branche durchaus üblichen Nutzung der gesetzlichen Tariföffnungsklausel durch den Verleiher zwecks Meidung des Grundsatzes von Equal Pay/Equal Treatment. Wie die durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Tarif fähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) 1) ausgelöste Diskussion zeigt, können im Falle fehlender Tariffähigkeit und damit der Unwirksamkeit der entsprechenden Tarifverträge Daniel Krannich, Frankfurt/M., ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht und zeichnet bei Noerr LLP für die Beratung zu Fragen des Arbeitnehmerüberlassungsrechts und von Mandanten der Zeitarbeitsbranche verantwortlich. umfangreiche Beitragsnachforderungen auf Personaldienstleister zukommen. Doch nicht nur Tarifverträge der christlichen Gewerkschaften bergen hier Risiken. Inzwischen wird auch die Tariffähigkeit/Tarifzuständigkeit des DGB (Deutscher Gewerkschaftsbund) für die Zeitarbeitsbranche in Frage gestellt. Dieser Entwicklung sollten Fac toring-unternehmen mit einem angemessenen Risikobewusstsein ent gegenblicken haben diese nur scheinbar rein arbeitsrechtlich relevanten Problemfelder doch unmittelbare Auswirkungen auf das von Forderungen der Verleiher. Ausgangslage In Übereinstimmung mit der Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104/EG) haben Verleiher ihren Leiharbeitnehmern grundsätzlich für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Grundsatz des Equal Pay/Equal Treatment), 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG. Hiervon sind die Verleiher indes befreit, soweit ein auf das (Leih-)Arbeitsverhältnis anwendbarer Tarifvertrag entweder kraft beidseitiger Tarifbindung (dies ist die Ausnahme) oder einzelvertraglicher Bezugnahme (dies ist der Regelfall, da die Zeitarbeitsbranche einen äußerst niedrigen Organisationsgrad der Arbeitnehmer aufweist) Anwendung findet (sogenannte Tariföffnungsklausel). Liegt ein solcher einschlägiger Tarifvertrag vor oder wird wolf.stumpf@noerr.com daniel.krannich@noerr.com 1) BAG vom ABR 19/10; NZA 2011, 289.

2 vertraglich auf einen solchen Bezug genommen, kann von dem Grundsatz des Equal Pay/Equal Treatment auch zum Nachteil der Leih arbeitnehmer abgewichen werden.2) Neben den in aller Regel mit der Tariföffnungsklausel verbundenen Preisvorteilen für Ver leiher und Entleiher,3) hat die Nutzung der Tariföffnungsklausel erhebliche Vereinfachungseffekte in der Admi nistration von Arbeitnehmerüberlas sungsverträgen mit sich gebracht.4) Aus diesen Gründen fußen weite Teile der aktuellen Zeitarbeitsbranche auf der Funktionsfähigkeit der Tariföff nungsklausel. Diese Basis ist jüngst er schüttert worden. Zum einen hat das BAG am 14. Dezember 2010 festgestellt, dass eine der auf Arbeitnehmerseite tarif schließenden Organisationen, die CGZP, nicht fähig ist, Tarifverträge wirksam abzuschließen.5) Die CGZP sei insbesondere deshalb keine Spit zenorganisation im Sinne des 2 Abs. 3 TVG, weil die Mitglieder der CGZP dieser ihre Tariffähigkeit nicht voll ständig vermittelt hätten sowie der Zuständigkeitsbereich der CGZP über den ihrer Mitglieder hinausgehe.6) Selbst wenn das BAG die Tarifunfä higkeit der CGZP in seiner Entschei dung vom 14. Dezember 2010 nur zukunftsbezogen festgestellt hat, muss davon ausgegangen werden, dass die CGZP auch die in der Vergangenheit vereinbarten Tarifverträge nicht wirk sam schließen konnte. Hierfür spricht neben den Ent scheidungsgründen vor allem die jüngst am 9. Januar 2012 ergangene Entscheidung des Landesarbeitsge richtes (LAG) Berlin-Brandenburg, nach dem die Tariffähigkeit der CGZP sogar für die Vergangenheit, konkret zu den Zeitpunkten 