Inhaltsübersicht. Au-pair-Beschäftigung

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1 Au-pair-Beschäftigung Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Mindestanforderungen an eine Au-pair-Beschäftigung 3. Der aufenthaltsrechtliche Status 4. Sonderbestimmungen für Au-pairs 5. Rechtsprechungs-ABC 5.1 Arbeitsverhältnis Arbeitsverhältnis Au-pair und TzBfG 5.4 Vergütung Information 1. Allgemeines Der Begriff "au pair" kommt aus dem Französischen und bedeutet sinngemäß "auf Gegenseitigkeit", "ohne Bezahlung" oder "Leistung gegen Leistung". Die Au-pairs sind junge Menschen, die als "Familienmitglied auf Zeit" in Gastfamilien aufgenommen werden. Das Leben mit Familienanschluss hat viele Vorteile: z.b. Essen und Unterkunft, um nur davon zwei zu nennen. Deutsche Au-pairs können ins Ausland gehen oder umgekehrt ausländische Au-pairs zu uns in die Bundesrepublik Deutschland kommen. Im Vordergrund stehen dabei immer der Erwerb von Bildung und Sprachkenntnissen sowie ein reger Erfahrungsaustausch, um das Gastland besser kennen zu lernen. Dabei muss eins von Anfang an klar sein: Au-pairs sind keine billigen Haushaltshilfen oder Arbeitskräfte. Au-pairs aus Nicht-EU-/Nicht-EWR-Staaten benötigen für ihren Aufenthalt in der Bundesrepublik einen Aufenthaltstitel. Dieser Aufenthaltstitel muss die Beschäftigung als Au-pair ausdrücklich erlauben. Für Au-pairs aus dem Nachbarland Schweiz gilt das Gleiche wie für Au-pairs aus EU- und EWR-Staaten. Au-pairs aus dem EU-Mitgliedsstaat Kroatien benötigten bis zum noch eine Arbeitserlaubnis-EU. Ab dem ist der Arbeitsmarkt auch für Arbeitnehmer aus diesem EU-Land geöffnet. Die Tätigkeit als Au-pair ist in der Regel kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis i.s.d. 7 Abs. 1 SGB IV. Die Frage, ob es ein Vertragsverhältnis sui generis, ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis oder ein echtes Arbeitsverhältnis ist, kann nur im Einzelfall beantwortet werden. Die Gastfamilie schuldet in der Regel auch nur ein Taschengeld, keine Arbeitsvergütung. Es besteht dementsprechend auch keine Arbeitspflicht wie bei Arbeitnehmern. Um hier für alle Beteiligten Klarheit zu schaffen, empfiehlt sich ein schriftlicher Au-pair-Vertrag, der die wechselseitigen Rechte und Pflichten sorgfältig und detailliert regelt. Während die Beschäftigung von Au-pairs aus EU- und EWR-Mitgliedsstaaten sowie der Schweiz ausländerrechtlich kaum Probleme macht, benötigen Au-pairs aus Drittländern in der Regel einen Aufenthaltstitel. Auch wenn es keine rechtliche Verpflichtung dazu gibt: es ist in der Regel sinnvoll, die Vermittlung eines Au-pairs über eine professionelle Agentur laufen zu lassen. 2. Mindestanforderungen an eine Au-pair-Beschäftigung Der Europarat hat 1969 das "Europäische Abkommen über die Au-pair-Beschäftigung" verabschiedet (abrufbar über ). Dieses Abkommen ist zwar von der Bundesrepublik nicht bestätigt und in nationales Recht umgesetzt worden. Trotzdem besteht ein Konsens aok-business.de - PRO Online,

