Michael Utschig Osteuropäische Leiharbeiter in Deutschland Zukünftige Grundlagen der Internationalen Arbeitnehmerüberlassung

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2 Michael Utschig Osteuropäische Leiharbeiter in Deutschland Zukünftige Grundlagen der Internationalen Arbeitnehmerüberlassung IGEL Verlag

3 Michael Utschig Osteuropäische Leiharbeiter in Deutschland. Zukünftige Grundlagen der Internationalen Arbeitnehmerüberlassung 1.Auflage 2008 ISBN: IGEL Verlag GmbH, Alle Rechte vorbehalten. Dieses ebook wurde nach bestem Wissen und mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt. Im Hinblick auf das Produkthaftungsgesetz weisen Autoren und Verlag darauf hin, dass inhaltliche Fehler und Änderungen nach Drucklegung dennoch nicht auszuschließen sind. Aus diesem Grund übernehmen Verlag und Autoren keine Haftung und Gewährleistung. Alle Angaben erfolgen ohne Gewähr.

4 IGEL Verlag

5 Inhaltsverzeichnis Abbildungsverzeichnis III Tabellenverzeichnis VI Abkürzungsverzeichnis VII 1. Einleitung 1 2. Die moderne Arbeitnehmerüberlassung Terminologie Arbeitnehmerüberlassung, Zeit- und Leiharbeit Abgrenzung zu anderen Formen der Fremdfirmenarbeit Ursprung und Entstehung der Arbeitnehmerüberlassung Entwicklungen der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland Die Wirtschaft im Wandel der Zeit Arbeitnehmerüberlassung wirtschaftliche Bedeutung und Mittel der Beschäftigungsförderung Beschäftigungsdauer und art der Leiharbeitnehmer Die Branche der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland Strategiewechsel in der Personalpolitik von Unternehmen Flexibilitätsgewinn durch Leiharbeit Reduktion der Personalkosten Umgehung nationaler Gesetze Portfolio der Personaldienstleister Ruhe vor dem Sturm Arbeitskräftemangel in der Wirtschaft Daten und Fakten des Arbeitskräftemangels Mögliche Reaktionen auf den Arbeitskräftemangel Gesetzliche Bestimmungen in Deutschland Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AÜG Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung Einschränkung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung Pflicht auf Anzeige und Auskünfte des Leiharbeitsunternehmens Sonstige Vorschriften über das Leiharbeitsverhältnis Unwirksamkeiten vertraglicher Vereinbarungen Rechte des Leiharbeitnehmers Straf- und bußgeldrechtliche Vorschriften Kündigungsschutz und Verantwortlichkeit bei der Kündigung eines Leiharbeitnehmers Das Tarifvertragsgesetz und das Arbeitnehmer-Entsendegesetz Allgemeinverbindlicherklärung nach dem Tarifvertragsgesetz Die Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes Diskussion um das Arbeitnehmer-Entsendegesetz und einen gesetzlichen Mindestlohn 54 I

6 5. Gesetzliche Bestimmungen in Europa Grundfreiheiten der Europäischen Union in Bezug zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Die Niederlassungsfreiheit Die Dienstleistungsfreiheit Das Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Übergangsregelungen nach der EU-Osterweiterung Arbeitnehmerüberlassung im internationalen Vergleich Länderübersicht Daten und Fakten Die Polnische Republik Die Tschechische Republik Europäischer Vergleich der Arbeitnehmerüberlassung Arbeitnehmerüberlassung in Polen Arbeitnehmerüberlassung in Tschechien Arbeitnehmerentsendung nach Polen und Tschechien Arbeitnehmerentsendung nach Polen Arbeitnehmerentsendung nach Tschechien Praxisteil: Umfrage zur internationalen Arbeitnehmerüberlassung Gegenstand der Untersuchung Vorgehensweise Auswahl des Erhebungsverfahrens und der Untersuchungsteilnehmer Konzeption des Fragebogens Inhalt und Zielsetzung des Fragebogens Durchführung der Befragung Auswertung der Befragung Allgemeine Daten der Untersuchungsteilnehmer Untersuchung der Affinität zur Arbeitnehmerüberlassung Allgemeine Aussagen zur Leiharbeit Einstellung zur Leiharbeit Kenntnisse über die Leiharbeit Hypothesen zur Leiharbeit Untersuchung der Affinität zum Arbeiten im Ausland Frühere Arbeiten im Ausland Zukünftige Bereitschaft zum Arbeiten im Ausland Hypothese zum Arbeiten im Ausland Handlungsempfehlungen für Manpower 146 Literaturverzeichnis 152 Anlagen 160 II

