Praktische Erfahrungen mit dem Vorsorgeauftrag Dispositiv

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1 Praktische Erfahrungen mit dem Vorsorgeauftrag Dispositiv Praktische Erfahrungen mit dem Vorsorgeauftrag... 1 Dispositiv... 1 I. Einleitung... 2 II. Zweck / Gesetzliche Grundlagen / kurzer Überblick... 4 III. Der Auftraggeber... 5 IV. Der Beauftragte Allgemeines Bei Patientenverfügungen Bedingungen Ersatzbeauftragte Entschädigung V. Entstehung Form Frühere Vorsorgeaufträge Rechtsnatur des errichteten Vorsorgeauftrags Registrierung Verfahren nach Art. 363 nzgb Wie erfährt es die Behörde? Das Kompetenzvakuum Eintritt der Urteilsunfähigkeit Legitimationsausweis des Beauftragten VI. Inhalt Art. 360 nzgb Anwendung der Bestimmungen von Art. 394 ff. OR Art. 398 Abs. 3 OR (Substitution) Art. 396 Abs. 3 OR Personensorge Vermögenssorge Vertretung im Rechtsverkehr Weisungen Beizug der Erwachsenenschutzbehörde Kombination von Vorsorgeauftrag und Auftrag nach Art. 394 ff. OR Allgemeines Mitwirkung des Beauftragten Widerruf durch Vernichtung?... 38

2 Koordination mehrerer Beauftragter VII. Erlöschen / Wiederaufleben VIII. Schluss I. Einleitung Sehr verehrte Damen und Herren Folie Einleitung Thema unseres Workshops sind praktische Erfahrungen mit dem Vorsorgeauftrag. Ich möchte Ihnen im ersten Teil den Vorsorgeauftrag aus rechtlicher Sicht näher vorstellen. Dabei kann ich auf einige Punkte hinweisen, die ich bei der Redaktion des Vorsorgeauftrags in der Praxis für besonders wichtig, besonders heikel oder beides zusammen halte. In einem zweiten Teil dieses Workshops haben Sie dann sicher jede Menge Fragen, die ich zu beantworten versuchen werde. Folie Referent

3 - 3 - Hier sehen Sie noch einige Angaben zu meiner Person: Ich praktiziere seit 10 Jahren als Notar und Rechtsanwalt in Burgdorf. Notariat und Advokatur machen je etwa 50 % meiner persönlichen Arbeitszeit aus. Das Schwergewicht meiner Tätigkeiten liegt in beiden Berufsarten im Familien-, Erb- und Immobiliarsachenrecht. Folie Dispo Sie sehen hier die Disposition meiner Ausführungen. Für Einzelheiten verweise ich Sie auf die schriftlichen Unterlagen, die ich Ihnen hier abgebe: - Sie erhalten die Musterurkunden Nrn. 461 und 462 aus der Musterurkundensammlung des Verbandes bernischer Notare, die in einer Vollund einer Kurzversion zeigen, wie man Vorsorgeaufträge formulieren kann. Diese Musterurkunden wurden gemeinsam vom Zürcher Notariatsinspektorat und der Musterurkundensammlungskommission des Verbandes bernischer Notare erarbeitet. - Weiter erhalten Sie die schriftliche Fassung eines Referats, das ich letzten Oktober am Seminar für Notare, Notar-Stellvertreterinnen und Notar-Stellvertreter des Zürcher Notariatsinspektorats gehalten habe. - In diesen Unterlagen finden Sie auch ausführliche Hinweise auf weiterführende Literatur.

4 Schliesslich erhalten Sie das Handout meiner Folien. Eines muss ich noch vorausschicken: Was Sie von mir hören, ist natürlich nicht die Sicht eines Beistands oder einer Erwachsenenschutzbehörde. Aber ich möchte Ihnen meine Sichtweise als Notar näher bringen, der die Aufträge formuliert, mit denen Sie sich dann als Erwachsenenschutzbehörde oder Vorsorgebeauftragter befassen müssen, bzw. dürfen. Folie Zweck etc. II. Zweck / Gesetzliche Grundlagen / kurzer Überblick Das neue Erwachsenenschutzrecht will es uns ermöglichen, für den Fall eines Schwächezustands möglichst selbstbestimmt vorzusorgen. Dazu dienen vor allem der Vorsorgeauftrag nach Art. 360 ff. nzgb und die Patientenverfügung nach Art. 370 ff. nzgb. Folie Vorsorgeauftrag etc.

5 - 5 - Mit dem Vorsorgeauftrag kann der Auftraggeber für den Fall seiner Urteilsunfähigkeit einen Beauftragten einsetzen, der dann laut Art. 360 Abs. 1 nzgb für ihn die Personensorge, die Vermögenssorge oder die Vertretung im Rechtsverkehr übernimmt. Damit verbunden ist auch eine Entlastung der Erwachsenenschutzbehörde, zumindest bei entsprechend formuliertem Auftrag und entsprechend ausgewählten Beauftragten. Ich komme auf beides noch zu sprechen. Folie Gesetzliche Grundlagen Die gesetzlichen Grundlagen finden sich in Art. 360 ff. nzgb (Vorsorgeauftrag), Art. 370 ff. nzgb (Patientenverfügung), Art. 374 ff. nzgb (übrige Bestimmungen des Erwachsenenschutzrechts) und Art. 394 ff. OR (einfacher Auftrag). Folie Auftraggeber III. Der Auftraggeber Auftraggeber ist eine natürliche Person, die laut Art. 360 Abs. 1 nzgb handlungsfähig sein muss.

