Anhang: Gerichtliches Beweisverfahren

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1 Anhang: Gerichtliches Beweisverfahren 1. Allgemeines Die Beweissicherung kann von großer Tragweite und erheblicher Bedeutung sein, insbesondere, wenn Vergütungsansprüche des Auftragnehmers gerichtlich durchgesetzt werden müssen. Zu unterscheiden ist zwischen der außergerichtlichen Beweissicherung und der gerichtlichen Beweissicherung. Sowohl die Voraussetzungen als auch die Konsequenzen sind unterschiedlich. 2. Außergerichtliche Beweissicherung Hierzu gehören vor allem - Vermerke, die allerdings dem Auftraggeber oder seinem bevollmächtigten Vertreter zugegangen sein müssen; - Schreiben z. B. über die Ankündigung zusätzlicher Vergütung für zusätzliche Leistungen, Mitteilung von Bedenken, Vorbehalten etc.; - Vereinbarungen, die allerdings von beiden Parteien durch ihre Unterschrift anerkannt werden sollten, um spätere Beweise zu vereinfachen; - Protokolle, auf welchen in jedem Falle der Tag der Besprechung, die Teilnehmer sowie der Gegenstand der Besprechung vermerkt sein sollten, bzw. bei Abnahmeprotokollen, welche Leistungen abgenommen wurden und welche nicht bzw. welche Mängel gerügt wurden; - Fotografien, jedoch mit Angabe von Daten sowie wer diese erstellt hat (als spätere Zeugen). Es empfiehlt sich, dass beispielsweise Messgeräte wie Bandmaße, Temperaturanzeiger etc. mit fotografiert werden. Eine besondere Art der außergerichtlichen Beweissicherung ist die Erstellung von Gutachten. Hierbei handelt es sich allerdings um so genannte Privatgutachten, die häufig auch als Parteigutachten klassifiziert werden. Dennoch sind sie nicht unbeachtlich, sie können sowohl in einem Rechtsstreit als Beweismittel als auch durch den Gutachter selbst als sachverständigen Zeugen Verwendung finden. So weit die Vereinbarung von Schiedsgutachten vorgesehen wird, ist zu beachten, dass in der Regel durch ein Schiedsgutachten verbindlich für beide Parteien ein Sachverhalt durch den Schiedsgutachter festgehalten wird. Deshalb ist dies auch in der so genannten Schiedsgutachtervereinbarung klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen. 3. Gerichtliche selbständige Beweissicherung Neben der außergerichtlichen Beweissicherung ist die gerichtliche selbständige Beweissicherung möglich. Hierauf beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen. 3.1 Zweck der selbständigen Beweissicherung Der Zweck der gerichtlichen selbständigen Beweissicherung nach den 485ff. ZPO liegt vor allem darin, dass - zu beweisende Tatsachen (z. B. Vorhandensein von Unebenheiten, ggf. auch deren Ursachen) vor Verlust geschützt werden, z. B. durch Fortführung des Bauvorhabens, - klare Verhältnisse geschaffen werden mit der Möglichkeit, dadurch rechtliche Streitigkeiten zu verhindern. Mit der selbständigen gerichtlichen Beweissicherung soll damit ausschließlich die Feststellung 280

2 von Tatsachen in einer besonderen Verfahrensart ermöglicht werden. Deshalb ist die gerichtliche Beweissicherung auch nicht einem Rechtsstreit gleichzusetzen, sie ist letztlich nichts weiter als eine Beweisaufnahme. Aus rechtlicher Sicht ist zu beachten, dass - eine Streitverkündung im Rahmen eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens unzulässig ist (so insbesondere KG BauR 1989,241, OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216 sowie Locher, BauR, Rdnr. 502; KroppenlHeyers/Schmitz, Beweissicherungsverfahren, Seite 242); - wegen seiner Eilbedürftigkeit es grundsätzlich nicht erforderlich ist, in den Gerichtsferien Ferienantrag zu stellen (BaumbachlLauterbach, ZPO, Einleitung 485 Anm. 1; Thomas/Putzo, ZPO, Anm. le zu 485 ZPO). Ebenso kommen auch die Vorschriften über die Aussetzung ( 148ff., 246ff. ZPO) zur Anwendung wie auch die über die Unterbrechung ( 239ff. ZPO). 