7 Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Dreiecksverhältnis der Arbeitnehmerüberlassung 3 Abbildung 2: IAB Kurzbericht, Ausgabe Nr. 14, , S Abbildung 3: Quelle: Arbeitnehmerüberlassungsstatistik der BA 14 Abbildung 4: Quelle: Arbeitnehmerüberlassungsstatistik der BA 14 Abbildung 5: IAB Kurzbericht, Nr. 14, S Abbildung 6: IAB Kurzbericht, Nr. 14, S Abbildung 7: Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.v. 19 Abbildung 8: Ifo Schnelldienst, 59. Jg. Heft 9/2006, S Abbildung 9: Ifo Schnelldienst, 59. Jg. Heft 9/2006, S Abbildung 10: Informationsdienst des iwd, Abbildung 11: BMFSFJ Betriebswirtschaftliche Effekte familienfreundlicher Maßnahmen, S Abbildung 12: Statistisches Bundesamt Deutschland 29 Abbildung 13: DIHK Unternehmensbefragung Herbst 2005, S Abbildung 14: DIHK Unternehmensbefragung Herbst 2005, S Abbildung 15: DIHK Unternehmensbefragung Herbst 2005, S Abbildung 16: 55 Abbildung 17: EU-Ausländer in den jeweiligen Mitgliedstaaten 71 Abbildung 18: Fragebogen: Frage Abbildung 19: Fragebogen: Frage Abbildung 20: Fragebogen: Frage Abbildung 21: Fragebogen: Frage Abbildung 22: Fragebogen: Frage Abbildung 23: Fragebogen: Frage Abbildung 24: Fragebogen: Frage Abbildung 25: Fragebogen: Frage Abbildung 26: Fragebogen: Frage Abbildung 27: Fragebogen: Frage Abbildung 28: Fragebogen: Frage 1 93 Abbildung 29: Fragebogen: Frage 2 93 Abbildung 30: Fragebogen: Frage 3 94 Abbildung 31: Fragebogen: Frage Abbildung 32: Fragebogen: Frage 1 95 Abbildung 33: Fragebogen: Frage 2 96 Abbildung 34: Fragebogen: Frage 3 96 Abbildung 35: Fragebogen: Frage Abbildung 36: Fragebogen: Frage 1 97 Abbildung 37: Fragebogen: Frage 2 98 III

8 Abbildung 38: Fragebogen: Frage 3 98 Abbildung 39: Fragebogen: Frage Abbildung 40: Fragebogen: Ergebnis aus Frage 1 und Abbildung 41: Fragebogen: Frage Abbildung 42: Fragebogen: Frage Abbildung 43: Fragebogen: Frage Abbildung 44: Fragebogen: Frage Abbildung 45: Fragebogen: Frage Abbildung 46: Fragebogen: Frage Abbildung 47: Fragebogen: Frage Abbildung 48: Fragebogen: Frage Abbildung 49: Fragebogen: Frage Abbildung 50: Fragebogen: Frage Abbildung 51: Fragebogen: Frage Abbildung 52: Fragebogen: Frage Abbildung 53: Fragebogen: Frage Abbildung 54: Fragebogen: Frage Abbildung 55: Fragebogen: Frage Abbildung 56: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 119 Abbildung 57: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 120 Abbildung 58: Fragebogen: Frage Abbildung 59: Fragebogen: Frage Abbildung 60: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 122 Abbildung 61: Fragebogen: Frage Abbildung 62: Fragebogen: Frage Abbildung 63: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 124 Abbildung 64: Auswertungsgraphik Statistiklabor 126 Abbildung 65: Auswertungsgraphik Statistiklabor 126 Abbildung 66: Auswertungsgraphik Statistiklabor 128 Abbildung 67: Auswertungsgraphik Statistiklabor 129 Abbildung 68: Auswertungsgraphik Statistiklabor 130 Abbildung 69: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 131 Abbildung 70: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 132 Abbildung 71: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 133 Abbildung 72: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 134 Abbildung 73: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 135 Abbildung 74: Auswertungsgraphiken Statistiklabor 136 Abbildung 75: Fragebogen: Frage Abbildung 76: Fragebogen: Frage Abbildung 77: Fragebogen: Frage IV

