Nomos. Strafbarkeit der Datenbzw. Informationsspionage in Deutschland und Polen. Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Neue Folge 14

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1 Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Neue Folge 14 Katharina Kusnik Strafbarkeit der Datenbzw. Informationsspionage in Deutschland und Polen Nomos

2 Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Neue Folge herausgegeben von Prof. Dr. Heinrich Dörner, Prof. Dr. Dirk Ehlers und Prof. Dr. Michael Heghmanns Band 14

3 Katharina Kusnik Strafbarkeit der Datenbzw. Informationsspionage in Deutschland und Polen Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Münster (Westf.), Univ., Diss. der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, 2011 ISBN D 6 1. Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis 11 Abkürzungsverzeichnis 19 Einführung 23 1 Gegenstand der Untersuchung 23 2 Gewählte Rechtsordnungen 27 3 Die Umsetzung der Vorschriften im nationalen Recht 29 4 Ziel und Vorgehensweise Teil: Europarechtliche Vorgaben 33 5 Konvention des Europarates zur Bekämpfung der Computerkriminalität 33 6 Rahmenbeschluss 222/2005/JI der EU 35 7 Differenzierung der zwei Vorgaben Teil: Begriffsbestimmungen 39 8 Computerkriminalität 39 9 Datenspionage bzw. Computerspionage in Abgrenzung zum Hacking Abgrenzung Informationssystem und Computersystem Informationen und Daten Teil: Ausspähende Eingriffe Ausspähen von Daten im deutschen StGB Ausspähen von Informationen im polnischen KK Ergebnis des Vergleichs 124 9

6 4. Teil: Abfangende Eingriffe Abfangen von Daten im deutschen StGB Abfangen von Informationen im polnischen KK Ergebnis des Vergleichs Teil: Vorbereitende Handlungen Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten im StGB Ausnutzen von Programmen und Daten im polnischen KK Ergebnis des Vergleichs Teil: Schlussbetrachtung Zusammenschau der Vergleiche Schlussfolgerungen 266 Anhang Synopsis der einschlägigen Gesetzestexte 273 Literaturverzeichnis 277 Deutsche Literatur 277 Polnische Literatur

7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 19 Einführung 23 1 Gegenstand der Untersuchung 23 2 Gewählte Rechtsordnungen 27 3 Die Umsetzung der Vorschriften im nationalen Recht 29 I. Die Vorgaben des Europarates und des Rates der EU 29 II. Die Umsetzung in Deutschland 29 III. Die Umsetzung in Polen 30 4 Ziel und Vorgehensweise Teil: Europarechtliche Vorgaben 33 5 Konvention des Europarates zur Bekämpfung der Computerkriminalität 33 I. Die Konvention im Überblick 33 II. Historische Entstehung der Konvention 34 6 Rahmenbeschluss 222/2005/JI der EU 35 I. Der Rahmenbeschluss im Überblick 35 II. Historische Entstehung des Rahmenbeschlusses 37 7 Differenzierung der zwei Vorgaben Teil: Begriffsbestimmungen 39 8 Computerkriminalität 39 9 Datenspionage bzw. Computerspionage in Abgrenzung zum Hacking Abgrenzung Informationssystem und Computersystem Informationen und Daten 47 I. Begriff der Information im polnischen KK 47 II. Begriff der Daten im deutschen StGB 50 11

8 3. Teil: Ausspähende Eingriffe Ausspähen von Daten im deutschen StGB 53 I. Grundsätzliches zur Vorschrift des 202a StGB 53 II. Klarstellung der Tathandlung durch das 41. StrÄndG Wille des Gesetzgebers Abweichende Literatur Reduktion des Merkmals Sichverschaffen Fazit 57 III. Rechtsgut des 202a StGB Rechtsgut Daten Rechtsgut Computersystem Ergebnis 64 IV. Tatobjekt der nicht für den Täter bestimmten Daten Daten i.s.v. 202a Abs. 2 StGB Nicht für den Täter bestimmt 67 V. Gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert Zugang Unberechtigt Besondere Sicherung 71 a) Grammatische Auslegung 72 b) Historische Auslegung 73 c) Systematische Auslegung 74 d) Teleologische Auslegung Beispiele einzelner Sicherungen 77 VI. Sichverschaffen des Zugangs unter Überwindung Tathandlung Unter Überwindung 84 VII. Subjektiver Tatbestand 86 VIII. Das Merkmal unbefugt Private Strafverfolgungsbehörden 88 a) Allgemeine Erwägungen 88 b) Besondere Vorgehensweise der Online-Durchsuchung 88 aa) Strafbarkeit dieser Vorgehensweise 88 bb) Ermächtigungsgrundlage 89 cc) Ergebnis 92 IX. Fehlende Versuchsstrafbarkeit 93 X. Strafantragserfordernis gem. 205 StGB 94 XI. Strafmaß 94 12