6 - 6 - Wer unter umfassender Beistandschaft steht, ist vom Verfassen eines Vorsorgeauftrags ausgeschlossen. Und dann fangen die Unsicherheiten an: Was soll gelten, wenn der Betroffene noch eingeschränkt handlungsfähig ist? Entweder kann er dann gar nicht mehr, kann er noch in allen Lebensbereichen einen Vorsorgeauftrag errichten oder kann er dies nur noch, soweit er noch handlungsfähig ist. Dass er gar nicht mehr kann, ist meines Erachtens kaum die Absicht des Gesetzgebers. Die Selbstbestimmung sollte ja möglichst erhalten bleiben. Dass er in allen Lebensbereichen noch etwas schreiben kann, geht aber möglicherweise auch zu weit. Folie Zweifelsfall Solange die Frage nicht entschieden ist, sollten alle Lebensbereiche umfassende Vorsorgeaufträge auch dann noch errichtet werden, wenn die Handlungsfähigkeit des Auftraggebers schon eingeschränkt ist. Sonst verweigern wir den Leuten einen Vorsorgeauftrag, der je nach vertretener Meinung eben noch möglich gewesen wäre.

7 - 7 - Folie Der Beauftragte IV. Der Beauftragte 1. Allgemeines Als Beauftragter kann laut Art. 360 Abs. 1 nzgb eine natürliche oder juristische Person eingesetzt werden. So kann beispielsweise auch eine Bank oder eine Institution wie die Pro Senectute beauftragt werden. Im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt werden Personengesellschaften; also einfache Gesellschaft, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft. Es dürfte aber ebenfalls möglich sein, derartige Gesellschaften oder eben deren sämtliche Gesellschafter als Beauftragte einzusetzen. Folie Der Beauftragte Handlungsfähig etc. Der Beauftragte muss handlungsfähig sein, obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich verlangt, denn zwischen Auftraggeber und Beauftragtem entsteht ein zumindest auftragsähnliches Verhältnis, das den Beauftragten ja vor allem mit Pflichten belastet.

8 - 8 - Unsicher ist, wie genau der Beauftragte im Auftrag bezeichnet werden muss. Es gibt mehrere Varianten: Man könnte seine Bezeichnung ganz einfach einem Dritten überlassen, ihn im Auftrag direkt bezeichnen oder den Auftrag so formulieren, dass der Beauftragte mindestens bestimmbar ist. Die Bezeichnung des Beauftragten einem Dritten zu überlassen, ist aber klar ausgeschlossen. Am sichersten ist es, den Beauftragten direkt in der Urkunde eindeutig zu bezeichnen. Formulierungen, die eine indirekte Bestimmung erlauben, sollten also möglichst vermieden werden. Folie Der Beauftragte Patientenverfügungen 2. Bei Patientenverfügungen Bei Vorsorgeaufträgen im Bereich der Personensorge kann es zur Aufgabe des Beauftragten werden, über medizinische Massnahmen zu entscheiden. Dabei gibt es einige Besonderheiten:

9 Der Auftrag, über medizinische Massnahmen zu Entscheiden, ist rechtlich gesehen eine Patientenverfügung. Also greift Art. 370 Abs. 2 nzgb, nach dem mit einem solchen Entscheid nur eine natürliche Person betraut werden kann. - Von Gesetzes wegen ist der Vorsorgebeauftragte auch erste Ansprechperson für medizinische Massnahmen im Sinne von Art. 378 nzgb. Ehepartner bzw. eingetragener Partner, Lebenspartner und weitere Familienangehörige stehen erst an dritter Stelle (Art. 378 Abs. 1, Ziffern 3 ff. nzgb). Wenn diese Reihenfolge nicht den Vorstellungen des Auftraggebers entspricht, muss sie im Auftrag abgeändert werden. Folie Beispiel aus MU 461 Eine Regelung der Zuständigkeiten kann aber auch nötig werden, wenn der Auftraggeber schon Patientenverfügungen erlassen hat. Folie Der Beauftragte Bedingungen

10 Bedingungen Der Auftraggeber kann die Einsetzung eines Beauftragten auch besonderen Bedingungen unterstellen. Dies kann interessant sein, wenn eine juristische Person mit der Vermögenssorge beauftragt werden soll, aber nur, falls im massgebenden Zeitpunkt eine ganz bestimmte Person Organ ist, zu der der Auftraggeber ein besonderes Vertrauensverhältnis hat. Mit Bedingungen kann auch dafür gesorgt werden, dass nur geeignete Personen als Beauftragte zu wirken beginnen. So kann ein Vorsorgeauftrag für die Vermögenssorge der Bedingung unterstellt werden, dass der Beauftragte eine bestimmte Ausbildung abschliesst. Auch dann hat aber natürlich die Erwachsenenschutzbehörde das letzte Wort, denn sie muss ja schlussendlich prüfen, ob der Beauftragte wirklich geeignet ist. 4. Ersatzbeauftragte Ob der Beauftragte im Fall der Fälle den Auftrag wirklich annimmt, ist ungewiss. Es empfiehlt sich also, Ersatzbeauftragte zu benennen.