9 Abbildung 78: Fragebogen: Frage Abbildung 79: Fragebogen: Frage Abbildung 80: Fragebogen: Frage Abbildung 81: Fragebogen: Frage Abbildung 82: Auswertungsgraphik Statistiklabor 142 Abbildung 83: Auswertungsgraphik Statistiklabor 143 Abbildung 84: Auswertungsgraphik Statistiklabor 143 Abbildung 85: Auswertungsgraphik Statistiklabor 144 Abbildung 86: Auswertungsgraphik Statistiklabor 145 Abbildung 87: Auswertungsgraphik Statistiklabor 145 V

10 Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Quelle: Jahresbericht 2005 und Monatsbericht Juni 2006/ 2007 der BA 16 Tabelle 2: Quelle: Lünendonk -Liste Tabelle 3: Quelle: aktuelle Tarifverträge AMP, BZA, igz 57 Tabelle 4: Quelle: aktuelle Tarifverträge AMP, BZA, igz 57 Tabelle 5: Gewichtung der Antworten aus Frage 16 und Tabelle 6: Gesamtbewertung 115 Tabelle 7: Statistiklabor 119 Tabelle 8: Statistiklabor 122 Tabelle 9: Statistiklabor 124 Tabelle 10: Gewichtung der Antworten aus Frage Tabelle 11: Gewichtung der Angaben aus Frage VI

11 Abkürzungsverzeichnis a.f. Abs. AEntG AFG AMP ANÜ Arge Art. AÜG AVAVG BA BAG BAMF BDA BDI BetrVG BGB BGH BMAS BMFSFJ BZA CGZP DGB DIHK EG EGV etc. EU EuGH alte Fassung Absatz Arbeitnehmer-Entsendegesetz Arbeitsförderungsgesetz Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister Arbeitnehmerüberlassung Arbeitsgemeinschaft Artikel Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung Bundesagentur für Arbeit Bundesarbeitsgericht Bundesamt für Migration und Flüchtlinge Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Bund der Deutschen Industrie Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bundesministerium für Arbeit und Soziales Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.v. Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA Deutscher Gewerkschaftsbund Deutscher Industrie- und Handelskammer-Tag Europäische Gemeinschaft EG-Vertrag et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof VII

12 EWR Europäischer Wirtschaftsraum f. folgende ff. GewO GG i.v.m. IAB igz IHK iwd Kap. KSchG LG NJW OLG PBefG PSA fortfolgende Gewerbeordnung Grundgesetz in Verbindung mit Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung der Bundesagentur für Arbeit Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.v. Industrie- und Handelskammer Institut der deutschen Wirtschaft Köln Kapitel Kündigungsschutzgesetz Landgericht Neue Juristische Wochenschrift Oberlandesgericht Personenbeförderungsgesetz Personal Service Agentur S. Seite SGB TVG vgl. ZEW Sozialgesetzbuch Tarifvertragsgesetz vergleiche Zentrum für europäische Wirtschaftsforschung VIII