3.2 Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens Den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens kann jeder stellen, der partei- und prozessfähig ist ( 50, 51 ZPO). Der Antrag ist schriftlich vor dem zuständigen Gericht zu stellen. Zuständig ist - das Gericht der Hauptsache, wenn ein Prozess anhängig ist, - das Amtsgericht, wenn ein Hauptprozess noch nicht anhängig ist, es sich um einen Streitwert unter ,- DM handelt und - das Landgericht, wenn es sich um einen Streitwert über ,- DM handelt. Örtlich zuständig ist das Gericht, bei dem der Hauptprozess anhängig ist; wenn noch kein Prozess anhängig ist, ist das Gericht örtlich zuständig, bei dem auch der Hauptprozess durchzuführen wäre. Daneben kann der Gerichtsstand des Erfüllungsortes ( 29 ZPO) gegeben sein, d. h. der Ort, bei dem die Ansprüche eingeklagt werden oder die Mängelbeseitigung durchzuführen ist. Hinzu kommt der Gerichtsstand des belegenen Grundstücks bei Eigentumswohnungen ( 29b ZPO). Voraussetzung für das selbständige Beweisverfahren sind: - die Zustimmung des Antragsgegners ( 485 Abs Alt. ZPO); - die Gefahr des Beweismittelverlustes bzw. die Erschwerung der Benutzung des Beweismittels ( 485 Abs Alt. ZPO); - die Feststellung des Zustandes einer Sache und deren Wert, die für die Feststellung des Sachschadens oder Sachmangels, des Aufwands für die Beseitigung sowie das rechtliche Interesse an diesen Feststellungen ( 485 Abs. 2 ZPO). Außerdem ist erforderlich - die genaue Bezeichnung des Antragstellers; - die genaue Bezeichnung des Antragsgegners; - die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll; - die Bezeichnung der Beweismittel (z. B. Einholung eines Sachverständigengutachters) ( 487 Nr. 3 ZPO); - die Darlegung und Glaubhaftmachung der Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß 487 Nr. 4 ZPO. Die Entscheidung über den Antrag auf selbständige Beweissicherung kann mit oder ohne vorherige mündliche Verhandlung erfolgen. Im letzteren Falle ist dem Antragsgegner vor der Beschlussfassung des Gerichts das rechtliche Gehör einzuräumen. 281

3 282 Die Entscheidung des Gerichts ergeht durch Beschluss. Der ablehnende Beschluss muss begründet werden. Der Antrag kann abgelehnt werden, wenn - die Prozessvoraussetzungen fehlen; - der Beweissicherungsantrag unzulässigen Inhalt und Umfang hat. Der Beschluss, mit dem dem Antrag stattgegeben wird, braucht nicht begründet zu werden. Er muss die Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll, enthalten sowie die Beweismittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen ( 490 Abs. 2,487 Nr. 2 ZPO). Der Umfang des Beschlusses hängt davon ab, unter welchen besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen das selbständige Beweisverfahren durchgeführt wird. Gegen den Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde nach 567 Abs. 1 ZPO gegeben; sie ist an keine Frist gebunden und schriftlich einzulegen. Die Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluss ist zulässig, wenn das Gericht durch Beschluss den Antrag in vollem Umfang zurückweist. Unzulässig ist eine Beschwerde, wenn das Gericht einen anderen Sachverständigen als den vom Antragsteller benannten bestellt, denn das Gericht ist an die Benennung im Antrag nicht gebunden. Gegen den Beschluss, mit welchem dem Antrag stattgegeben wurde, gibt es kein Beschwerderecht ( 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO), d. h., er ist unanfechtbar. Es besteht allerdings die Möglichkeit, als