Das Recht der Arbeitnehmerüberlassung in Spanien und Deutschland und sein Verhältnis zu der geplanten europäischen Regelung

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1 Thomas Reineke Das Recht der Arbeitnehmerüberlassung in Spanien und Deutschland und sein Verhältnis zu der geplanten europäischen Regelung PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 18 Einleitung 23 I. Arbeitnehmerüberlassung als Mittel der Beschäftigungsförderung und der flexiblen Personalstandssteuerung in Europa 23 II. Gegenstand und Ziel der vorliegenden Arbeit 26 III. Terminologie 27 IV. Wirtschaftliche Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung in Spanien und Deutschland Kapitel: Die rechtliche Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Spanien und Deutschland 30 I. Die rechtliche Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Spanien 30 1.) 1. Phase: Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung 30 2.) 2. Phase: Unzulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung 32 3.) 3. Phase: Teilweise Legalisierung der Arbeitnehmerüberlassung 34 a) Die restriktive Auslegung des Art. 43 ET (1980) durch Teile der Rechtsprechung 34 b) Die Legalisierung der Arbeitnehmerüberlassung durch die Reformen von 1993 und c) Wichtige Reformen der Ley 14/1994 (LETT) 40 d) Regelungsübersicht 41 aa) Behördliche Zulassung 41 bb) Das Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher 42 cc) Das Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer 43 dd) Das Rechtsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher 45 6

3 II. Die rechtliche Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland 48 1.) Die rechtliche Situation der Arbeitnehmerüberlassung vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom ) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom und ihre Folgen für die Arbeitnehmerüberlassung 50 3.) Das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) 52 a) Die Entstehung des AÜG 52 b) Regelungsübersicht 53 aa) Geltungs- und Anwendungsbereich des AÜG 53 bb) Erlaubnispflicht 53 cc) Das Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher 55 dd) Das Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer 56 ee) Das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer Kapitel: Das Recht der Arbeitnehmerüberlassung auf der Ebene der Internationalen Arbeitsorganisation und der Europäischen Gemeinschaft 60 I. Regelungen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) 60 II. Das Recht der Arbeitnehmerüberlassung auf Ebene der Europäischen Gemeinschaft 61 1.) Europäisches Primärrecht: Die Grundfreiheiten der Europäischen Gemeinschaft 61 a) Niederlassungsfreiheit 62 b) Dienstleistungsfreiheit 63 c) Arbeitnehmerfreizügigkeit 64 2.) Sekundärrecht: Die Richtlinien und Richtlinienvorschläge der Europäischen Gemeinschaft 65 a) Einfuhrung 65 b) Die Arbeitsschutz-Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom c) Die Entsenderichtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom und ihr Einfluss auf die Arbeitnehmerüberlassung 69 aa) Entstehung und Inhalt der Richtlinie 69 bb) Das Recht der Arbeitnehmerentsendung in Spanien 70 cc) Das deutsche Recht der Arbeitnehmerentsendung 71

4 d) Der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern (2002/0072 [COD]) 73 aa) Entstehungsgeschichte 73 bb) Übersicht über den Inhalt des geänderten Richtlinienvorschlags Kapitel: Ausgewählte Fragen des Arbeitnehmerüberlassungsrechts 79 I. Das Erfordernis staatlicher Zulassung des Verleihers 79 1.) In Spanien 79 a) Erlaubnispflicht als Regelungsprinzip 79 b) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht 79 c) Exkurs: Weitere staatliche Eingriffs- und Sanktionsinstrumente 80 d) Anforderungskriterien für die staatliche Zulassung von Verleihern 81 aa) Anforderungen an die Organisationsstruktur 81 (1) Größe, Ausstattung und Verfugungsmacht in Bezug auf Geschäftsräume" 82 (2) Ausgestaltung von Auswahl und Weiterbildung der Leiharbeitnehmer 83 (3) Mindeststamm an Verwaltungspersonal 84 (4) Folgen des nachträglichen Entfalls einer ausreichenden Organisationsstruktur 85 bb) Ausschließliche Widmung in Bezug auf die wesenstypische Geschäftsaktivität eines Verleihunternehmens 85 cc) Keine Altschulden des Antragstellers gegenüber Steuerbehörden und Sozialversicherung 86 dd) Hinterlegung einer finanziellen Sicherheitsleistung 86 ee) Nichtbestehen eines zweimaliges Tätigkeitsverbots 88 ff) Aufnahme des Begriffs Zeitarbeitsunternehmen" in die Firma 88 e) Zuständigkeit für die Genehmigungserteilung 89 f) Zeitlicher Umfang der behördlichen Genehmigung 89 g) Anspruch auf Genehmigungserteilung 90 aa) Antrag auf erstmalige Zulassung bzw. Wiederzulassung 90 bb) Antrag auf Verlängerung einer befristeten Genehmigung bzw. auf unbefristete Zulassung 91 8