29. November 2004, 19. Juni 2006 und 9. Juli 2008, verneint wurde.7) Zwar ist letztge nannte Entscheidung noch nicht rechtskräftig, realistischerweise ist je doch kaum davon auszugehen, dass das BAG in der Revisionsinstanz an 83 ders entscheiden wird als in dem Be schluss vom 14. Dezember 2010 und die erst dort entwickelten Grundsätze wieder ändert. Zum anderen legt man eben diese Grundsätze an die übrigen in der Zeitarbeitsbranche angewandten Tarifverträge an bestehen auch Zweifel an der Tariffähigkeit/Tarifzu ständigkeit des DGB und damit an der Wirksamkeit der vom DGB mit dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e. V. (igz) und dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister (BAP) bezie hungsweise seinem Rechtsvorgänger dem Bundesverband Zeitarbeit Per 2) ErfK/ Wank, 12. Auflage 2012, 3 AÜG Rn ) ErfK/ Franzen, 12. Auflage 2012, 4 TVG Rn ) HWK/ Kalb, 4. Auflage 2010, 3 AÜG Rn ) BAG v ABR 19/10; NZA 2011, ) BAG v ABR 19/10, Rn. 84; NZA 2011, ) LAG Berlin-Brandenburg, , 24 TaBV 1285/11. Es tut sich was... und wir müssen was tun! Mit unserer leistungsfähigen Standardsoftware können Sie die zusätzlichen Anforderungen deutlich besser und einfacher erfüllen. Tel.:

3 84 sonal-dienstleistungen e. V. (BZA) geschlossenen Tarifverträge. 8) Im Kern geht es dabei um die Frage der satzungsmäßigen Tarifzuständigkeit der im DGB organisierten Gewerkschaften im Bereich der Zeitarbeit. Eine tariffähige Arbeitnehmervereinigung muss sozial mächtig und von ihrem organisatorischen Aufbau her in der Lage sein, die ihr gestellten Aufgaben einer Tarifvertragspartei zu erfüllen. Für die Beurteilung sozialer Mächtigkeit und Leistungsfähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung kommt es vor allem auf deren Mitgliederzahl an. 9) Nicht alle der im DGB organisierten Gewerkschaften sind indes sachlich zuständig für die Arbeitnehmerüberlassung. 10) Bereits deshalb könnte die Tariffähigkeit des DGB wegen fehlender sozialer Mächtigkeit bezweifelt werden. Die (höchstrichterliche) Beantwortung dieser Frage darf mit Spannung erwartet werden, da viele Arbeitsverträge in der Zeitarbeitsbranche Tarifverträge des DGB in Bezug nehmen. Die Folgen einer für den DGB negativen Entscheidung wären nicht auszudenken. Schließlich wecken Entscheidungen der Arbeitsgerichtsbarkeit Zweifel, inwieweit die Arbeitsvertragsparteien in der Zeitarbeitsbranche überhaupt noch wirksam einen der bisher üblichen Tarifverträge in das Arbeitsverhältnis einbeziehen und damit das Gebot von Equal Pay/Equal Treatment vermeiden können. 11) Sollten nun aber Verleiher sei es aufgrund unwirksamer Tarifverträge (CGZP und/oder DGB), sei es aufgrund unwirksamer Bezugnahmeklauseln zu Unrecht ihren Leiharbeitnehmern nicht für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gewährt haben, hat dies zur Folge, dass Leiharbeitnehmer Ansprüche auf Gehaltsnachzahlungen in beträchtlicher Höhe haben können. Wären die Leiharbeitnehmer nämlich nicht an einen Tarifvertrag gebunden gewesen, hätten sie unter Umständen nach dem Grundsatz von Equal Pay/Equal Treatment eine höhere Vergütung erhalten müssen. Die Ermittlung eines Differenzlohns ergibt sich aus einem Vergleich der eigenen gegenwärtigen Arbeitsbedingungen mit denen vergleichbarer Stammarbeitnehmer beim Entleiher. Daneben sehen sich die betroffenen Verleiher nicht nur den Gehaltsnachforderungen ihrer Arbeitnehmer, sondern zusätzlich umfassenden Beitragsnachforderungen ausgesetzt. Sozialbeiträge können unabhängig davon nachgefordert werden, ob die betreffenden Arbeitnehmer ihren auf Basis des Equal Pay/Equal Treatment- Grundsatzes höheren