13 1. Einleitung Der jetzige Aufschwung beruht wesentlich auf der Zeitarbeit 1 So formulierte es Dr. Dieter Hundt, Präsident der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) in seiner Begrüßungsrede auf einer BDA Geschäftsführerkonferenz im Mai Auch für die derzeitige Bundesregierung steht fest, dass die Arbeitnehmerüberlassung ein wichtiges Instrument zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit ist. Bundeskanzlerin Dr. Angela Merkel schrieb im Jahr 2005 (damals noch Kanzlerkandidatin) an den Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.v.: Der deutsche Arbeitsmarkt ist überreguliert und trägt durch verkrustete Strukturen wesentlich zur Massenarbeitslosigkeit bei. Die Maßnahmen und Instrumente, die zu mehr Flexibilität auf dem Arbeitsmarkt und zu mehr Beschäftigung beitragen, müssen daher gestärkt und ausgebaut werden. Hierzu zählt auch die Zeitarbeit. 2 Für Wirtschaft und Politik scheint die Arbeitnehmerüberlassung das Mittel für Wirtschaftsaufschwung und gegen Massenarbeitslosigkeit zu sein. Doch in der Bevölkerung herrscht vereinzelt Unmut und Verärgerung: An Zeitarbeitsunternehmen stoßen sich die Betriebe gesund. Jeder möchte für gleiche Arbeit den gleichen Lohn. Leiharbeit ist moderne Sklavenarbeit. Versuchen Sie es selber als Leiharbeiter! Was soll ich sonst tun. Habe keine Alternativen!! Ob Wunderwaffe oder Sklavenhandel, die Arbeitnehmerüberlassung ist eine der umstrittensten Arbeitsformen in Deutschland. Doch immer mehr Unternehmen greifen seit den jüngsten gesetzlichen Änderungen auf diese Art der Beschäftigung zurück. Dabei werden nicht nur Hilfskräfte und Produktionspersonal nachgefragt. Die Suche nach geeigneten Fachkräften und Ingenieuren verläuft immer häufiger über die Leiharbeitsunternehmen. Doch je qualifizierter die Arbeitnehmer sein sollen, desto schwieriger gestaltet sich Zukunftsfragen_an_die_Politik.pdf 1

14 die Suche. Trotz hoher Arbeitslosigkeit herrscht in manchen Regionen und Qualifikationen eine Knappheit an gut ausgebildeten Arbeitskräften. Die jüngsten politischen Ereignisse in Europa könnten nun dazu führen, den deutschen Arbeitsmarkt mit ausländischen Fachkräften zu beleben. Durch die Osterweiterung der Europäischen Union im Jahre 2004 werden in naher Zukunft auch Arbeitnehmer aus den östlichen EU-Staaten die Erlaubnis haben, frei und ohne Einschränkungen in Deutschland tätig zu werden. Da gerade hier noch ein hohes Lohngefälle herrscht, könnte Deutschland als Arbeitsort viele Vorteile für osteuropäische Arbeitnehmer bieten. Aber auch deutsche Unternehmen dürften durch die Erweiterung weitaus stärker profitieren als bisher. Der Personalbeschaffungsmarkt könnte auf diese neuen Gebiete ausgeweitet werden und somit erhebliches Potential hervorbringen. Dies ist allerdings nur möglich, wenn die osteuropäischen Arbeitnehmer auch gewillt sind, im westlichen Ausland zu arbeiten. Hierzu wurde im Rahmen dieser Untersuchung eine Umfrage in Deutschland, Polen und Tschechien durchgeführt. Hintergrund für die Auswahl war die Tatsache, dass in Deutschland bereits viele polnische und tschechische Bürger leben und arbeiten und dass Polen und Tschechien direkte Nachbarstaaten zu Deutschland sind. Darüber hinaus ist das Wissen über die Affinität von polnischen und tschechischen Arbeitnehmern zur Arbeitnehmerüberlassung gerade für Leiharbeitsunternehmen wichtig. Leiharbeitsunternehmen könnten als europäische Personalbeschaffer tätig werden und somit ihren Kunden geeignetes Fachpersonal aus ganz Europa, vor allem aus den östlichen Staaten, anbieten. Auch dieser Tatbestand soll in dieser Untersuchung geklärt werden. 2