11 Hier sehen Sie das Beispiel aus der MU 461, das gleichzeitig auch Bedingungen umschreibt. Folie Beispiel Ersatz und Bedingungen Folie Der Beauftragte Entschädigung 5. Entschädigung Laut Art. 366 Abs. 1 nzgb legt die Erwachsenenschutzbehörde eine angemessene Entschädigung fest, wenn der Vorsorgeauftrag dazu keine Anordnung enthält, dies mit Rücksicht auf den Umfang der Aufgaben des Beauftragten als gerechtfertigt erscheint oder wenn die Leistungen des Beauftragten üblicherweise entgeltlich sind. Keinen Spielraum hat die Behörde also, wenn der Auftrag Unentgeltlichkeit vorschreibt. Art. 366 erweitert die in Art. 364 nzgb vorgesehene behördliche Ergänzung des Vorsorgeauftrags, denn diese bezieht sich nur auf Nebenpunkte.

12 Es ist sicher zu empfehlen, die Entschädigungsfrage im Vorsorgeauftrag zu regeln. Der Beauftragte hat dann keinen Grund, den Auftrag aus Ungewissheit über die Entschädigung zum vornherein nicht anzunehmen. Allzu detaillierte, sogar betragsmässig genau bestimmten Regelungen sind aber ebenso heikel, da dies ein Eingreifen der Erwachsenenschutzbehörde im Sinne von Art. 368 Abs. 1 nzgb provozieren könnte, also wegen Gefährdung der Interessen des Auftraggebers. Folie Entstehung V. Entstehung 1. Form Gemäss Art. 361 Abs. 1 nzgb ist der Vorsorgeauftrag eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden. Eigenhändig schreibt Auftraggeber den Vorsorgeauftrag von Anfang bis Ende von Hand nieder, datiert ihn und unterzeichnet ihn.

13 Ich habe inzwischen einige Muster gesehen, die vorgefertigten Text enthalten und dazwischen Leerstellen zum Ausfüllen. Diese Muster sind gefährlich. Man muss die Leute unbedingt darauf aufmerksam machen, dass es nicht genügt, die Lücken auszufüllen und dann das Ganze zu unterschreiben. Die Formvorschriften sind erst erfüllt, wenn der Auftraggeber eben den ganzen Text von A-Z von Hand schreibt. Bei der öffentlichen Beurkundung haben wir eine weitere Unsicherheit: Es ist umstritten, welches Beurkundungsverfahren anwendbar ist. Zur Diskussion stehen das normale kantonalrechtliche Verfahren für Willenserklärungen und das spezielle ZGB-Verfahren mit Zeugen, das für Verfügungen von Todes wegen vorgeschrieben ist. Die grosse Mehrheit vertritt die Auffassung, dass das kantonalrechtliche Verfahren genügt. Aus praktischer Sicht stellt sich weniger die Frage, ob nun überwiegende Mehrheit recht hat oder die Minderheit. Nein, dem Praktiker stellt sich eine ganz andere Frage: Soll angesichts des nicht entschiedenen Meinungsstreits im ZGB-Verfahren beurkundet werden, nur um auf der sicheren Seite zu bleiben, oder ist das kantonalrechtliche Verfahren sicher genug?

14 Angesichts der Meinungslage hat sich unter den Verfassern der Musterurkunde die Auffassung durchgesetzt, dass ein Vorsorgeauftrag im kantonalrechtlichen Verfahren beurkundet werden kann. Wie ich in einem Gespräch mit der Erwachsenenschutzbehörde Bern gehört habe, sollten solche Vorsorgeaufträge dann auch als formgültig anerkannt werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass irgendeinmal entschieden wird, es sei doch das ZGB- Verfahren anwendbar, ist wohl so gering, dass man ausnahmsweise darauf verzichten kann, auf der ganz sicheren Seite zu bleiben. Ausserdem haben die Befürworter des kantonalrechtlichen Verfahrens den klaren Gesetzeswortlaut auf ihrer Seite. Wie auch immer man es macht, sind auch die Formen zur Errichtung einer Patientenverfügung gewahrt, die gemäss Art. 371 Abs. 1 nzgb schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen ist. Folie Entstehung Frühere VA

15 Frühere Vorsorgeaufträge Nach Art. 362 Abs. 3 nzgb tritt ein neuer Vorsorgeauftrag an die Stelle eines früheren, auch wenn dieser nicht ausdrücklich aufgehoben wird. Der frühere Auftrag bleibt ausnahmsweise dann bestehen, wenn der neue zweifellos eine blosse Ergänzung darstellt. Folie Beispiel Aufhebung frühere Da die Abgrenzung zwischen blosser Ergänzung und inhaltlicher Abänderung nicht immer ganz einfach ist, sollte in einem neuen Vorsorgeauftrag ausdrücklich bestimmt werden, ob frühere Vorsorgeaufträge bestehen bleiben oder nicht. Sie sehen hier wieder das Beispiel aus der MU 461, das kurz und bündig Klarheit schafft. Folie Entstehung Rechtsnatur

16 Rechtsnatur des errichteten Vorsorgeauftrags Der einmal errichtete Vorsorgeauftrag entfaltet rechtlich noch keine Wirkungen. Seine Wirksamkeit untersteht mehreren Bedingungen. Nach Art. 363 Abs. 2 Ziffer 2 nzgb ist dies zuerst einmal die Bedingung, dass der Auftraggeber überhaupt urteilsunfähig wird. Grundlegend ist auch die Bedingung, dass der Beauftragte der Erwachsenenschutzbehörde als geeignet erscheint. Schliesslich muss der Beauftragte nach Art. 363 Abs. 3 den Auftrag auch noch annehmen. Folie Entstehung Registrierung 4. Registrierung Laut Art. 361 Abs. 3 nzgb trägt das Zivilstandsamt auf Antrag die Tatsache, dass ein Vorsorgeauftrag errichtet wurde, und den Hinterlegungsort desselben in die zentrale Datenbank ein.