Lohnanspruch tatsächlich realisiert haben (sogenannte selbstständige Beitragsansprüche). Verleiher hätten daher retrospektiv auch höhere Sozialbeiträge abführen müssen. Aus diesem Grund gehen die Sozialversicherungsträger etwa im Fall der CGZP-Tarifverträge konsequent gegen Verleiher vor, die diese Tarifverträge angewendet haben. Die Träger der Sozialversicherung fordern erhebliche Nachzahlungen von Zeitarbeitsunternehmen in Höhe des Differenzbetrages zur Equal-Pay-Vergütung für die Zeit ab 1. Januar So wurden in einer ersten Aktion im Dezember 2010 über 1400 Verleiher von der Deutschen Rentenversicherung und im Dezember 2011 noch einmal weitere 350 Verleiher angeschrieben, die diese Tarifverträge in der Vergangenheit anwendeten, und aufgefordert, die nachzuentrichtenden Sozialversicherungsbeiträge zu ermitteln und abzuführen. Flankierend führt die Deutsche Rentenversicherung Bund seit März 2011 bei diesen 8) ArbG Freiburg, , 15.Ca 240/10, n. v. 9) BAG, , 1 ABR 88/09; ArbR Aktuell 2011, ) ArbG Berlin, , 35 BV 17008/08; BB 2009, ) ArbG Lübeck, , 3 Ca 3147/10; LAG Berlin-Brandenburg, , 7 Sa 1318/11. 12) Handelsblatt vom ) FAZ vom ) Handelsblatt vom Verleihern Betriebsprüfungen durch. Mittlerweile mussten sich Arbeitgeber einer Betriebsprüfung stellen; in rund 450 Fällen seien die Prüfungen beendet und in 259 Fällen Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert worden. Vorsichtige Schätzungen gehen allein auf den Fall der CGZP bezogen von ) betroffenen Zeitarbeitsunternehmen und zwei Milliarden Euro an Beitragsnachforderungen aus. 13) Sollte sich dies realisieren, dürfte die Zeitarbeitsbranche derart schwer belastet werden, dass der Bestand einer Vielzahl von Zeitarbeitsunternehmen auf dem Spiel steht. Bereits bis jetzt hat die Deutsche Rentenversicherung Nachzahlungsansprüche von rund 14,5 Millionen Euro geltend gemacht. Einen Erlass der Zahlung lehnt das zuständige Ministerium für Arbeit und Soziales bislang ab. 14) Falls nun aber die Zeitarbeitsunternehmen den Beitragsnachforderungen nicht nachkommen, haftet für deren Erfüllung aufgrund einer speziellen Regelung im vierten Buch des Sozialgesetzbuches ( 28 e Abs. 2 S. 1 SGB IV) grundsätzlich auch der Entleiher. Aus diesem Grunde gibt es in der Praxis kaum einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, in dem sich nicht in etwa folgende Regelung oder ähnliche Regelungen wiederfinden: Wird der Entleiher gemäß 28 e Abs. 2 SGB IV von der zuständigen Einzugsstelle in Anspruch genommen, ist er berechtigt, die dem Verleiher geschuldete Vergütung in Höhe der von der jeweiligen Einzugsstelle beziehungsweise dem Finanzamt geltend gemachten Forderung einzubehalten, bis der Verleiher nachweist, dass er die Beiträge ordnungsgemäß abgeführt hat. Auswirkungen auf das Die aufgrund der Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP (aber eben nicht nur, wie hier aufgezeigt) drohen

4 85 den Beitragsnachforderungen haben da her auch für das im Bereich der Personaldienstleistungen gravierende Folgen. Sie führen nämlich zu einer deutlichen Erhöhung der wirtschaftlichen Risiken für den Factor wegen der Inanspruchnahme von Verleiher und Entleiher mit Nachforderungen der Sozialversicherungsträger. Erhöhung des Einbehalts durch Debitor Bei der Personalüberlassung im Rahmen der Zeitarbeit haftet grundsätzlich der Verleiher für die vollständige Entrichtung von Sozialabgaben und Lohnsteuern. Der Gesetzgeber hat allerdings in 28 e Abs. 2 S. 1, Abs. 4 SGB IV eine subsidiäre Haftung des jeweiligen Entleihers für Sozialversicherungsbeiträge (Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung) sowie (in