5 h) Die Registrierung von Zeitarbeitsfirmen und gesetzliche Meldepflichten 91 aa) Registrierung 91 bb) Meldepflichten 91 In Deutschland 92 a) Erlaubnispflicht als Regelungsprinzip 92 b) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht 93 c) Materiellrechtliche Voraussetzungen der Erlaubniserteilung 94 aa) Mangelnde Zuverlässigkeit des Antragstellers 94 bb) Mangelhafte Betriebsorganisation 95 cc) Diskriminierung von Leiharbeitnehmern gegenüber Arbeitnehmern des Entleihers in Bezug auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen 96 (1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern 96 (2) Vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers 97 (3) Wesentliche Arbeitsbedingungen beim Entleiher einschließlich des Arbeitsentgelts 98 (4) Gesetzliche Ausnahmemöglichkeiten von der Gleichbehandlungspflicht 99 (a) Ausnahme für zuvor arbeitslose (b) Leiharbeitnehmer 99 Öffnungsklausel für tarifliche Ausnahmeregelungen 99 dd) Verleiherbetriebsstätte außerhalb der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums 100 ee) Versagungsgrund in Bezug auf Antragsteller, die weder einem Mitgliedsstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums angehören, noch unter ein Gleichstellungsabkommen fallen 101 d) Zuständigkeit zur Genehmigungserteilung 101 e) Laufzeit der Erlaubnis 101 Inhalt des europäischen Richtlinienentwurfs 102 Vergleich der gesetzlichen Anforderungen für die staatliche Zulassung von Verleihern in Spanien und Deutschland, insbesondere im Hinblick auf den europäischen Regelungsentwurf 103 a) Inhalt und Rechtscharakter der staatlichen Erlaubnis 103 b) Einzelne Zulassungsvoraussetzungen 104

6 II. Voraussetzungen eines rechtmäßigen Überlassungsvertrages ) In Spanien 108 a) Formale Anforderungen an den Überlassungsvertrag 108 aa) Form des Überlassungsvertrages 108 bb) Mindestinhalt des Überlassungsvertrages 108 cc) Auswirkungen eines Verstoßes gegen die Normen über Form und Mindestinhalt des Überlassungsvertrages auf dessen Wirksamkeit 109 b) Zulässige Anwendungsfälle für einen Überlassungsvertrag mit einem Verleihunternehmen 110 aa) Die Verwirklichung einer bestimmten Werk- oder Dienstleistung" 112 (1) Vertragsgrund 112 (2) Vertragsdauer 112 (3) Vertragsbeendigung 112 bb) Besondere Produktionsumstände 113 (1) Vertragsgrund 113 (2) Vertragsdauer 113 (3) Vertragsbeendigung 114 cc) Vertretungsfall 114 (1) Vertragsgrund 114 (2) Vertragsdauer 114 (3) Vertragsbeendigung 114 dd) Vorübergehende Besetzung eines Arbeitsplatzes während eines Auswahl- oder Beförderungsprozesses 115 (1) Vertragsgrund 115 (2) Vertragsdauer 115 (3) Vertragsbeendigung 115 ee) Sonderfall: Möglichkeit für die öffentliche Verwaltung als Entleiher aufzutreten 116 c) Fallgruppen verbotener Arbeitnehmerüberlassung 118 aa) Ersetzung von streikenden Arbeitnehmern im Entleiherunternehmen 118 bb) Durchfuhrung gefährlicher und gesundheitsschädlicher Tätigkeiten 118 cc) Wegfall von Arbeitsplätzen im Entleiherunternehmen 120 dd) Verbot der Überlassung von Leiharbeitnehmern an andere Verleihunternehmen 122 d) Unzulässigkeit von Einstellungsuntersagungsklauseln