17 Praktisch ist diese Registrierung sehr wichtig, denn nur so erfährt die Erwachsenenschutzbehörde direkt überhaupt vom Bestand eines Vorsorgeauftrags. Die verfügende Person kann laut Art. 371 Abs. 2 nzgb ausserdem auf ihrer Versichertenkarte eintragen lassen, dass sie eine Patientenverfügung errichtet hat. Da ein Auftrag im Bereich der Personensorge unter Umständen als Patientenverfügung zu qualifizieren ist, hat beim Vorsorgeauftrag auch diese Registrierungsmöglichkeit eine praktische Bedeutung. Folie Entstehung Registrierung Fortsetzung Nun stellt sich die praktische Frage, wer zum Antrag auf Registrierung des Vorsorgeauftrags befugt sei. Muss immer der Auftraggeber selbst anmelden oder darf dies auch ein Vertreter tun? Nach Inkrafttreten des neuen Rechts herrschte hier einige Unsicherheit, die das Eidgenössische Amt für das Zivilstandswesen in seiner amtlichen Mitteilung Nr vom 1. März 2013 nun wie folgt geklärt hat: - Zuständig ist jedes Zivilstandsamt.

18 Grundsätzlich hat die Anmeldung durch den Auftraggeber persönlich zu erfolgen. - Ausnahmsweise kann ein Vertreter bestellt werden, wobei eine separate Vollmacht nötig ist. Sie können die Vollmacht also nicht in die Urkunde integrieren. - Es gibt zwei Ausnahmefälle. - Erstens den öffentlich beurkundeten Vorsorgeauftrag, wo sich der Notar zur Anmeldung bevollmächtigen lassen kann. - Zweitens den Fall, dass der Auftraggeber sich infolge körperlicher Beeinträchtigung nicht persönlich zum Zivilstandsamt begeben kann. Dieser Fall dünkt mich praktisch sehr wichtig, werden doch viele Leute einen Vorsorgeauftrag erst errichten, wenn sie bereits gebrechlich sind. Dieser Ausnahmefall hat gegenüber Ausnahme 1 selbständige Bedeutung, wenn es sich nicht um einen öffentlich beurkundeten Auftrag handelt. Auch hier ist eine separate Vollmacht nötig und jetzt kommt s auch hier kommt laut Mitteilung des EAZW als Bevollmächtigter nur ein Notar in Frage. Wir haben also ein Monopol mehr, was mich natürlich freut. Für Einzelheiten möchte ich Sie auf die Mitteilung des EAZW verweisen.

19 Offen gesagt bin ich nicht sicher, ob all dies dem Umstand gerecht wird, dass die Anmeldung für die gültige Errichtung des Vorsorgeauftrags gar nicht nötig ist. Ich sehe darum eigentlich keinen Anlass, grundsätzlich von einer Vertretungsfeindlichkeit auszugehen. Aber immerhin ist die nun gefundene Lösung praktikabler als auf der ganzen Linie die höchstpersönliche Anmeldung durchzuziehen. Folie Entstehung Verfahren 5. Verfahren nach Art. 363 nzgb 5.1. Wie erfährt es die Behörde? In Art. 363 Abs. 1 nzgb steht, dass die Erwachsenschutzbehörde sich beim Zivilstandsamt nach dem Vorhandensein eines Vorsorgeauftrags erkundigt, wenn sie davon erfährt, dass eine Person urteilsunfähig geworden ist. Von der bereits feststehenden Urteilsunfähigkeit wird sie freilich selten erfahren, aber davon, dass ein Verfahren nach Art. 363 nzgb in Gang zu setzen sein könnte. Es fragt sich also, wie die Behörde dies erfährt.

20 Offensichtlich ist sie auf eine Information aus dem Umfeld des Betroffenen angewiesen. Es empfiehlt sich daher, den Beauftragten über die Errichtung des Vorsorgeauftrages zu informieren und ihm ausserhalb des Vorsorgeauftrages die Information der Erwachsenenschutzbehörde aufzutragen. Ist der Beauftragte im Rahmen eines einfachen Auftrags schon für den Auftraggeber tätig, verpflichtet ihn auch Art. 397a nor, die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren. Ebenfalls aus Auftragsrecht herzuleiten ist die Pflicht des Beauftragten, der Erwachsenenschutzbehörde den bei ihm aufbewahrten Vorsorgeauftrag herauszugeben. Folie Entstehung Kompetenzvakuum 5.2 Das Kompetenzvakuum Nun kann nicht immer innert nützlicher Frist festgestellt werden, ob die Bedingungen von Art. 363 Abs. 2 nzgb erfüllt sind. Gleichzeitig kann aber für einzelne Geschäfte dringender Handlungsbedarf bestehen.

21 Hier hilft zunächst einmal Art. 374 nzgb, der dem Ehegatten oder eingetragenen Partner für die laufenden Bedürfnisse des Alltags ein gesetzliches Vertretungsrecht gibt. Lassen sich damit nicht alle Bedürfnisse abdecken, bietet sich als Ausweg das Vorgehen nach Art. 392 nzgb an, das u.a. darin bestehen kann, dass die Erwachsenenschutzbehörde einer Drittperson für einzelne Aufgaben einen Auftrag erteilt. - und wenn auch das nicht mehr genügt, wird eine Beistandschaft unumgänglich. Wenn nun ein Vorsorgeauftrag errichtet wird, ist es dem Auftraggeber zu empfehlen, als zuständige Person im Sinne von Art. 392 nzgb und als gewünschten Beistand im Sinne von Art. 401 nzgb die gleichen Personen zu bezeichnen, die er als Vorsorgebeauftragte vorgesehen hat. Folie Beispiel Kompetenzvakuum Sie sehen hier das Formulierungsbeispiel aus MU 461.