9 13 Ausspähen von Informationen im polnischen KK 95 I. Überblick über Art. 267 KK und eingeführte Änderungen 95 II. Art KK Rechtsgut jenseits des Datenbegriffs 96 a) Historie des Art KK 96 b) Bedeutung für das jetzige Rechtsgut 97 c) Ergebnis Tatobjekt der nicht für den Täter bestimmten Information 99 a) Information 99 b) Bestimmung der Information Begehungsmöglichkeiten 101 a) Öffnen eines verschlossenen Schreibens 101 b) Sichanschließen an ein Telekommunikationsnetz 102 c) Brechen/Umgehen einer besonderen Sicherung 103 aa) Brechen oder Umgehen 103 bb) Besondere Sicherung 105 d) Ergebnis Tathandlung 107 a) Erlangen einer Information (Art KK a.f.) 107 b) Erlangen des Zugangs (Art KK n.f.) Subjektiver Tatbestand Das Merkmal unberechtigt Strafbarkeit des Versuchs Strafmaß 113 III. Art KK Vorüberlegungen Rechtsgut des Art KK Tatobjekt des Informationssystems Tathandlung und Abgrenzung zu Art KK Ergebnis und Bedeutung des 2 für Polen 119 IV. Art KK Bedeutung des Begriffs Offenbaren Existenz einer vergleichbaren Regelung im StGB 120 a) Sich oder einem anderen verschaffen i.s.d. 202a StGB 120 b) Andere strafrechtliche Vorschriften Konkurrenzrechtliche Probleme des Art KK Zusammenfassung 123 V. Art KK

10 14 Ergebnis des Vergleichs Teil: Abfangende Eingriffe Abfangen von Daten im deutschen StGB 127 I. Grundsätzliches zum Tatbestand des 202b StGB 127 II. Erforderlichkeit des 202b StGB a StGB StGB , 206 StGB Abs. 2 Nr. 1 a) UWG , 44 BDSG Ergebnis 130 III. Rechtsgut des 202b StGB 130 IV. Tatobjekt der Daten Daten bei 202b StGB Sprachdaten von 202b StGB erfasst? 132 V. Nichtöffentliche Datenübermittlung Datenübermittlung (unter Berücksichtigung des BVerfG zu auf dem Providerserver ruhenden s) Nichtöffentlichkeit 138 a) Hinweise des Gesetzgebers 138 b) Übertragung der Definition von 201 auf 202b StGB 139 aa) Nichtöffentlichkeit in 201 StGB 140 bb) Fehlen einer räumlichen Beherrschbarkeit 141 cc) Keine faktische Öffentlichkeit bei 202b StGB am Beispiel einer 143 dd) Ergebnis: Keine Übertragbarkeit der Definition 145 c) Widmung durch den Übermittler 146 d) Erfassung nur personenbezogener Daten 147 e) Aufwand beim Abfangen? 148 f) Ergebnis 149 VI. Elektromagnetische Abstrahlung einer Datenverarbeitungsanlage 150 VII. Nicht für den Täter bestimmt 152 VIII. Sichverschaffen durch Anwendung technischer Mittel Sichverschaffen von Daten Hacking von 202b StGB erfasst? Unter Anwendung technischer Mittel

11 IX. Subjektiver Tatbestand 156 X. Das Merkmal unbefugt 157 XI. Fehlende Versuchsstrafbarkeit 158 XII. Strafantrag 159 XIII. Strafmaß und Subsidiarität 159 XIV. Schwarzsurfen vor dem Hintergrund des 202b StGB Technischer Ablauf Strafbarkeit nach anderen Tatbeständen Strafbarkeit nach 202b StGB 163 a) Beseitigung der Subsidiarität 163 b) Vorliegen des Tatbestandes von 202b StGB Ergebnis Abfangen von Informationen im polnischen KK 169 I. Besonderheiten vor dem Hintergrund der europäischen Vorgabe 169 II. Rechtsgut des Art KK 170 III. Tatobjekt der Information Information Fehlen des Merkmals nicht für den Täter bestimmt 173 IV. Tathandlung der Installation und Verwendung technischer Mittel Installation oder Verwendung technischer Mittel Die technischen Mittel 176 a) Akustische Geräte 176 b) Visuelle Geräte 177 c) Zwischenergebnis 179 d) Sonstige spezielle Geräte oder Programme 179 e) Vergleichbarkeit mit Tathandlung und Tatmitteln des 202b StGB 181 V. Fehlen des Merkmals nichtöffentliche Übermittlung oder elektromagnetische Abstrahlung Nichtöffentliche Übermittlung Elektromagnetische Abstrahlung Vergleichbarkeit mit 202b StGB 184 VI. Abgrenzung zu Art Var. 2 KK (Sichanschließen an ein Telekommunikationsnetz) 185 VII. Subjektiver Tatbestand 187 VIII. Das Merkmal unberechtigt 187 IX. Strafbarkeit des Versuchs 188 X. Strafantrag 189 XI. Strafmaß und Subsidiarität