15 2. Die moderne Arbeitnehmerüberlassung 2.1. Terminologie Arbeitnehmerüberlassung, Zeit- und Leiharbeit Arbeitnehmerüberlassung: Die Arbeitnehmerüberlassung kann in einem Dreiecksverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer, seinem Arbeitgeber (Verleiher) und einem Dritten (Entleiher) dargestellt werden. (s. Abb. 1) Dabei wird die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers einem Entleiher zur Verfügung gestellt, welcher den Leiharbeitnehmer nach den eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb einsetzt. Abbildung 1: Dreiecksverhältnis der Arbeitnehmerüberlassung (eigene Erstellung) 3 Wichtiges Kriterium bei der Arbeitnehmerüberlassung ist die Aufteilung der Arbeitgeberfunktion auf den Verleiher und den Entleiher. Der Verleiher wird auch als Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers bezeichnet. Andere Synonyme für den Begriff Verleiher 3 Vergleiche dazu: 3

16 sind Leiharbeitsunternehmen, Leiharbeitsagentur oder Zeitarbeitsunternehmen. Auch bei einem Einsatz im Entleiherunternehmen bleibt der Leiharbeitnehmer Angestellter des Verleihers. Als Vertragsarbeitgeber übernimmt der Verleiher die Lohnzahlung sowie die Lohnnebenkosten. Der Entleiher ist lediglich verpflichtet, dem Verleiher einen vereinbarten Stundenverrechungssatz zu zahlen. Der Verleiher hat dem Leiharbeitnehmer Urlaub zu gewähren und ist für disziplinarische Angelegenheiten zuständig. So kann eine Abmahnung oder Entlassung nur durch den Verleiher erfolgen. Der Leiharbeitnehmer schuldet aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen aus Arbeitsvertrag und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag dem Entleiher seine Arbeitsleistung. Der Entleiher hat somit ein Weisungsrecht gegenüber dem Leiharbeitnehmer. 4 Internationale Arbeitnehmerüberlassung Die internationale, grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung kann zwei verschiedene Richtungen annehmen: - Sitz oder Niederlassung des Leiharbeitsunternehmens befinden sich im Inland, Entleiher ist im Ausland - Sitz oder Niederlassung des Leiharbeitsunternehmens befinden sich im Ausland, Entleiher ist im Inland In diesen beiden Fällen ist jeweils zu klären, inwieweit das deutsche Recht, im Besonderen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, das Europäische Recht sowie das Recht des Entsende- bzw. Einsatzstaates Anwendung finden. Des Weiteren sind bei der Arbeitnehmerüberlassung mit einem grenzüberschreitenden Bezug drei verschiedene Arten zu unterscheiden: - Direktüberlassung - Huckepackverfahren - Personalvermittlung an ein ausländisches Leiharbeitsunternehmen Die klassische Variante der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung ist die Direktüberlassung, bei der Leiharbeitnehmer über die Staatsgrenze hinweg an einen Entleiher überlassen werden. Beim sog. Huckepackverfahren werden Leiharbeitnehmer an einen 4 4

