Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers Kündigungsabsicht Kündigungsart Kündigungstermin Kündigungsfristen Kündigungsgründe

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1 3 Beteiligung des Betriebsrats 3. Beteiligung des Betriebsrats Vor Ausspruch der Kündigung ist der Betriebsrat zu beteiligen ( 102 ). Hört der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht an, ist die Kündigung unwirksam. Die Anhörung kann man nicht nachholen. Darüber hinaus ist die Kündigung auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug unterrichtet hat Die richtige Unterrichtung An die Informationspflicht des Arbeitgebers werden strenge Anforderungen gestellt. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat folgendes detailliert mitteilen: Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers Kündigungsabsicht Kündigungsart Kündigungstermin Kündigungsfristen Kündigungsgründe Darüber hinaus hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Tatsachen darzulegen, aufgrund derer der Arbeitsplatz des zu kündigenden Arbeitnehmers wegfällt, dass keine milderen Mittel in Betracht kommen sowie welches die für die Sozialauswahl entscheidenden wesentlichen Gesichtspunkte sind. Praxistipp: Ausführliche, sorgfältig vorbereitete, schriftliche Unterrichtung und Gespräch mit einem Mitarbeiter der Personalabteilung, auf welches das Unterrichtungsschreiben Bezug nimmt! 96 BAG vom AZR 292/96, NZA 1997,

2 Eine Betriebsratsanhörung kann folgendermaßen aussehen: Anhörung nach 102 An: Betriebsrat, z. Hd. des/der Betriebsratsvorsitzenden [Datum] Sehr geehrte Damen und Herren, sehr geehrter Herr/Frau [ ], wir beabsichtigen, der/dem Mitarbeiter/in Name, Vorname: Geb. am: Familienstand: Unterhaltsverpflichtungen: Wohnhaft: Bereich/Abteilung: Tätigkeit: Bei uns beschäftigt seit: Schwerbehinderung (GdB) Gleichstellung mit Schwerbehinderung Sonstige soziale Schutzbedürftigkeit: (z. B. Mutterschutz, Elternzeit, Arbeitnehmervertreter, Wehr- oder Ersatzdienst, Auszubildende, Sonderkündigungsschutz Tarifvertrag) aktueller Bruttomonatsverdienst: eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist von [ ] Monaten zum Monatsende auszusprechen. Die Kündigung soll zum nächstmöglichen Zeitpunkt, d. h. zum [ ] erfolgen. Die Kündigung ist durch folgende Gründe gerechtfertigt: Die Geschäftsleitung hat sich entschlossen, den Bereich [ ] bzw. das Objekt [ ] zum [ ] zu schließen, die Aufgaben [ ] im Bereich [ ] zum [ ] einzustellen, im Bereich [ ] zum [ ] die [ ], die Aufgaben [ ] im Bereich [ ] zum [ ] fremd zu vergeben; die damit verbundene Arbeit entfällt zu diesem Zeitpunkt vollständig, 55

3 im Bereich [ ] die Arbeitsabläufe zu straffen und zu verdichten. Die [ ] wird zum [ ] nur noch mit [ ] Arbeitnehmern statt [ ] verrichtet. Konsequenz dieser Maßnahme(n) ist, dass bis zum [ ] [ ] Arbeitsplätze entfallen. Hintergrund dieser Entscheidung ist [ ]. Auch unter Berücksichtigung zumutbarer Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen gibt es keine Möglichkeit, Herrn/Frau[ ] über den [ ] hinaus ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Mit Herrn/Frau[ ] vergleichbar sind folgende, im Betrieb tätige Arbeitnehmer. Schwb Nr Name Eintritt BZ Geburtsdatum Famstand Kinder [ggf.: Aus der Sozialauswahl herausgenommen haben wir folgende Mitarbeiter: Herr/Frau [Name]. Begründung: [Hinweis auf Mutterschutz, Elternzeit, Leistungsträger gemäß 1 Abs. 3 S. 2 KSchG, Personalstruktur, Sonderkündigungsschutz als Arbeitnehmervertreter, tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz]. Herr/Frau [Name]. Begründung: [Hinweis auf Mutterschutz, Elternzeit, Leistungsträger gemäß 1 Abs. 3 S. 2 KSchG, Personalstruktur, Sonderkündigungsschutz als Arbeitnehmervertreter, tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz]. Herr/Frau [Name]. Begründung: [Hinweis auf Mutterschutz, Elternzeit, Leistungsträger gemäß 1 Abs. 3 S. 2 KSchG, Personalstruktur, Sonderkündigungsschutz als Arbeitnehmervertreter, tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz].] Zu Ihrer Kenntnisnahme fügen wir in der Anlage folgende Unterlagen bei: [z. B. Organigramm, Stellen- und Zeitplan der Maßnahme, Abmahnungen, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, weitere schriftliche Dokumente] 56