22 So kann das während des Verfahrens bestehende Kompetenzvakuum überbrückt werden und ist nach Inkraftsetzung des Vorsorgeauftrags kein Zuständigkeitswechsel nötig. Folie Entstehung Urteilsunfähigkeit 5.3. Eintritt der Urteilsunfähigkeit Die Urteilsunfähigkeit kann, muss aber nicht für sämtliche Lebensbereiche eintreten. Der Auftraggeber kann durchaus noch seine Lebenskosten im Griff haben, aber gleichzeitig mit der Verwaltung seines Vermögens überfordert sein. Wenn der Auftraggeber nur teilweise urteilsunfähig wird, fragt sich, wieweit ein Vorsorgeauftrag wirksam wird. Folie Entstehung Urteilsunfähigkeit Fortsetzung - Hat der Auftraggeber seinen Vorsorgeauftrag so ausgestaltet, dass sich einzelne Aufgabenbereiche klar auseinander halten lassen, wird er dann und soweit

23 wirksam, wie der Auftraggeber für einen der von ihm bezeichneten Aufgabenbereiche nicht mehr urteilsfähig ist. - Bei umfassenden und sehr allgemein formulierten Vorsorgeaufträgen hingegen sind die Meinungen geteilt: Nach einer ersten Meinung tritt hier die Wirksamkeit erst ein, wenn die betroffene Person vollständig urteilsunfähig geworden ist. Nach einer zweiten Meinung wird der Vorsorgeauftrag teilweise wirksam. Dieser zweiten Meinung ist zuzustimmen. Nur sie entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den Betroffenen möglichst umfassende Selbstbestimmung zu ermöglichen. Folie Beispiel teilweise Wirksamkeit Angesichts dieser unklaren Rechtslage empfiehlt es sich, den Vorsorgeauftrag möglichst differenziert auszugestalten. Auch sollte klargestellt werden, dass der Vorsorgeauftrag bei teilweiser Urteilsunfähigkeit nur, aber immerhin, teilweise schon wirksam wird. Sie sehen hier das Formulierungsbeispiel aus MU 461.

24 Folie Entstehung Legitimationsausweis 6. Legitimationsausweis des Beauftragten Wenn der Beauftragte den Auftrag annimmt, wird ihm gemäss Art. 363 Abs. 3 nzgb eine Urkunde ausgehändigt, die seine Befugnisse wiedergibt. Bei dieser Urkunde wird es sich um eine Verfügung handeln. Diese stellt insbesondere fest, - dass der Vorsorgeauftrag wirksam ist und - kann den ganzen Vorsorgeauftrag wiedergeben oder darauf verweisen; - wobei beides auch teilweise möglich sein sollte. Welche Wirkung die Verfügung hat, bestimmt das Gesetz nicht. In Einzelheiten ist die Frage umstritten. Aus Gründen der Rechtssicherheit kann die Verfügung nicht bloss deklaratorische, sondern muss konstitutive Wirkung haben. Die Legitimation des Beauftragten beginnt nach diesem Verständnis erst, wenn die Verfügung nicht mehr angefochten werden kann.

25 Folie Inhalt VI. Inhalt 1. Art. 360 nzgb Grundsätzlich richtet sich der Inhalt des Vorsorgeauftrags nach den Bestimmungen von Art. 360 ff. nzgb und dem konkret niedergeschriebenen Auftrag. Art. 365 Abs. 1 nzgb verweist zudem auf die Bestimmungen zum einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR). Laut Art. 360 Abs. 2 nzgb muss der Auftraggeber die Aufgaben der Beauftragten umschreiben und kann er Weisungen für die Erfüllung erteilen. Laut Botschaft muss er dies möglichst genau tun. Dies hindert ihn aber nicht daran, seinen Auftrag sehr kurz und allgemein zu halten. Ein Vorsorgeauftrag, der bloss den Beauftragten nennt und festhält, dass diesem ein Vorsorgeauftrag im Sinne von Art. 360 ff. nzgb erteilt wird, dürfte also genügen. Nur sollte mindestens klargestellt werden, ob sich der Auftrag auf die Personensorge, die Vermögenssorge oder beides bezieht. In diese Richtung geht unsere MU 462.

26 Die Kürze kann sich aber rächen: - Sie kann dazu führen, dass die Erwachsenenschutzbehörde schon bald im Sinne von Art. 364 nzgb den Auftrag ergänzen und auslegen muss. - Und dies kann dem Wunsch des Auftraggebers, seine Vorsorge möglichst autonom zu planen, sehr zuwiderlaufen. Es ist somit auch unter diesem Gesichtspunkt immer zu empfehlen, die Aufgaben des Beauftragten möglichst genau zu umschreiben. Ich möchte Ihnen aber nicht vorenthalten, dass mir diese Meinung auch schon heftige Diskussionen eingebracht hat: Wer wird denn einen Angsthasen als Beauftragten einsetzen, der wegen jeder Kleinigkeit gleich zur Behörde rennt, um sich abzusichern? wurde mir entgegen gehalten. Natürlich ist dies nicht ganz unberechtigt. Der mutige Beauftragte wird auch ohne detaillierte Anweisungen einfach mal machen, und zwar soviel Glaube ans Gute sei erlaubt im Interesse des Auftraggebers. Nur: Wer weiss denn, ob der Beauftragte in zwanzig Jahren, wenn der Fall des Falles eintritt, wirklich noch Mut hat? Und vielleicht hat der Auftraggeber ja ganz