Verbindung mit 150 Abs. 3 SGB VII) die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung vorgesehen. Der Entleiher haftet für die Zahlungsverpflichtungen des Verleihers gegenüber den Sozialversicherungsträgern wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Die Haftung 15) Ferme, NZA 2011, 619, ) NJW 2005, 884; Böhm in Hümmerich/Boecken/Düwell, 2. Auflage 2010, 12 AÜG, Rn. 14. umfasst sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil und ist zeitlich auf den Zeitraum des tatsächlichen Einsatzes des Arbeitnehmers im Betrieb des Entleihers begrenzt. 15) Wegen der drohenden Inanspruchnahme durch die Sozialversicherungsträger auf Grundlage der subsidiären Haftung machen die Entleiher gegenüber dem Entgeltanspruch des Verleihers in der Praxis regelmäßig ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der abzuführenden Sozial abgaben geltend. Dieses ist in vielen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen ausdrücklich vorgesehen, ergibt sich im Übrigen aber bereits aus 273 Abs. 1 BGB. Zurückbehaltungsrecht des Entleihers Den Verleiher trifft nämlich aufgrund der subsidiären Haftung des Verleihers regelmäßig eine vertragliche Nebenpflicht zur Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages an die zuständigen Einzugsstellen. 16) Ist der Entleiher bereits wegen vom Verleiher nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen worden, kann er gemäß 774 Abs. 1 BGB beziehungsweise 426 Abs. 2 S. 1 BGB mit der Forderung des Sozialversicherungsträgers gegenüber der Entgeltforderung des Entleihers aufrechnen. Wirtschaftliche Folgen für den Factor Hat der Verleiher seine Forderungen im Wege des echten s abgetreten, trifft das Zurückbehaltungsrecht beziehungsweise die Aufrechnung über 404, 406 BGB regelmäßig den Factor, der wegen der Entgeltforderung aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag an den Entleiher herantritt. Mit Blick auf die angekündigte und teilweise bereits begonnene Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen aufgrund nichtiger Tarifverträge der CGZP und die nicht auszuschließende Nichtigkeit weiterer Tarifverträge wegen fehlender Tariffähigkeit der beteiligten Arbeitnehmervereinigungen ist zu erwarten, dass Entleiher zukünftig noch häufiger und in größerem Umfang von diesem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen werden, um ihr wirtschaftliches Risiko abzusichern und den Verleiher zur frühzeitigen Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge zu bewegen. Dies gilt umso mehr, weil ihnen in der Insolvenz des Verleihers weder ein insolvenzfestes Leistungsverweigerungsrecht ( 51 Nr. 2 und 3 InsO) noch eine insolvenz BERATUNG FÜR FACTORING-UNTERNEHMEN Professionelles Know-how aus den Business und IT-Bereichen des. Wir sind ein anerkanntes Beratungsunternehmen für gesellschaften. Die langjährigen Branchen-Erfahrungen als Geschäftsführer, COO und CIO bürgen für professionelle und in der Praxis überzeugende Beratungsleistungen und Innen-Revisions-Prüfungen. Kümmern Sie sich um Ihr Kerngeschäft und wir kümmern uns komplett um Ihre Projekte und deren Management, M & A-Betreuung, um Workflowanalysen und Fachkonzeptionen, Einführung oder Änderung von -Softwarelösungen, -Organisation, Strategien, Prozessmanagement, Re-Organisation, IT-Management, Mitarbeiterausbildung oder um z. B. den Komplettaufbau eines unternehmens u. v. m. Solutions speziell für : externe Innen-Revision -Betrugserkennungs-, Risiko- und Portfolioanalyse-Software incl. Scoring/Rating und Alert-Management (MaRisk) Datenschutzberatung und Stellung von Datenschutzbeauftragten (extern gem BDSG) u. v. m.