17 Entleiher im Inland verliehen, welcher dann wiederum im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages die Leiharbeitnehmer in das Ausland versendet. Die Personalvermittlung an ein ausländisches Leiharbeitsunternehmen ist dagegen nur artverwandt und eher mit einer Auslandsrekrutierung zu vergleichen. Hierbei erfolgt die Rekrutierung der Arbeitnehmer für ein ausländisches Unternehmen durch ein anderes inländisches Unternehmen, welches für die Personalvermittlung eine Provision erhält. Der Arbeitnehmer wird dann bei dem ausländischen Leiharbeitsunternehmen angestellt und im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung verliehen. Auch bei diesen drei Formen sind unterschiedliche Gesetzte auf nationaler und europäischer Ebene zu beachten. Gerade auf dem Gebiet der Europäischen Union können sich durch die Dienstleistungsfreiheit und die Arbeitnehmerfreizügigkeit unterschiedliche Möglichkeiten ergeben. Normalbeschäftigung vs. Leiharbeitsverhältnis Als Antonym zum Leiharbeitsverhältnis wird oft der Begriff der Normalbeschäftigung verwendet. Damit ist die Beschäftigung bei einem Arbeitgeber in Voll- oder Teilzeit gemeint. Der Arbeitnehmer ist Stammmitarbeiter des Unternehmens und leistet seine Arbeit ausschließlich im Auftrag seines Arbeitgebers und nicht auf Anweisung von Dritten. Im Gegensatz zum Leiharbeitsverhältnis wird eine Normalbeschäftigung als ein sicheres Arbeitsverhältnis mit einer angemessenen Entlohnung angesehen. Demgegenüber wird die Arbeitnehmerüberlassung häufig ob zu Recht oder Unrecht als dubioses und nicht erstrebenswertes Beschäftigungsverhältnis angesehen. Zeitarbeit und Leiharbeit Die Begriffe Zeitarbeit und Leiharbeit können als Synonyme für die Arbeitnehmerüberlassung verstanden werden. Beide Begriffe sind jedoch nicht klar definiert, was den Gesetzgeber dazu veranlasste, den eindeutigen Begriff der Arbeitnehmerüberlassung zu verwenden. Mit Zeitarbeit ist umgangssprachlich die Arbeitnehmerüberlassung gemeint. Unter diesem Begriff können jedoch auch andere Formen eines Arbeitsverhältnisses verstanden werden. So kann Zeitarbeit auch eine Teilzeitbeschäftigung oder ein befristetes Arbeitsverhältnis bedeuten. Der Begriff Zeitarbeit rührt von den meist befristeten 5

18 Einsätzen, also Einsätzen auf Zeit, bei einem Entleiher her. In der Regel wird auch von der Zeitarbeitsbranche und Zeitarbeitsunternehmen gesprochen. Die Branche selbst spricht meist von sich selbst als Zeitarbeitsbranche. Zur Vermeidung von Missverständnissen und um eine eindeutige Bezeichnung zu gewährleisten, wird der Begriff der Zeitarbeit mit Ausnahme des Kapitels 7 in dieser Untersuchung nicht verwendet. Auch der Begriff der Leiharbeit ist rechtlich unzutreffend. Im juristischen Sinne wird nach 598 BGB vom Verleih von Sachen und nicht von Menschen gesprochen. Des Weiteren ist der Verleiher durch einen Leihvertrag verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu gestatten 5. Die Leiharbeit zielt aber gerade darauf ab, mit der Verleihung von Arbeitskräften Geld zu erwirtschaften. Der Gesetzgeber hat jedoch trotz dieser juristischen Differenzierung die Begriffe des Verleihers, Entleihers und Leiharbeitnehmers in das AÜG aufgenommen. In dieser Untersuchung soll daher neben dem Begriff der Arbeitnehmerüberlassung auch der Begriff der Leiharbeit verwendet werden. Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Das AÜG stellt ein Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung dar. Unternehmer, die als Verleiher tätig werden und Arbeitnehmer gewerbsmäßig überlassen möchten, benötigen nach 1 Abs. 1 S. 1 AÜG eine Erlaubnis. Von der Erlaubnispflicht betroffen ist also die gewerbsmäßige Überlassung. Das AÜG gibt selber keine Definition über den Begriff der Gewerbsmäßigkeit, sondern enthält eine Reihe von gewerberechtlichen, zivilrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen, arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Vorschriften. 6 Bei der Auslegung des Begriffes der Gewerbsmäßigkeit können daher grundsätzlich gesetzliche Definitionen aus diesen verschiedenen Rechtsgebieten zugrunde gelegt werden. Da jedoch das AÜG hauptsächlich ein Spezialgesetz des Gewerberechts darstellt, ist in der überwiegenden Anzahl der Rechtsprechungen zum AÜG die gewerberechtliche Auslegung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit zu finden. 7 Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in gewerberechtlichen Spezialgesetzen wurde bereits von höchstrichterlicher Seite geklärt. Nach dem Urteil vom zum 1 Abs BGB 6 Vgl. Loof A., 2004, S Vgl. Sandmann G.; Marschall D., 2004, Teil Kommentierung S. 52 6