Rechtsbehelf Gegenvorstellungen geltend zu machen; dies folgt aus 571 I. Halbsatz ZPO (ThomaslPutzo, ZPO, Einleitung vor 567 III Abs. 2). Diese Gegenvorstellungen sind formlos und unbefristet. Der Unterschied zur Beschwerde liegt darin, dass das Gericht, das über den Beschluss entschieden hat, aufgrund der Gegenvorstellungen abhelfen kann und damit eine Entscheidung der nächsthöheren Instanz nicht erfolgt. Es ist ein Beweistermin durchzuführen. Dazu ist der Antragsgegner rechtzeitig zu laden. Die Ladung muss durch das Gericht erfolgen ( 214, 377,402 ZPO). Auch bei nicht rechtzeitiger Ladung kann der Beweistermin dennoch durchgeführt werden. Dies macht jedoch die Benutzung der Beweisaufnahme im Hauptprozess unzulässig, insbesondere dann, wenn die Voraussetzungen von 493 Abs. 2 ZPO vorliegen oder dem Antragsgegner das gerichtliche Gehör nicht gewährt wurde. Über die Beweisaufnahme ist ein Protokoll zu erstellen ( 159 ZPO). Ordnet das Gericht mit Beweisbeschluss die selbständige Beweiserhebung durch Sachverständigenbeweis an, bezeichnet es das Beweisthema sowie den Sachverständigen, der das Gutachten erstatten soll. Zu den Aufgaben des Sachverständigen gehört es dann, das Gutachten zu erstellen. Dabei muss das Gutachten so abgefasst sein, dass es das Gericht im Hauptprozess nachvollziehen kann. Deshalb muss der Sachverständige alle Tatsachen, die für seine Bewertung maßgebend sind, darstellen und begründen. Der Sachverständige ist an das Beweisthema gebunden, nach Rücksprache des Gerichts kann er jedoch, je nach Lage des Einzelfalles, bewirken, dass der Beweisbeschluss geändert wird. Selbständig darf der Sachverständige keine Beweise erheben. Der Sachverständige darf in begrenztem Umfang Hilfskräfte einsetzen, für die er jedoch persönlich verantwortlich ist. Im Gegensatz zum Gericht kann der Sachverständige den Parteien oder Dritten keine Auflagen machen, und seine Anweisungen oder Bitten entsprechen nicht einer richterlichen Anordnung. Hat der Sachverständige sein Gutachten fertig gestellt, muss er es dem Gericht vorlegen, das sodann den Parteien bzw. deren anwaltlichen Vertretern zugänglich zu machen ist. Ein schriftliches Gutachten hat der Sachverständige allerdings nur zu erstellen, wenn das Gericht das angeordnet hat.

4 Der Sachverständige muss unparteilich sein, andernfalls kann er als befangen abgelehnt werden (wohlherrschende Meinung). Die Ablehnung muss schriftlich vor dem Gericht beantragt werden. Das Gericht entscheidet über die Ablehnung durch Beschluss. Hiergegen kann zum Teil ein Rechtsmittel eingelegt werden ( 406 Abs. 5 ZPO). Die Entschädigung des Sachverständigen richtet sich nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen ( 492, 413 ZPO). Die Entschädigung ist nach Zeitaufwand abzurechnen, wobei der Stundensatz derzeit 40,- DM bis 70,- DM beträgt und ausnahmsweise über 50 % erhöht werden darf, d. h. also im Höchstfall auf 105,- DM. Voraussetzung hierfür ist, dass der Sachverständige sich eingehend mit dem Stand der Technik oder mit der wissenschaftlichen Lehre auseinander gesetzt hat oder seine Einkünfte im wesentlichen als Gutachter erzielt oder durch die Dauer und Häufigkeit seiner Beauftragung als Sachverständiger einen nicht zumutbaren Erwerbsverlust erleiden würde. Eine besondere Entschädigung kann durch Vereinbarung mit den Parteien festgesetzt werden. Nebenkosten kann der Sachverständige für Auslagen, für Geräte, Fotokopien, Fotografien, für Hilfskräfte (auch Handwerker, die beispielsweise eine Mauer öffnen) sowie für Schreibauslagen, Fahrt- und Wegekosten, Verpflegungs- und Übernachtungskosten etc. verlangen. Hinzu kommt die gesetzliche Mehrwertsteuer. Hierfür kann der Sachverständige einen Auslagenvorschuss fordern. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens trägt der Antragsteller. Er ist Kostenschuldner gegenüber dem Gericht (Gerichtskasse). Eine Kostenentscheidung findet im selbständigen Beweisverfahren nicht statt. Den Kostenerstattungsanspruch für das selbständige Beweisverfahren kann der Antragsteller erst im Hauptprozess geltend machen. Findet kein Hauptprozess statt, besteht kein prozessrechtlicher Anspruch auf Kostenerstattung und Kostenfestsetzung ( 9Uf. und 103ff. ZPO sowie BGH NJW 1983, 284). 4. Urteile zum selbständigen Beweisverfahren 4.1 Auch in selbständigen Beweisverfahren kann der Antragsgegner unter der Voraussetzung, dass die entsprechende Bedürftigkeit vorliegt, Prozesskostenhilfe verlangen (LG Freiburg, Beschluss vom T 8/97 = BauR 1998,400). 4.2 Haben die Parteien bei Meinungsverschiedenheiten über das Vorliegen von Baumängeln vereinbart, ein Schiedsgutachten einzuholen, besteht kein rechtliches Interesse für die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (OLG Düsseldorf, Beschluss vom W 25/98 = BauR 1998, 1111). 4.3 In selbständigen Beweisverfahren ist die Streitverkündung zulässig und führt gemäß 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB zu einer Unterbrechung der Verjährung (BGH, Urteil vom VII ZR 30/97 = BauR 1998,172). 4.4 Ein Bauträger kann einen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen, wenn dieser bereits für mehrere andere Erwerber desselben Haustyps im selben Baugebiet als Privatgutachter tätig war (OLG Düsseldorf, Beschluss vom W 29/97 = BauR 1998,365). 283

5 4.5 Die Ablehnung des Antrags, ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen, ist auch im selbständigen Beweisverfahren unanfechtbar. Eine Ablehnung des Sachverständigen als befangen ist verspätet, wenn sie erst nach mehr als einem Monat nach dem Erhalt des Gutachtens erfolgte (OLG Düsseldorf, Urteil vom W 48/97 = BauR 1998,366). 4.6 Fehler im selbständigen Beweisverfahren, die zur Unzulässigkeit des Antrags auf Durchführung der Beweissicherung führen können, stehen der durch den Antrag erfolgten Unterbrechung der Verjährung nicht entgegen, wenn der Antrag nicht als unstatthaft zurückgewiesen worden ist (BGH, Urteil vom VII ZR 204/96 = BauR 1998, 390 = IBR 1998, 148). 4.7 Für den Streitwert eines selbständigen Beweisverfahrens ist das anfängliche Interesse des Antragstellers in uneingeschränkter Höhe maßgeblich. Ist nach dem eingeholten Sachverständigengutachten für die Nachbesserung ein höherer Betrag einzusetzen, kommt dem keine Bedeutung zu. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Antragsteller sein Interesse im Laufe des Verfahrens anders beziffert hätte. Hierin läge eine Änderung des Verfahrensgegenstandes, die eine Abweichung von dem Grundsatz des 15 GKG (Gerichtskostengesetz) vorgegebenen Grundsatz erforderlich machen würde (OLG Rostock, Beschluss vom W 28/98 = BauR 1998, 1278). 4.8 Eine Kostenentscheidung nach 494a ZPO erfolgt nicht, wenn der Antragsteller aufgrund einer Fristsetzung gemäß 484a Abs. 1 ZPO nur wegen eines Teiles des Streitgegenstandes des selbständigen Beweisverfahrens Klage erhebt. War der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens höher als der des Hauptsacheverfahrens (Klageverfahrens), dann sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur mit dem Anteil, der dem Verhältnis des Wertes der Hauptsache zu dem Wert des selbständigen Beweisverfahrens entspricht, Teile der Kosten des Hauptverfahrens. Über die restlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ist in dem Hauptsacheverfahren nach 96 ZPO zu entscheiden (OLG Düsseldorf, Urteil vom W 45/97 = BauR 1998, 367). 