5 86 beständige Aufrechnungs- oder Verrechnungsposition ( 94 bis 96 InsO) zusteht. 17) Veritätshaftung Beim echten haftet der Forderungsverkäufer für die Verität der Forderung, mithin für deren Bestand sowie deren Freiheit von Einwendungen und Einreden. 18) Insofern kann der Factor sich an den Verleiher halten, wenn ihm der Entleiher wegen der drohenden Inanspruchnahme mit Sozialversicherungsbeiträgen ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhält. Die subjektiven Voraussetzungen der Veritätshaftung dürften in diesen Fällen regelmäßig vorliegen, da es in der Sphäre des Verleihers liegt, dem Entleiher die Einrede durch Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge abzuschneiden. Diese Möglichkeit federt das wirtschaftliche Risiko des Factors allerdings nicht ab, da die dauerhafte Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts beziehungsweise die Aufrechnung durch den Entleiher faktisch regelmäßig nur in Fällen erfolgt, in denen der Verleiher die Sozialversicherungsbeiträge beziehungsweise Lohnsteuern mangels Leistungsfähigkeit nicht abführen kann oder sich sogar bereits in der Insolvenz befindet; die im Raum stehenden Nachforderungen begründen das Risiko einer zunehmenden Zahl von Verleiher-Insolvenzen. Bonitätsund Insolvenzrisiko Beim echten befreit der Factor den Forderungsverkäufer vom Bonitätsrisiko seines Vertragspartners (sogenanntes Delkredere-Risiko 19) ). Dies führt beim für Personaldienstleistungen dazu, dass nicht der Verleiher, sondern der Factor das Insolvenzrisiko des Entleihers trägt. Im Hinblick auf die immense Höhe der den Verleihern drohenden Nachforderungen und der häufig nur geringen Liquidität der Personaldienstleistungsunternehmen droht den Entleihern auf Grundlage der subsidiären Haftung ihrerseits die Inanspruchnahme durch die Sozialversicherungsträger mit erheblichen Forderungen. Für den Factor geht damit die Gefahr einher, dass sich die Durchsetzbarkeit ihrer Forderungen gegen die Entleiher auch soweit diesen kein Zurückbehaltungsrecht zusteht merklich reduziert und dass diese schlimmstenfalls gänzlich wegfällt, namentlich bei der Insolvenz des Entleihers aufgrund der Forderungen der Sozialversicherungsträger. Mögliche Nachforderungen Neben den immensen wirtschaftlichen Risiken, die mit der Inanspruchnahme des Verleihers und des Entleihers mit Nachforderungen der Sozialversicherungsträger einhergehen, drängt sich die Frage auf, ob dem Factor eine Inanspruchnahme wegen vom Verleiher zu wenig entrichteter Sozialabgaben droht zum Beispiel bei Insolvenz sowohl des Verleihers als auch des Entleihers. Die Pflicht zur Zahlung von Sozialbeiträgen ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die grundsätzlich allein den Arbeitgeber beziehungsweise in den Fällen der nach 7 f Abs. 1 S 1 Nr. 2 SGB IV auf die Deutsche Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben die Deutsche Rentenversicherung trifft. 20) Die sozialrechtliche Arbeitgebereigenschaft ist gekennzeichnet durch Tragung des Unternehmerrisikos und der Lohn-/Gehaltszahlungspflicht. 21) Auch im Bereich der Personaldienstleistungen wird vom Factor keines dieser Risiken (mit) übernommen, wodurch eine Pflicht zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge aus diesem Gesichtspunkt ausscheidet. Neben dem Arbeitgeber haften für Sozialversicherungsbeiträge Dritte nur, soweit dies gesetzlich bestimmt ist. 22) Eine entsprechende Bestimmung fehlt für den Factor, insbesondere fällt dieser nicht unter 28 e Abs. 5 SGB IV, da er lediglich bezüglich des Einzugs der Entgeltforderung des Verleihers an den Entleiher herantritt, nicht aber in Bezug auf die Überlassung eines Leiharbeitnehmers. Möglichkeiten der Risikominimierung Um den aufgezeigten beträchtlichen wirtschaftlichen Risiken zu begegnen, die sich aus der drohenden Nachforderung von Sozialbeiträgen ergeben, bietet sich für den Factor an, künftig einen höheren Anteil Forderungswerts als Sperr- beziehungsweise Garantiesumme (sogenannter Sicherungseinbehalt 23) ) auf einem gesonderten Konto zurückzubehalten. Hierbei gilt es allerdings zu vermeiden, dass aus dem echten ein unechtes wird, da dieses insbesondere in der Insolvenz des - Kunden erhebliche Nachteile mit sich bringt. Echtes und unechtes unterscheiden sich dadurch, dass der Factor beim echten das Delkrederisiko des Drittschuldners übernimmt, während dieses beim unechten beim -Kunden verbleibt. 24) In der gerichtlichen Praxis noch nicht abschließend geklärt ist bislang die Frage, ob und, wenn ja, ab welcher Höhe der Sicherungseinbehalt des Factors zu einer Einstufung des Geschäfts als unechtes führen kann. In der Praxis hat sich je nach Art des Geschäfts und der Branche ein Abschlag von zehn bis 20 Prozent des Forderungswerts etabliert. 25) Im Bereich des (echten) s für Personaldienstleistungen dürfte sich aus 17) BGH, NJW 2005, 3285; Böhm, a.a.o. 18) Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB- Klauselwerke, 29. Ergänzungslieferung 2011,, Rn ) Wagner in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, Band 2, Rn. V7. 20) BeckOK-Sozialrecht/Mette, Edition 24, 28 e SGB IV, Rn ) BSGE 45, 279; KK/Seewald, 71. Ergänzungslieferung 2011, 28 e SGB IV, Rn ) KK/Seewald, 71. Ergänzungslieferung 2011, 28 e SGB IV, Rn ) Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage 2011, 102, Rn ) Scharff in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 5, 13/12. 25) Scharff in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 5, 13/13; Martinek, a.a.o.