19 1 Nr. 1 PBefG vertrat das Bundesverwaltungsgericht die Ansicht, dass gewerbsmäßig jede auf eine gewisse Dauer berechnete und auf Erzielung (unmittelbarer oder mittelbarer) wirtschaftlicher Vorteile gerichtete [selbstständige] Tätigkeit 8 sei. Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung liegt demnach also immer dann vor, wenn der Verleiher die Überlassung auf Dauer und nicht nur gelegentlich betreiben möchte. Nach dem OLG Düsseldorf können gelegentliche Arbeitnehmerüberlassungen vorliegen, wenn die Überlassungen nur eine untergeordnete Nebenleistung im Rahmen eines anderen Vertrages darstellen, oder wenn [ ] Arbeitnehmer, die aufgrund vorübergehender Schwierigkeiten im eigenen Betrieb nicht beschäftigt werden können 9, ausgeliehen werden. Neben der Dauer der Überlassung spielt die Gewinnerzielungsabsicht des Verleihers eine Rolle bei der Gewerbsmäßigkeit. Gelangt der Verleiher bei einer Überlassung unmittelbar oder mittelbar zu einem Gewinn oder erlangt er einen wirtschaftlichen Erfolg, ist eine Gewerbsmäßigkeit zu unterstellen. Einen wirtschaftlichen Erfolg kann auch eine Verbesserung der Geschäftsbeziehungen mit der Hoffnung auf zukünftige Aufträge bedeuten. Eine weitere Voraussetzung der Gewerbsmäßigkeit ist die Selbstständigkeit des Gewerbetreibenden. Der Verleiher handelt selbstständig, wenn er für eigene Rechnung und unter Übernahme des Unternehmerrisikos persönlich und sachlich unabhängig tätig wird 10. Eine Arbeitnehmerüberlassung erfolgt nicht gewerbsmäßig, wenn mindestens einer der Gründe für eine Gewerbsmäßigkeit nicht erfüllt ist. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Bei der Überlassung von Arbeitnehmern ist zwischen dem Verleiher und dem Entleiher ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nach 12 Abs. 1 AÜG zu schließen. Die inhaltlichen Anforderungen des Vertrages werden in Kapitel näher erläutert und sind als Musterexemplar in der Anlage 1 nachzulesen. Equal Pay- und Treatment Durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom wurde ein so genanntes Diskriminierungsverbot für Leiharbeitnehmer erlassen. Leiharbeitnehmern stehen seit dem die gleichen Arbeitsbedingungen sowie Arbeitsent- 8 Vgl. Sandmann G., Marschall D., 2004, Teil Kommentierung S Ebd. S. 52 a 10 Loof A., 2004, S. 28 7