4.9 Wird ein Antrag auf selbständiges Beweisverfahren zurückgenommen, hat der Antragsgegner Anspruch auf eine Kostengrundentscheidung zu seinen Gunsten, wenn er in dem selbständigen Beweisverfahren tätig geworden ist, insbesondere wenn er einen Verfahrensbevollmächtigten bestellt hat (OLG Frankfurt, Urteil vom W 48/97 = BauR 1998, 891) Erklärt der Antragsteller in einem selbständigen Beweisverfahren dieses vor Abschluss für erledigt, ist eine Kostenentscheidung entsprechend 91a ZPO zu treffen (OLG Koblenz, Beschluss vom W 97/95 = BauR 1998,1045). 284

6 Literaturverzeich n is BaumbachIDudenIHopt: Handelsgesetzbuch, Beck'scher Kurzkommentar, 29. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 1995 BaumbachlLauterbachiAlberslHartmann: Zivilprozessordnung, Beck'scher Kurzkommentar, 56. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 1998 BauR Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht, Werner-Verlag, Düsseldorf BB Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht und Wirtschaft, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg GlatzellHofmannlFrikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz, 5. Aufl., Ernst Vögel, München, 1989 HeiermannlRiedlJRusam: Handkommentar zur VOB, Teile A und B, 8. Auflage, Bauverlag, Wiesbaden und Berlin, 1997 Heiermann: Festschrift für Korbion, Werner-Verlag, Düsseldorf, 1986 IHR Immobilien- & Baurecht, id Verlags GmbH, Mannheim IngenstauIKorbion: VOB, Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teile A und B, Kommentar, 13. Aufl., Werner-Verlag, Düsseldorf, 1996 JZ Juristenzeitung, 1. C. B. Mohr, Tübingen Kleine-Möller/MerIJOelmaier: Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 1997 KorbionILocher: AGB-Gese~z und Bauerrichtungsverträge, Werner-Verlag, 1987 KroppenlHeyers/Schmitz: Beweissicherung im Bauwesen, Bauverlag, Wiesbaden und Berlin, 1982 Locher: Das private Baurecht, 6. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 1996 MDR Monatszeitschrift für Deutsches Recht, Dr. Otto Schmidt Verlag, Köln NicklischlWeick: Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 1990 NJW Neue Juristische Wochenschrift, Verlag C. H. Beck, München NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht, Verlag C. H. Beck, München Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, 57. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 1998 SchäferlFinnemIHochstein: Rechtsprechung der Bauausführung (Fortführung von SchäferIFinnern), Werner -Verlag, Düsseldorf SchäferIFinnern: Rechtsprechung der Bauausführung, Werner-Verlag, Düsseldorf ThomaslPutzo: Zivilprozessordnung, Kommentar, 20. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 1997 VersR Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung, Verlag Versicherungswirtschaft e. V., Karlsruhe VygeniSchubertlLand: Bauverzögerung und Leistungsänderung, Rechtliche und baubetriebliche Probleme und ihre Lösungen, 3. Aufl., Bauverlag, Wiesbaden und Berlin, 1998 Vygen: Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, Handbuch des privaten Baurechts. 3. Aufl. Bauverlag. Wiesbaden und Berlin, 1997 WernerlPastor: Der Bauprozess, Handbuch für die Verfahrenspraxis, 9. Aufl., Werner-Verlag, Düsseldorf, 1998 Zemlin: Die überbetrieblichen technischen Normen, Verlag Heymann, Hamburg, 1973 ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht, offizielles Organ der Deutschen Gesellschaft für Baurecht e. V. und des Instituts für deutsches und internationales Baurecht e. V., Bauverlag, Wiesbaden und Berlin 285

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