6 87 Sicht der Autoren mit Blick auf die dargestellten Risiken jedenfalls in Fällen, in denen die wirksame Einbeziehung eines Tarifvertrags in den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wegen der nicht geklärten Tariffähigkeit einer beteiligten Gewerkschaft in Zweifel steht auch ein höherer Einbehalt rechtfertigen lassen. Diese Risiken haben ihre Ursache nämlich gerade nicht in dem vom Factor übernommenen Bonitätsrisiko des Entleihers, sondern in der (fehlenden) Verität der Forderung wegen des Zurückbehaltungsrechts des Entleihers. 26) Martinek, a.a.o. Gerade für diese Verität soll aber nach den vertraglichen Regelungen der -Kunde einstehen, mithin der Verleiher. Bedenken hiergegen ergeben sich auch nicht aus dem Zweck des Sicherungseinbehalts. Dieser dient nämlich nicht lediglich zur Absicherung des Factors vor der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, sondern soll diesem vor dem Leistungsstörungsrisiko im weitesten Sinne schützen. 26) Mithin kann der Sicherungseinbehalt nutzbar gemacht werden, um sich vor der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch den Entleiher wegen seiner subsidiären Haftung für Sozialversicherungsbeiträge zu schützen. Außer über den Sicherungseinbehalt lässt sich das Risiko des Factors wohl nur durch höhere beziehungsweise Delkrederegebühren oder durch höhere Zinsen für die Bevorschussung minimieren. Demgegenüber ist der Weg über den Sicherungseinbehalt aber sachgerechter. Wie dargelegt, liegt das Risiko zuvorderst in der Verität der Forderung begründet und lässt sich daher am sachnächsten dem Sicherungseinbehalt zuordnen. Überdies liegt dies im Interesse des -Kunden, der so nicht dauerhaft mit höheren Kosten, sondern nur vorübergehend mit einem geringeren Vorschuss belastet wird. Beim Abschluss von - Verträgen mit Verleihern ist künftig also noch mehr Vorsicht geboten. Zudem gibt die aktuelle Rechtsprechung der Arbeitsgerichte bei be reits bestehenden -Verträgen Veranlassung, die Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer einerseits und zwischen Verleiher und Entleiher andererseits genauer zu betrachten. Stellt der Factor etwa fest, dass die Parteien die Tariföffnungsklausel nutzen insbesondere unter Einbeziehung der CGZP-Tarifwerke, empfiehlt sich eine Anpassung des -Vertrages. Achtsamkeit geboten Mit Blick auf die Vertragsgestaltung zwischen Verleiher und Entleiher wird man noch stärker darauf achten müssen, ob und welche Regelungen sich hier zu Zurückbehaltungsrechten beziehungsweise zur Verrechnung von Ansprüchen finden. Entscheidend sind die Entscheider. Die SCHUFA-Kompaktauskunft: Die erste Auskunft mit Menschenkenntnis. Ein Unternehmen ist nur so zuverlässig wie die Menschen, die es führen. Sie richtig zu beurteilen, kann Ihre Geschäftsrisiken nachhaltig mindern. Die SCHUFA-Kompaktauskunft bietet Ihnen einen umfassenden Einblick vor und hinter die Kulissen. Weitere Informationen finden Sie unter Wir schaffen Vertrauen