4 Im Übrigen nehmen wir Bezug auf die mündlichen Angaben bei der Ü- bergabe dieses Anhörungsschreibens, bei dem die Kündigungsgründe durch Herrn/Frau [ ] eingehend erläutert wurden. Wir bitten Sie, der Kündigung zuzustimmen. Für Rückfragen steht Ihnen [ ] zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Arbeitgeber [Name des/der vertretungsberechtigten Person(en)] Eine Kopie dieses Schreibens wurde mir heute, [ ], übergeben. (Betriebsratsvorsitzende/r) Antwort Betriebsrat: Widerspruch keine weitere Stellungnahme Zustimmung Diese Stellungnahme ist abschließend. (Betriebsratsvorsitzende/r) 57

5 3.2 Widerspruchsrecht des Betriebsrats Dem Betriebsrat steht im Hinblick auf die Betriebsbedingtheit der Kündigung d. h., dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt ist kein Widerspruchsrecht zu. Der Betriebsrat kann die soziale Auswahl daher nicht mit der Begründung rügen, er bestreite die Betriebsbedingtheit der Kündigung 97. Zwar kann der Betriebsrat die Betriebsbedingtheit bestreiten, dieses Bestreiten begründet jedoch kein Widerspruchsrecht. Bestreitet der Betriebsrat die Betriebsbedingtheit der Kündigung, muss er gleichzeitig für den Fall, dass die Kündigung doch betriebsbedingt ist, auch die zutreffende soziale Auswahl bestreiten Widerspruch gemäß 102 Abs. 3 Nr. 1 Der Betriebsrat kann der Kündigung jedoch insgesamt widersprechen, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat ( 102 Abs. 3 Nr. 1 ). Für einen ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats i.s.d. 102 Abs. 3 Nr. 1 genügt es, wenn der Betriebsrat auf einen oder mehrere soziale Gesichtspunkte hinweist, die seines Erachtens vom Arbeitgeber unzureichend berücksichtigt worden sind und ggf. erläutert, warum die Auswahlüberlegungen des Arbeitgebers nicht ausreichend sein sollen 98. Hat der Arbeitgeber überhaupt keine Sozialauswahl durchgeführt, muss der Betriebsrat dies rügen und vergleichbare Arbeitnehmer benennen. Macht der Betriebsrat geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale bestimmbar sein 99. Nicht erforderlich ist, dass der Betriebsrat schlüssig darlegt, dass die vom Arbeitgeber getroffene Sozialauswahl fehlerhaft ist. Der Betriebsrat ist auch nicht verpflichtet, die sozialen Daten vergleichbarer Arbeitnehmer 97 Etzel in KR, 8. Aufl. 2007, 102 Rn LAG Schleswig-Holstein vom Sa 514/99, BB 2000, BAG vom AZR 305/02, NZA 2003,