2 über folgende Punkte: die gegenseitigen Rechte und Pflichten sind in einem schriftlichen Vertrag niederzulegen, minderjährige Au-pairs benötigen die schriftliche Erlaubnis ihrer Erziehungsberechtigten, sie sollten das 17. Lebensjahr vollendet haben; das Mindestalter für Au-pairs bei Beginn der Beschäftigung ist grundsätzlich 18 Jahre, bei Au-pairs aus anderen EU-/EWR-Staaten und aus der Schweiz 17 Jahre, die Au-pairs sollen in die deutsche Gastfamilie aufgenommen werden, die Dauer der Au-pair-Beschäftigung muss mindestens sechs Monate betragen und ist auf maximal ein Jahr begrenzt, die reguläre Beendigung des Au-pair-Verhältnisses erfolgt in der Regel mit Ablauf der vereinbarten Dauer automatisch, die vorzeitige Beendigung des Au-pair-Verhältnisses kann einvernehmlich oder durch eine außerordentliche Kündigung erfolgen, Au-pairs dürfen mit leichten Hausarbeiten (z.b. putzen, bügeln, kochen) und der Kinderbetreuung beschäftigt werden (insgesamt nicht mehr als sechs Stunden pro Tag und 30 Stunden in der Woche), ein Tag pro Woche und mindestens vier Abende sollen beschäftigungsfrei bleiben, dabei muss der beschäftigungsfreie Tag mindestens einmal monatlich auf einen Sonntag fallen, für die Teilnahme an Sprachkursen, religiösen und kulturellen Veranstaltungen muss eine Freistellung erfolgen, die Kosten dafür braucht die Gastfamilie allerdings nicht zu übernehmen, sollten im gegenseitigen Einvernehmen einmal Überstunden anfallen, sind diese Überstunden zeitlich auszugleichen, den Jahres-Au-pairs steht ein bezahlter Urlaub von mindestens vier Wochen zu (bei kürzerem Aufenthalt: zwei Werktage pro vollem Kalendermonat), die Versicherung gegen Krankheit und Unfall sowie für Schwangerschaft und Geburt erfolgt über die Gastfamilie, die Gastfamilie zahlt - und zwar unabhängig von der Dauer des häuslichen Einsatzes - ein Taschengeld (wobei zurzeit immer noch 260 Euro als angemessen gelten - Stand: 2015) selbstverständlich haben Au-pairs Anspruch auf eine angemessene Verpflegung und Unterkunft, d.h. in der Regel ein eigenes Zimmer in der Wohnung der Gastfamilie. Sinn und Zweck der Au-pair-Beschäftigung ist es, Eindrücke des Gastlandes zu sammeln und seine Sprache zu lernen. Es sollte daher selbstverständlich sein, die Au-pairs dabei möglichst umfassend zu unterstützen. Man sollte sie am typischen Familienleben teilnehmen lassen und dafür sorgen, dass sie die Bundesrepublik als ein sympathisches und offenes Gastland mit bemerkenswerter Tradition kennen lernen und in Erinnerung behalten. Ist das Au-pair-Verhältnis beendet, ist keine weitere Au-pair-Beschäftigung mehr möglich. Selbst dann nicht, wenn sie noch innerhalb der einjährigen - und bis dahin nicht ausgeschöpften - Höchstdauer liegen sollte. 3. Der aufenthaltsrechtliche Status Au-pairs sind Ausländer. Sie kommen aus EU-/EWR-Ländern oder Drittstaaten. Der aufenthaltsrechtliche Status von Ausländern wird durch das AufenthG und das FreizügG/EU bestimmt. Wegen der Einzelheiten zu Einreise und Aufenthalt wird auf die Stichwörter Ausländische Arbeitnehmer - Allgemeines ff. verwiesen. Auch wenn die Anwerbung über eine Agentur nicht verbindlich ist: Es empfiehlt sich, einen seriösen Profi mit der Vermittlung des Au-pairs zu beauftragen. Vor Abschluss eines Vertrags sollte man sich allerdings davon überzeugen, dass er auch in Krisenfällen da ist und bei den Formalitäten hilft. Die Tätigkeit des Vermittlers ist nicht unentgeltlich. Eine Möglichkeit zur Agentursuche bietet die Website - sogar mit einem "Notruf"-Button aok-business.de - PRO Online,