27 bestimmte Vorstellungen, wie der Auftrag auszuführen ist und möchte gerade nicht, dass der Beauftragte nach Gutdünken entscheidet. Vielleicht sind das eher Glaubensfragen als Fragen der praktischen Juristerei, aber ich bin nach wie vor der Meinung, dass man sich sehr gut überlegen sollte, ob dem Auftraggeber mit einer Kurzfassung wirklich geholfen ist. Folie Inhalt Anwendung 394 ff OR 2. Anwendung der Bestimmungen von Art. 394 ff. OR 2.1 Art. 398 Abs. 3 OR (Substitution) Die Anwendung von Art. 398 Abs. 3 OR auf den Vorsorgeauftrag ist umstritten. Nach der einen Meinung ist der Vorsorgebeauftragte stets zur persönlichen Ausführung der ihm übertragenen Aufgaben verpflichtet. Die andere Meinung hält fest, die Substitution sei im Rahmen von Art. 398 Abs. 3 OR zulässig. Es ginge aber wohl zu weit, dem Beauftragten das Substitutionsrecht uneingeschränkt zuzugestehen. Entscheidend muss sein, wie wichtig die Person des Beauftragten dem Auftraggeber für die jeweilige Aufgabe ist.

28 Folie Inhalt Substitutionsrecht Fortsetzung Danach könnte man wie folgt differenzieren: - Bei der Personensorge ist der Beizug von Substituten grundsätzlich unzulässig. - Zulässig ist grundsätzlich der Beizug von Erfüllungsgehilfen. - Im Gegensatz zur Personensorge sind die Beauftragten bei der Vermögenssorge nicht nur zum Beizug von Erfüllungsgehilfen befugt, sondern auch zur Substitution. - Bei der Vertretung im Rechtsverkehr im Zusammenhang mit Vermögens- und Personensorge kann der Beizug von Substituten sogar zwingend geboten sein. Erwähnt sei nur das Beispiel, dass Massnahmen nötig werden, die dem Anwaltsmonopol unterstehen. Folie Beispiel Substitution Hier sehen Sie unser Formulierungsbeispiel aus MU 461 für den Vermögenssorger. Folie Inhalt 396 OR

29 Art. 396 Abs. 3 OR Umstritten ist auch die Anwendung von Art. 396 Abs. 3 OR auf den Vorsorgeauftrag. Einerseits wird die Meinung vertreten, Art. 396 Abs. 3 OR sei kraft direkter Verweisung durch Art. 365 Abs. 1 nzgb und auch aufgrund seines Schutzzwecks anwendbar. Daher seien zum Beispiel bei Schenkungen, Veräusserung und Belastung von Grundstücken oder der Prozessanhebung Spezialvollmachten erforderlich. Eine andere Meinung sieht Art. 360 ff. nzgb bezüglich der Aufgaben des Beauftragten als lex specialis und schliesst die Anwendung von Art. 396 Abs. 3 OR auf den Vorsorgeauftrag aus. Folie Beispiel 396 OR Angesichts dieser Rechtsunsicherheit empfiehlt es sich, die Befugnis des Beauftragten für Geschäfte im Sinne von Art. 396 Abs. 3 OR im Vorsorgeauftrag ausdrücklich zu regeln. Hier sehen Sie unseren Formulierungsvorschlag aus MU 461.

30 Folie Inhalt Personensorge 3. Personensorge Das Gesetz umschreibt nicht, was unter Personensorge zu verstehen ist. In der Musterurkunde (Vollversion) wird eine nähere Umschreibung versucht. Ich möchte dies hier nicht wiederholen und Sie stattdessen auf den Text des Musters verweisen. Nur soviel: - Wichtig ist, wie schon gesagt, dass Anordnungen über die Personensorge materiell Patientenverfügungen sein können. Dies zwingt den Auftraggeber dazu, die Zuständigkeiten zu regeln und es beschränkt die Auswahl der Beauftragten auf natürliche Personen. Folie Beispiel Berufsgeheimnis

31 Und wichtig ist auch, dass Personen, die der Schweigepflicht unterstehen, gegenüber dem Beauftragten ausdrücklich von dieser entbunden werden. Hier das Beispiel aus MU 461. Folie Inhalt Vermögenssorge 4. Vermögenssorge Auch der Begriff der Vermögenssorge wird im Gesetz nicht näher definiert und auch hier möchte ich Sie auf die Musterurkunde verweisen. Dieser Teil der Musterurkunde hat natürlich auch die Banken besonders interessiert. Wir haben bei der Entwicklung des Musters die Bankiervereinigung angehört und verschiedene Anregungen in den Text einfliessen lassen. Folie Beispiel Konti Sie sehen hier das Ergebnis dieser Vernehmlassung.