7 2.) In Deutschland 123 a) Form und Mindestinhalt des Überlassungsvertrages 123 aa) Formerfordernis 123 bb) Mindestvertragsinhalt 124 b) Laufzeit des Überlassungsvertrages 125 c) Fälle der (Teil-)Unwirksamkeit des Überlassungsvertrages 125 aa) Beschränkung der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe 125 (1) Das grundsätzliche Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe in lb AÜG 125 (2) Rechtfertigung der Verbotsregelung 127 bb) Fehlen einer Verleiherlaubnis 130 cc) Einstellungsverbot ) Inhalt des europäischen Richtlinienentwurfs ) Vergleich der gesetzlichen Anforderungen an den Überlassungsvertrag in Spanien und Deutschland, insbesondere im Hinblick auf den europäischen Regelungsentwurf 132 a) Rechtliche Grenzen der Arbeitnehmerüberlassung 132 b) Verbot von Vertragsklauseln, die eine Einstellung des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher nach Beendigung der Überlassung verhindern 137 III. Das Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ) In Spanien 139 a) Einführung 139 b) Form des Arbeitsvertrages 139 c) Informationspflichten 141 d) Mindestinhalt des Arbeitsvertrages 141 e) Klausel verböte 142 aa) Verbot von Abgeltungsklauseln in Bezug auf Auswahl-, Weiterbildungs- oder Vertragskosten 142 bb) Verbot von Vertragsklauseln, die dem Leiharbeitnehmer den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit dem Entleiher untersagen 143 f) Laufzeit und Modalitäten des Arbeitsvertrages 144 aa) unbefristeter Arbeitsvertrag 144 bb) befristeter Arbeitsvertrag 145 (1) Synchronisationsgebot von befristetem Arbeitsvertrag und befristetem Überlassungsvertrag 145 (2) Erfordernis der Übereinstimmung von befristetem Arbeitsvertrag und befristetem Überlassungsvertrag in Bezug auf den Befristungsgrund? 146 li

8 12 (3) Sonderfall: Befristeter Arbeitsvertrag für mehrere feststehende Überlassungsfälle 149 g) Vergütung der Leiharbeitnehmer 149 aa) Die ursprüngliche Regelung der Vergütungsbedingungen von Leiharbeitnehmem in der Ley 14/ bb) Die Vergütung der Leiharbeimehmer als Gegenstand von Tarifverträgen bis (1) Zuständigkeit zum Abschluss von Tarifverträgen für Leiharbeimehmer 152 (a) Einführung in das spanische Arbeitnehmervertretungsrecht 152 (b) Zuständigkeit für den Abschluss von Tarifverträgen in Verleihunternehmen 154 (2) Die schrittweise Gleichstellung der Leiharbeitnehmer mit vergleichbaren Beschäftigten des Entleihers in Bezug auf die Vergütung im Rahmen von Tarifverträgen 155 (3) Die gesetzliche Regelung der Entlohnung der Leiharbeimehmer nach der Reform des Art. 11 LETT durch die Ley 29/1999 vom (a) Inhalt der Vergütungsregelung des Art. 11 Abs. 1 LETT n.f. 160 (b) Zeitlicher Umfang des Vergütungsanspruchs nach Art. 11 Abs. 1 LETT n.f. 162 (c) Die Bestimmung der entsprechenden Vergütung beim Entleiher als Bezugsgröße 164 (aa) Funktionales Bestimmungskriterium 164 (bb) Formales Bestimmungskriterium 165 (cc) Materielles Bestimmungskriterium 166 (dd) Zeitliches Kriterium 168 (d) Berechnungs- und Informationspflichten 168 cc) Exkurs: Abgangsentschädigungsanspruch des befristet beschäftigten Leiharbeitnehmers 169 dd) Verleiher als Verpflichteter des Vergütungsanspruchs des Leiharbeitnehmers ) In Deutschland 170 a) Die Form des Leiharbeitsvertrages 170 b) Der Inhalt der Nachweispflicht 171 c) Klauselverbote 171 aa) Verbot von Vertragsklauseln, die dem Leiharbeitnehmer den Vertragsschluss mit dem Entleiher untersagen 171