3 Während EU-/EWR-Ausländer Freizügigkeit genießen (s. dazu das Stichwort Ausländische Arbeitnehmer - EU-Bürger mit möglichen Einschränkungen für Bürger neuer EU-Staaten), benötigen Ausländer aus Drittstaaten in der Regel für die Aufnahme einer Beschäftigung die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit. Für nicht privilegierte ausländische Au-pairs gilt nach 12 Satz 1 BeschV : "Die Zustimmung kann zu einem Aufenthaltstitel für Personen mit Grundkenntnissen der deutschen Sprache erteilt werden, die unter 27 Jahre alt sind und in einer Familie, in der Deutsch als Muttersprache gesprochen wird, bis zu einem Jahr als Au-pair beschäftigt werden." Der Aufenthalt und die Beschäftigung von Au-pairs aus EU-/EWR-Mitgliedsstaaten und der Schweiz in der Bundesrepublik ist kein Problem. Für nicht privilegierte Neu-EU-Mitglieder und Au-pairs aus Drittstaaten gelten Sonderregeln. So benötigten z.b. Au-pairs aus Kroatien bis zum für die Aufnahme einer Au-pair-Beschäftigung noch eine Arbeitserlaubnis-EU. Es wird empfohlen, den jeweils aktuellen Stand rechtzeitig bei der örtlichen Ausländerbehörde oder der Agentur für Arbeit abzufragen. Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für ein Au-pair aus einem nicht privilegierten ausländischen Staat: Der/Die Bewerber/in muss zwischen 18 und 27 Jahren alt sein, Grundkenntnisse der deutschen Sprache haben, ein gültiges nationales Visum für Au-pair-Beschäftigte besitzen, einen abgeschlossenen Au-pair-Vertrag nachweisen können, krankenverischert sein und seinen/ihren angemeldeten Hauptwohnsitz bei der Gastfamilie haben. Die Bundesagentur für Arbeit kann die Zustimmung zur Ausländerbeschäftigung nach Maßgabe des 12 BeschV erteilen. Spricht die Gastfamilie Deutsch nicht als Mutter-, sondern lediglich als Familiensprache, darf das Au-pair nicht aus dem Heimatland seiner Gasteltern stammen. 4. Sonderbestimmungen für Au-pairs Die eigentliche Au-pair-Beschäftigung ist kein klassisches Arbeitsverhältnis mit Austausch der Leistung Arbeit gegen die Leistung Arbeitsentgelt. Das Rechtsverhältnis eines Au-pairs zur Gastfamilie wird unterschiedlich als arbeitnehmerähnliches Verhältnis (ArbG Hanau, Ca 772/95), Arbeitsverhältnis ( ArbG Bamberg, Ca 1162/03 - wenn eine echte Arbeitsleistung geschuldet wird und die Zielsetzung eines echten Au-pair-Verhältnisses - Kennenlernen der deutschen Sprache und Kultur und des Gastlandes - in der Hintergrund rückt, LAG Hessen, Ta 578/99 ) oder Vertrag sui generis (LAG Köln, Ta 335/05) eingestuft. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Das von der Gastfamilie gezahlte Taschengeld ist kein Arbeitsentgelt. Taschengeld wird nicht als Gegenleistung für die Leistung von Arbeit gewährt. Es ist eine Geldzuwendung mit Unterhaltscharakter und dem Zweck, dem Au-pair die Befriedigung privater Interessen zu ermöglichen (LAG Hessen, Ta 578/99). Au-pair-Verhältnisse unterliegt gewissen Sonderregeln. So finden beispielsweise die Bestimmungen über Anwerbung, Arbeitsvermittlung und Arbeitserlaubnis Anwendung. Gastfamilien dürfen Au-pairs aus EU-/EWR-Staaten und Nicht-EU-/EWR-Staaten selbst anwerben. Es besteht keine Verpflichtung, einen Vermittler einzuschalten. Umgekehrt dürfen sich auch die ausländischen Au-pairs ihre Gastfamilien selbst suchen. Bei der professionellen Vermittlung eines Au-pair-Verhältnisses darf die Vermittlungsgebühr nicht mehr als 150,00 EUR betragen ( 296 Abs. 3 Satz 2 SGB III ) aok-business.de - PRO Online,