32 Man kann sicher darüber streiten, ob die Befugnisse des Beauftragten rechtlich gesehen wirklich derart detailliert geregelt werden müssen oder ob die Wünsche der Banken nicht eher auf eine gewisse Übervorsicht zurückzuführen sind. Aus praktischer Sicht ist es aber sehr zu empfehlen, den Wünschen der Banken hier nachzukommen, damit der Beauftragte später möglichst reibungslos mit den Banken zusammenarbeiten kann. Auch eine sehr detaillierte Aufzählung kann aber nicht lückenlos sein. Nur müssen wir bei der Formulierung des Auftrags aufpassen, dass eine hohe Detaillierung nicht als abschliessend ausgelegt wird. Dies erreichen wir mit dem Wort insbesondere. Ich übertreibe vielleicht ein bisschen, aber mir scheint dieses Wort im ganzen Muster das wichtigste zu sein. Folie 396 OR und Schweigepflicht Wie schon gesagt sollte bei der Vermögenssorge ebenfalls klargestellt werden, ob der Beauftragte die von Art 396 Abs. 3 OR genannten Geschäfte tätigen darf oder nicht. Folie Beispiel Schweigepflicht Vermögenssorge

33 Eine Entbindung von der Schweigepflicht ist schliesslich auch bei der Vermögenssorge zu empfehlen. Hier unser Vorschlag aus MU 461. Folie Inhalt Vertretung 5. Vertretung im Rechtsverkehr Als Inhalt des Vorsorgeauftrags nennt Art. 360 Abs. 1 nzgb schliesslich die Vertretung des Auftraggebers im Rechtsverkehr. Ohne Vertretungsmöglichkeit wird der Beauftragte nur intern wirken können. Ob er damit seinen Auftrag im Bereich der Personen- und vor allem der Vermögenssorge überhaupt sinnvoll wahrnehmen kann, ist fraglich. Deshalb sollte der Beauftragte immer auch zur Vertretung im Rechtsverkehr, die mit der Personen- bzw. Vermögenssorge zusammenhängt, ermächtigt werden. Folie Inhalt Weisungen

34 Weisungen Der Auftraggeber kann dem Beauftragten Weisungen erteilen. Beispielsweise kann der Beauftragte zur Inventarisierung des Vermögens und zur Rechenschaftsablage verpflichtet werden. Auch kann er zu einer bestimmten Anlagepolitik angehalten werden oder dazu, Grundstückgeschäfte nur unter bestimmten Voraussetzungen zu tätigen. Fraglich kann nun sein, ob Weisungen nur das Innenverhältnis betreffen oder auch im Aussenverhältnis die Vertretungsmacht des Beauftragten beeinflussen. Dann müsste ein Dritter, der mit dem Vorsorgebeauftragten geschäftet, überprüfen, ob die Weisungen eingehalten werden. Das Problem kann sich also zum Beispiel für den Notar stellen, der zu prüfen hat, ob der Beauftragte Grundstückgeschäfte tätigen darf. Folie Beispiel Innenverhältnis Unter diesen Umständen empfiehlt es sich sehr, im Vorsorgeauftrag klarzustellen, wie die Weisungen des Auftraggebers genau zu verstehen sind. Hier unser Vorschlag aus MU 461.

35 Folie Inhalt Erwachsenenschutzbehörde 7. Beizug der Erwachsenenschutzbehörde Unter Umständen wird der Beauftragte die Erwachsenenschutzbehörde beiziehen. Nach Art. 364 nzgb kann er dies bei Unklarheiten über den Inhalt dieses Vorsorgeauftrags tun, damit die Behörde den Vorsorgeauftrag auslegt und in Nebenpunkten ergänzt. Um eine kann-bestimmung handelt es sich dabei aber nicht, vielmehr muss der Beauftragte an die Erwachsenenschutzbehörde gelangen, wenn es die Interessen des Auftraggebers erfordern. Folie Inhalt Erwachsenenschutzbehörde Fortsetzung Müssen Geschäfte besorgt werden, die vom Vorsorgeauftrag nicht erfasst sind oder sind Geschäfte zu besorgen, bei die Interessen des Beauftragten mit denen des Auftraggebers kollidieren, ist ebenfalls die Erwachsenenschutzbehörde zu benachrichtigen (Art. 365 Abs. 2 nzgb).

36 Folie Inhalt Kombination 8. Kombination von Vorsorgeauftrag und Auftrag nach Art. 394 ff. OR 8.1. Allgemeines Möglicherweise möchte der Auftraggeber auch dann über eine umfassende Vorsorge zu verfügen, wenn er nur teilweise urteilsunfähig wird. Dies kann er mit einem einfachen Auftrag erreichen. Dieser Auftrag kann der Bedingung unterstellt werden, dass ein Vorsorgeauftrag in Kraft gesetzt wird. So werden Vorsorgeauftrag und einfacher Auftrag gleichzeitig wirksam und ist die umfassende Vorsorge sichergestellt. Möglicherweise will der Auftraggeber aber gleich von Anfang an betreut sein. Dann wird der ganze Auftrag sofort in Kraft gesetzt, aber mit der einer zusätzlichen Bestimmung, dass er sich ganz oder teilweise zum Vorsorgeauftrag wandelt, wenn der Auftraggeber urteilsunfähig wird und das Verfahren nach Art. 363 nzgb erfolgreich durchlaufen ist. Folie Inhalt Kombination Mitwirkung Beauftragter

37 Falls im Vorsorgeauftrag zusätzlich ein einfacher Auftrag errichtet wird, sind einige Besonderheiten zu beachten: 8.2. Mitwirkung des Beauftragten Wird der Beauftragte als Urkundspartei gleich mit einbezogen, kann verhindert werden, dass jemand beauftragt wird, der in keinem Fall zur Übernahme des Auftrags bereit oder geeignet wäre. Nur muss sich der Auftraggeber dann bewusst sein, dass er seine Vorsorge möglicherweise nicht mehr einseitig und ohne Verhandlungen mit dem Beauftragten festlegen kann. Wird ohne Mitwirkung des Beauftragten auch ein einfacher Auftrag errichtet, so ist dies meines Erachtens nur als Offerte zu verstehen, die der Beauftragte genau gleich wie den eigentlichen Vorsorgeauftrag später annehmen kann, aber nicht muss. Folie Inhalt Widerruf durch Vernichtung