6 anzugeben, aus denen sich ergibt, dass diese Arbeitnehmer sozial besser gestellt sind Widerspruch gemäß 102 Abs. 3 Nr. 2 Der Betriebsrat kann einer betriebsbedingten Kündigung ferner widersprechen, wenn die Kündigung gegen eine Richtlinie nach 95 verstößt ( 102 Abs. 3 Nr. 2 ). Ein Widerspruch kommt demnach bei Verstößen gegen eine Auswahlrichtlinie in Betracht, die beispielsweise die fachlichen, persönlichen und sozialen Gesichtspunkte, nach denen Kündigungen vorzunehmen sind, festlegt. Diesem Widerspruchsgrund kommt erhöhte Bedeutung zu, seit die Sozialauswahl gerichtlich nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit ü- berprüft werden kann, sofern in einer Betriebsvereinbarung nach 95 die sozialen Gesichtspunkte und ihre Wertigkeit zueinander festgelegt sind ( 1 Abs. 4 KSchG) Widerspruch gemäß 102 Abs. 3 Nr. 3 Der Betriebsrat kann weiter widersprechen, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann ( 102 Abs. 3 Nr. 3 ). Der Betriebsrat muss in diesem Fall darlegen, auf welchem freien Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in Betracht kommt Widerspruch gemäß 102 Abs. 3 Nr. 4 Der Betriebsrat kann einer betriebsbedingten Kündigung weiter dann widersprechen, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeit- 100 Etzel in KR, 8. Aufl. 2007, 102 Rn. 152; a.a. LAG Düsseldorf vom Sa 1604/75, DB 1976, LAG Düsseldorf vom Sa 242/80, DB 1980,

7 nehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist ( 102 Abs. 3 Nr. 4 ). Dieser Widerspruchsgrund ist bei betriebsbedingten Kündigungen insbesondere dann von Bedeutung, wenn Rationalisierungsmaßnahmen durchgeführt und neue technische Einrichtungen, z. B. Maschinen, eingeführt werden, deren Bedienung der Arbeitnehmer bislang nicht beherrscht. Der Betriebsrat muss im Rahmen eines darauf gestützten Widerspruchs darlegen, welche für den Arbeitgeber zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen in Betracht kommen und welcher freie Arbeitsplatz nach der Umschulung oder Fortbildung im Unternehmensbereich verfügbar ist, der mit dem betroffenen Arbeitnehmer besetzt werden kann Widerspruch gemäß 102 Abs. 3 Nr. 5 Der Betriebsrat kann schließlich widersprechen, wenn eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat ( 102 Abs. 3 Nr. 5 ). Der Betriebsrat ist verpflichtet, den freien Arbeitsplatz zu bezeichnen sowie die zu ändernden Vertragsbedingungen, die gegenüber den bisherigen auch ungünstiger sein können, darzulegen. Schließlich hat der Betriebsrat dem Arbeitgeber das Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers mitzuteilen. 3.3 Folgen eines Widerspruchs Hat der Betriebsrat einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen ( 102 Abs. 5 ). Der Arbeitgeber kann von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zwar gerichtlich entbunden werden, jedoch erfolgt dies nur in Aus- 102 Etzel in KR, 8. Aufl. 2007, 102 Rn

8 nahmefällen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht demnach unter folgenden Voraussetzungen: Ordentliche betriebsbedingte Kündigung des Arbeitnehmers bzw. außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Form- und fristgerechter Widerspruch des Betriebsrats. Rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer. Keine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht durch das Gericht. Liegen diese Voraussetzungen vor, muss der Arbeitgeber demnach das bisherige Arbeitsentgelt weiterzahlen. Darüber hinaus ist der Arbeitnehmer tatsächlich zu beschäftigen. Allerdings sind Umsetzungen auf einen anderen als den bisherigen Arbeitsplatz möglich, solange dieser gleichwertig ist. Denn der Arbeitnehmer darf zwar nicht schlechter, andererseits aber auch nicht besser gestellt werden als in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Praxistipp: Der Arbeitgeber muss die Weiterbeschäftigung unter allen Umständen verhindern, um kein falsches Signal an die Belegschaft zu geben. Daher: Arbeitnehmer erneut kündigen. Arbeitnehmer sofort freistellen und Prozess in die Länge ziehen, damit bei dem Arbeitnehmer eine innere Abnabelung stattfindet oder Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf sinnentleertem Arbeitsplatz. 61