20 gelte wie vergleichbaren Stammmitarbeitern des Entleiherbetriebes zu. Ausnahmen zu diesen Regelungen werden im Kapitel näher erläutert. Das Prinzip des Equal Pay- und Treatment ist auch in Polen und Tschechien zu finden. Eine Ausnahmeregelung wie in Deutschland ist allerdings nicht gegeben. Arbeitszeitkonto Nach den Tarifverträgen des Bundesverbandes Zeitarbeit Personal- Dienstleistungen e.v. (BZA) und des Interessenverbandes Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.v. (igz) ist für jeden Leiharbeitnehmer ein Arbeitszeitkonto zu führen. Der Tarifvertrag des Arbeitgeberverbandes Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) sieht hierfür eine Kann-Bestimmung vor. Leiharbeitnehmer erhalten nach BZA-Tarifvertrag in der Regel einen Vertrag über eine Wochenarbeitszeit von 35 Stunden. Vertraglich ist der Leiharbeitnehmer allerdings verpflichtet, die Wochenarbeitszeit beim Entleiherbetrieb zu leisten. Die Differenz der vertraglichen und tatsächlichen Arbeitszeit fließt auf das Arbeitszeitkonto, und kann sowohl positiv als auch negativ sein. Dadurch ist es möglich, auch bei Auftragsschwankungen und fehlenden Einsätzen den Leiharbeitnehmer dauerhaft zu beschäftigen. Auf dem Arbeitszeitkonto können in der Regel maximal 150 Arbeitsstunden angespart werden. Nach einem Bezugsraum von zwölf Monaten findet in Absprache mit dem Leiharbeitnehmer eine Vergütung oder ein Freizeitausgleich der angesparten Stunden statt. Weitere Informationen sind in der Anlage 2 nachzulesen. Personaldienstleister Leiharbeitsunternehmen, die neben der Überlassung von Arbeitnehmern noch andere Dienstleistungen im Personalbereich für ihre Kunden anbieten, werden auch als Personaldienstleister bezeichnet. Eine Auflistung der einzelnen Personaldienstleistungen wird in Kapitel 3.3 vorgenommen Abgrenzung zu anderen Formen der Fremdfirmenarbeit Neben der Arbeitnehmerüberlassung bestehen noch andere Formen der Fremdfirmenarbeit. Unter Fremdfirmenarbeit ist der drittbezogene Personaleinsatz zu verstehen, also der Einsatz von betriebsfremden Mitarbeitern im eigenen Unternehmen. Diese können vor 8

21 allem durch einen Werkvertrag oder Dienstvertrag im eigenen Unternehmen tätig sein. Darüber hinaus existieren noch andere Arten des drittbezogenen Personaleinsatzes, die hier allerdings nicht weiter erläutert werden. Welche Art der Fremdfirmenarbeit vorliegt, entscheidet sich vor allem nach der praktischen Durchführung der vertraglichen Vereinbarungen. Dies stellte unter anderem das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom fest. 11 Da es zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und anderen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes immer wieder zu Abgrenzungsschwierigkeiten gekommen ist, sind hierüber einige Gerichtsurteile ergangen. Der Bundesfinanzhof stellte in seinem Urteil vom fest, dass gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zu vermuten ist, wenn die Erfüllungsgehilfen des Werk- oder Dienstverpflichteten in die Betriebsorganisation des Dritten einbezogen sind, Weisungen des Dritten entgegennehmen müssen oder der Dritte die Auswahl und Anzahl der Erfüllungsgehilfen und deren Qualifikation vorschreiben kann. 12 Arbeitnehmerüberlassung liegt auch vor, wenn eine Vergütung der einzelnen Arbeitsstunden der Erfüllungsgehilfen vorgenommen wird. Weitere Urteile zum Thema Werkvertrag mit ähnlichen Definitionen sind auch beim Bundessozialgericht, beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesgerichtshof ergangen. 13 Werkvertrag Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich ein Unternehmer, ein bestimmtes Werk in einem vereinbarten Zeitraum herzustellen. Das geschuldete Werk kann sowohl die Erzeugung als auch Veränderung eines Objektes oder ein zu erzielender Erfolg sein, der durch eigene Arbeiten hervorgerufen wird. 14 Gegenstand eines Werkvertrages ist stets die Herbeiführung eines vereinbarten Erfolges, der entweder körperlicher (z.b. Bauarbeiten, Reparaturarbeiten) oder nichtkörperlicher Natur (z.b. Erstellung eines Gutachtens) sein kann. Der Auftraggeber verpflichtet sich, für das geschuldete Werk eine vereinbarte Vergütung zu entrichten. Dabei werden das Gesamtwerk und nicht die Arbeitsstunden der Erfüllungsgehilfen ver- 11 Vgl. BAG vom , NJW 1984, S Vgl. BFH-Urteil vom (VI R 122/87) BStBl II S Vgl. BSG Urteil vom BB 1988 S. 1184, BVerwG Urteil vom NJW 1980 S 2035 f und BGH Urteil vom NJW 1980 S Vgl. 631 BGB 9