38 Widerruf durch Vernichtung? Der Widerruf durch Vernichtung bringt nur den Vorsorgeauftrag an sich zum Untergang. Ein bereits wirksamer einfacher Auftrag wird aber von dieser Widerrufsform nicht erfasst. Folie Inhalt Koordination 9. Koordination mehrerer Beauftragter Der Auftraggeber kann für verschiedene Bereiche verschiedene Beauftragte einsetzen, zum Beispiel Familienangehörige für die Personensorge und für die Vermögenssorge ein Treuhandunternehmen. Dann fragt sich automatisch, wie die Tätigkeit der Beauftragten zu koordinieren sei. Folie Beispiel Koordination Kompetenzkonflikte sehe ich vor allem bei den finanziellen Folgen der Personensorge. Und hier sehen Sie unseren Lösungsvorschlag aus MU 461.

39 Folie Beispiel Koordination Und hier sehen Sie ebenfalls aus MU 461 die Weisung an den Vermögenssorger zur Zusammenarbeit mit dem Personensorger. Folie Inhalt Koordination Forts. Will der Auftraggeber mehrere Beauftragte einsetzen, sollte er im Vorsorgeauftrag die Zusammenarbeit, aber auch die Verantwortung der einzelnen Beauftragten möglichst genau regeln Wenn mehrere Beauftragte im gleichen Bereich eingesetzt werden, muss zudem klargestellt werden, ob sie ihre Aufgaben gemeinsam oder je einzeln wahrzunehmen haben und ist die Zeichnungsberechtigung entsprechend zu regeln. Kollektivzeichnungsberechtigungen könnten aber gefährlich sein: Sind sich die Beauftragten nicht einig, geht nichts mehr und muss die Erwachsenenschutzbehörde gestützt auf Art. 368 eingreifen. Wieder wäre dann das Ziel, des Auftraggebers, möglichst autonom zu bleiben, verfehlt.

40 Der Grundsatz eine Aufgabe, ein Verantwortlicher dürfte diese Pattsituationen wirksam verhindern, halt um den Preis, dass der Auftraggeber einer einzigen Person ausgeliefert ist. Folie Erlöschen etc. VII. Erlöschen / Wiederaufleben Laut Art. 367 nzgb kann der Beauftragte den Auftrag jederzeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Monaten kündigen. Er muss dies der Erwachsenenschutzbehörde schriftlich mitteilen. Aus wichtigen Gründen kann eine Kündigung auch sofort erfolgen. Diese Regelung schliesst die Anwendung von Art. 404 OR aus, der eine jederzeitige Kündigung erlaubt. Wird der Auftraggeber wieder urteilsfähig, verliert der Vorsorgeauftrag gemäss Art. 369 Abs. 1 nzgb seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. Es braucht dafür kein Verfahren und keine Verfügung.

41 Sind die Interessen des Auftraggebers gefährdet, ist der Beauftragte aber verpflichtet, noch so lange zu wirken, bis der Auftraggeber seine Interessen wieder selber wahrnehmen kann. Geschäfte, die der Beauftragte tätigt, bevor er vom Wiedererlangen der Urteilsfähigkeit Kenntnis hat, verpflichten nach Art. 369 Abs. 3 nzgb den Auftraggeber. Folie Beispiel Wiederaufleben Wird dieser dann erneut urteilsunfähig, fragt sich natürlich, ob der Vorsorgeauftrag auch für diesen Fall noch gilt. Sicherheitshalber sollte dies im Auftrag klargestellt werden, wie hier in MU 461. Folie Erlöschen etc. Forts. Laut Art. 362 nzgb kann der Auftraggeber den Auftrag jederzeit in einer der Formen, die für die Errichtung vorgesehen sind, widerrufen. Er kann ihn auch durch Vernichtung widerrufen. Der Widerruf setzt Urteilsfähigkeit voraus.

42 Neben den im Gesetz genannten Gründen bringt auch der Tod des Auftraggebers den Vorsorgeauftrag zum Erlöschen. Bildet die Vermögenssorge Bestandteil des Vorsorgeauftrags, ist es eine Überlegung wert, den Beauftragten auch als Willensvollstrecker einzusetzen oder ihm zumindest eine Vollmacht über den Tod hinaus (Art. 35 Abs. 1 OR) zu erteilen. So kann gewährleistet werden, dass das Vermögen des Auftraggebers nach dessen Tod lückenlos weiter verwaltet wird. Folie Beispiel 35 OR In der Vollversion der Musterurkunde ist eine entsprechende Klausel enthalten, die Sie hier sehen, aber nicht in der Kurzversion. Will ein Auftraggeber auch für den Todesfall vorsorgen, aber nur die Kurzversion des Vorsorgeauftrags errichten, sollte er also auf die Möglichkeiten von Art. 35 OR sicherheitshalber noch angesprochen werden. VIII. Schluss

43 Damit habe ich vorläufig geschlossen. Folie Schluss Ich hoffe, dass Ihnen meine Ausführungen einen Überblick über den Vorsorgeauftrag geben konnten. Für Ihr Interesse und Ihre Aufmerksamkeit danke ich Ihnen. * * * * * * *