12 XII. Art KK 190 XIII. Schwarzsurfen vor dem Hintergrund des KK Ergebnis des Vergleichs Teil: Vorbereitende Handlungen Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten im StGB 195 I. Grundsätzliches zum Tatbestand des 202c StGB 195 II. Vorbereitungshandlungen als selbstständiger Straftatbestand 195 III. Befürchtungen hinsichtlich der Einführung des 202c StGB Strafanzeigen Verfassungsbeschwerde 2 BvR 2233/ Schlussfolgerungen 199 IV. Rechtsgut des 202c StGB 199 V. Tatobjekte Nr. 1 Passwörter und sonstige Sicherungscodes 200 a) Definierung der Tatobjekte 200 b) Phishing vor dem Hintergrund der Nr aa) Strafrechtliche Bewertung der Passwort- Verschaffung 203 bb) Strafbarkeit nach 202c Abs. 1 Nr. 1 StGB 207 cc) Ergebnis Nr. 2: Zweckgerichtetes Computerprogramm 210 a) Computerprogramme 210 b) Zweckbestimmung 212 aa) Grammatische Auslegung 212 bb) Historische Auslegung 214 cc) Systematische Auslegung 216 (1) 22 Abs. 1 Nr. 3 StVG 217 (2) 263 a Abs. 3 StGB 217 (3) 95 a Abs. 3 Nr. 3, 108b Abs. 2 UrhG 218 (4) Zwischenergebnis 219 dd) Teleologische Auslegung 220 (1) Enges Verständnis des Begriffs Zweck 220 (2) Beurteilung durch objektiven Beobachter 222 c) Ergebnis der Auslegung 224 VI. Tathandlungen 224 VII. Vorbereiten einer bestimmten Straftat Vorbereiten

13 a) "Vorbereiten" am Beispiel des 149 StGB 228 b) Bezugnahme auf 202c StGB 229 c) Ergebnis Bestimmte Straftaten 231 VIII. Subjektiver Tatbestand 232 IX. Fehlendes Merkmal "unbefugt" 234 X. Fehlendes Strafantragserfordernis 235 XI. Rücktritt von der Vorbereitung 236 XII. Strafmaß 237 XIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften Ausnutzen von Programmen und Daten im polnischen KK 239 I. Grundsätzliches zur Vorschrift des Art. 269b KK 239 II. Rechtsgut des Art. 269b KK 240 III. Tatobjekte des Art. 269b 1 KK Allgemeine Erwägungen Zur Begehung von Straftaten angepasste Computerprogramme und Vorrichtungen 242 a) Vorrichtungen und Computerprogramme 242 b) Zur Begehung von Straftaten "angepasst" 242 c) Bezug zu den in Art. 269b 1 KK genannten Straftaten 246 d) Fehlen einer Straftat nach Art KK Passwörter und Zugangscodes oder andere Daten 248 a) Definierung der Tatobjekte 248 b) Ermöglichen des Zugangs zu Informationen 249 c) In einem Computersystem oder teleinformatischen Netz 249 d) Nichtbezug zu den in Art. 269b 1 KK genannten Straftaten 250 e) Phishing vor dem Hintergrund des Art. 269b KK 251 IV. Begehungsmöglichkeiten 253 V. Subjektiver Tatbestand Vorsatz bezüglich der Tatmodalitäten Konkretisierung der Tat 256 VI. Fehlendes Merkmal "unberechtigt" 257 VII. Strafantrag 257 VIII. Rücktritt von der Vorbereitung 257 IX. Strafmaß

14 20 Ergebnis des Vergleichs Teil: Schlussbetrachtung Zusammenschau der Vergleiche Schlussfolgerungen 266 Anhang Synopsis der einschlägigen Gesetzestexte 273 Literaturverzeichnis 277 Deutsche Literatur 277 Polnische Literatur