9 bb) Verbot von Vertragsklauseln, die gegen die Gleichbehandlungspflicht gegenüber Leiharbeitnehmern verstoßen 172 d) Laufzeit des Arbeitsverhältnisses 172 aa) Befristetes Arbeitsverhältnis 172 (1) Einfuhrung 172 (2) Geltende Rechtslage 173 bb) Unbefristetes Arbeitsverhältnis 176 e) Die Vergütung der Leiharbeitnehmer 177 aa) Einführung 177 bb) Zeitlicher Umfang des Gleichbehandlungsgrundsatzes 177 cc) Die Bestimmung der Vergleichsvergütung beim Entleiher 178 (1) Funktionales Bestimmungskriterium 178 (2) Formales Bestimmungskriterium 178 (3) Materielles Bestimmungskriterium 179 (4) 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG als Mindestvergütungsgarantie 180 (5) Ausnahmemöglichkeiten von der Gleichbehandlungspflicht 181 (6) Informationspflichten ) Inhalt des europäischen Richtlinienentwurfs 182 a) Verbot von Vertragsklauseln, die einen Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher erschweren oder verbieten 182 b) Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Leiharbeitnehmern 183 aa) Inhalt des Diskriminierungsverbots 183 bb) Ausnahmemöglichkeiten in Bezug auf das Diskriminierungsverbot ) Vergleich der Regelungen zum Verhältnis des Verleihers zum Leiharbeitnehmer in Spanien und Deutschland, insbesondere im Hinblick auf den europäischen Richtlinienentwurf 185 a) Klauselverbote 185 aa) Unzulässigkeit von Vertragsklauseln, die dem Leiharbeitnehmer den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit dem Entleiher verbieten oder einem Verbot gleichstehen 185 bb) Unzulässigkeit von Verpflichtungen des Leiharbeitnehmers, an den Verleiher ein Überlassungshonorar bzw. eine Ablösesumme" zu zahlen

10 b) Die Möglichkeit der Befristung von Arbeitsverträgen mit Leiharbeitnehmern 190 c) Die Arbeits- und Vergütungsbedingungen von Leiharbeitnehmern während des Überlassungszeitraums 191 aa) Das Verbot der Schlechterstellung von Leiharbeitnehmern in Bezug auf die Vergütung 191 bb) Das Verbot der Schlechterstellung von Leiharbeitnehmern in Bezug auf die sonstigen wesentlichen Arbeitsbedingungen 196 cc) Ausnahmen vom Verbot der Schlechterstellung von Leiharbeitnehmern in Bezug auf Vergütung und sonstige wesentliche Arbeitsbedingungen 198 IV. Das Rechtsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher ) In Spanien 202 a) Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher bei geduldeter Weiterarbeit trotz Ablauf des Überlassungsvertrages 202 b) Subsidiäre Haftung des Entleihers für Verpflichtungen des Verleihers in Bezug auf Gehaltsansprüche des Leiharbeitnehmers und Sozialversicherungsbeiträge bei rechtmäßiger Arbeitnehmerüberlassung 204 c) Recht des Leiharbeitnehmers auf Benutzung kollektiver Einrichtungen des Entleihers ) In Deutschland 207 a) Gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher im Falle vermuteter Arbeitsvermittlung nach 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 AÜG? 207 b) Subsidiäre Haftung des Entleihers für Verpflichtungen des Verleihers in Bezug auf die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer bei rechtmäßiger Arbeitnehmerüberlassung 209 c) Recht des Leiharbeitnehmers auf Benutzung kollektiver Einrichtungen des Entleihers ) Inhalt des europäischen Richtlinienentwurfs 210 a) Informationsanspruch des Leiharbeitnehmers in Bezug auf offene Stellen beim Entleiher 210 b) Anspruch des Leiharbeitnehmers auf Zugang zu kollektiven Einrichtungen des Entleihers ) Vergleich der Regelungen zum Verhältnis von Leiharbeitnehmer und Entleiher in Spanien und Deutschland, insbesondere im Hinblick auf den europäischen Richtlinienentwurf

11 a) Subsidiäre Haftung des Entleihers in Bezug auf Sozialversicherungsbeiträge und Vergütungsansprüche des Leiharbeitnehmers bei rechtmäßiger Arbeitnehmer- Überlassung 212 b) Anspruch des Leiharbeitnehmers auf Zugang zu kollektiven Einrichtungen des Entleihers 214 c) Informationsanspruch des Leiharbeitnehmers bezüglich offener Stellen im Entleiherunternehmen 218 V. Folgen bei Rechtswidrigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ) In Spanien 219 a) Wahlrecht des Leiharbeitnehmers, beim Verleiher oder Entleiher den Status eines unbefristet angestellten Arbeitnehmers zu erl angen 219 b) Gesamtschuldnerische Mithaftung des Entleihers für Gehaltsansprüche des Leiharbeitnehmers und Sozialversicherungsbeiträge 222 c) Verhängung von Bußgeldern bzw. Aufhebung der Zulassung durch die Arbeitsverwaltung ) In Deutschland 224 a) Gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher bei Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages im Fall des 9 Nr. 1 AÜG 224 aa) Beginn und Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses 224 bb) Inhalt des fingierten Arbeitsverhältnisses 225 b) Die Annahme eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bei Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages wegen fehlender Verleiherlaubnis 226 c) Anspruch des Leiharbeitnehmers auf Ersatz des Vertrauensschadens bei Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages wegen fehlender Verleiherlaubnis 227 d) Gesamtschuldnerische Haftung von Verleiher und Entleiher nach 28e Abs. 2 S. 3 und 4 SGB IV, 10 Abs. 3 AÜG und subsidiäre Haftung des Entleihers nach 42d Abs. 6EStG 228 e) Ordnungswidrigkeit ) Inhalt des europäischen Richtlinienentwurfs ) Vergleich der Regelungen zu den Folgen rechtswidriger Arbeitnehmerüberlassung in Spanien und Deutschland, insbesondere im Hinblick auf den europäischen Richtlinienentwurf 229 a) Die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher

12 b) Die Haftung von Verleiher und Entleiher für Vergütungsansprüche des Leiharbeitnehmers und Sozialversicherungsbeiträge bei rechtswidriger Arbeitnehmerüberlassung 233 VI. Leiharbeitnehmer und Arbeitskampf beim Entleiher ) In Spanien 235 a) Die Ersetzung von streikenden Arbeitnehmern des Entleihers durch Leiharbeitnehmer 235 b) Streikrecht der Leiharbeitnehmer beim Entleiher ) In Deutschland 240 a) Die Ersetzung von streikenden Arbeitnehmern des Entleihers durch Leiharbeitnehmer 240 b) Streikrecht der Leiharbeitnehmer beim Entleiher ) Inhalt des europäischen Richtlinienentwurfs ) Vergleich der Regelungen zur Stellung der Leiharbeitnehmer im Falle eines Arbeitskampfes beim Entleiher in Spanien und Deutschland, insbesondere im Hinblick auf den europäischen Richtlinienentwurf 247 a) Gesetzliche Beschränkungen des Einsatzes von Leiharbeitnehmern bei einem bestreikten Entleiher 247 b) Eigenes Streikrecht der Leiharbeitnehmer bei einem Arbeitskampf im Entleiherunternehmen 249 VII. Die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer ) In Spanien 250 a) Einführung 250 b) Die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten zur Bildung einer Arbeitnehmervertretung 251 aa) Beim Verleiher 251 bb) Beim Entleiher 255 c) Die Vertretung der Leiharbeitnehmer bei Verleiher und Entleiher ) In Deutschland 259 a) Einführung 259 b) Die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes 262 aa) Beim Verleiher 262 bb) Beim Entleiher 263 c) Die Vertretung der Leiharbeitnehmer bei Verleiher und Entleiher

13 3.) Inhalt des europäischen Richtlinienentwurfs 267 a) Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen der Schwellenwerte zur Bildung einer Arbeitnehmervertretung 267 aa) Beim Verleiher 267 bb) Beim Entleiher 267 b) Pflicht des Entleihers zur Unterrichtung seiner Arbeitnehmervertretung über die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ) Vergleich der Regelungen zur betriebsverfassungsrechtlichen Stellung der Leiharbeitnehmer in Spanien und Deutschland, insbesondere im Hinblick auf den europäischen Richtlinienentwurf 269 a) Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen der Schwellenwerte zur Bildung einer Arbeitnehmervertretung 269 aa) Beim Verleiher 269 bb) Beim Entleiher 271 b) Pflicht des Entleihers zur Unterrichtung seiner Arbeitnehmervertretung über die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Kapitel: Ergebnisse 275 Literaturverzeichnis