4 Au-pairs aus EU- und EWR-Staaten (plus Schweiz) reisen mit ihrem Personalausweis ein. Au-pairs aus Drittländern benötigen einen Aufenthaltstitel (Visum/ Aufenthaltserlaubnis ). Au-pairs, die sich illegal in der Bundesrepublik befinden, können ausgewiesen werden. Es ist ganz wichtig, sich vor Aufnahme eines Au-pairs um die aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen zu kümmern. So muss das Au-pair beispielsweise nach der Ankunft beim Einwohnermeldeamt gemeldet werden. Wichtig ist auch die rechtzeitige Verlängerung des Visums. Wer hier Näheres wissen möchte, setzt sich am besten rechtzeitig mit den Melde- und Ausländerbehörden seines Wohnorts in Verbindung. Eine Au-pair-Beschäftigung wird in der Regel fest für einen bestimmten Zeitraum vereinbart. Die übliche Dauer ist ein Jahr, es können aber auch kürzere Zeiträume vereinbart werden. Die Beendigung erfolgt ganz einfach durch Zeitablauf. Soll das Au-pair-Verhältnis vorher beendet werden, müssen sich Gast und Gastfamilie darüber verständigen. Man kann natürlich im "Au-pair-Vertrag" auch eine Kündigungsfrist vereinbaren. Wegen des familiären Charakters der Au-pair-Beschäftigung sollte man verstärkt auf Konsenslösungen setzen. Dazu gehört es, etwaige Konfliktfälle auch mit Hilfe des Vermittlers zu lösen. Das schließt es natürlich nicht aus, die Au-pair-Beschäftigung bei schweren Verhaltensauffälligkeiten auch fristlos zu beenden (z.b. bei Alkohol- oder Drogensucht, sexuellen Übergriffen, Gewalttätigkeiten gegenüber Familienangehörigen und Haustieren). Die Bundesagentur für Arbeit stellt auf ihrer Internetseite mehrere Merk- und Formblätter für die Au-pair-Beschäftigung in deutschen Gastfamilien zur Verfügung - darunter auch einen Mustervertrag über eine Au-pair-Beschäftigung ). Zusätzliche Informationen gibt es bei den örtlichen Arbeitsagenturen. Nach übereinstimmender Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherer und der Bundesagentur für Arbeit besteht für das Au-pair-Verhältnis keine Sozialversicherungspflicht. Au-pairs fehlt grundsätzlich auch die Arbeitnehmereigenschaft ( FG Hamburg, VI 198/79 ). Es sei denn, der Au-pair-Beschäftigung liegt ein echter Leistungsaustausch mit Vergütungspflicht zugrunde ( LAG Hessen, Ta 578/99 ) oder man kann die Arbeitnehmerähnlichkeit des beschäftigten Au-pairs bejahen ( ArbG Hanau, Ca 772/95 ). Wegen der steuerrechtlichen Behandlung von Au-pairs wird auf das entsprechende Stichwort im Steuerlexikon verwiesen. 5. Rechtsprechungs-ABC An dieser Stelle sind in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Au-pair-Beschäftigung hinterlegt: 5.1 Arbeitsverhältnis - 1 Bei entsprechender Ausgestaltung kann ein Au-pair-Verhältnis auch ein Arbeitsverhältnis sein. Zu berücksichtigen ist insbesondere die Frage: Wurden detaillierte Regelungen hinsichtlich Dienstzeiten, Freizeit, Urlaub und der Verpflichtung, im Haushalt und bei der Kinderbetreuung mitzuhelfen, getroffen ( ArbG Bamberg, Ca 1162/03 )? 5.2 Arbeitsverhältnis - 2 Die Annahme eines Arbeitsverhältnisses setzt zunächst voraus, dass die beteiligten Parteien einen Arbeitsvertrag schließen. In diesem Arbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber auf privatrechtlicher Basis (= Austausch deckungsgleicher Willenserklärungen, 145 ff. BGB ), in persönlicher Abhängigkeit weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit zu leisten. Dabei kann das aok-business.de - PRO Online,

5 Weisungsrecht des Vertragspartners Arbeitgeber Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. "Arbeitnehmer ist [dann] derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann." Bei der Bewertung eines Vertrags als Arbeitsverhältnis sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen (= Gesamtbetrachtung). Die ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und die praktische Durchführung des Vertrags bestimmen den objektiven Inhalt des Rechtsgeschäfts. So können die Parteien zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse nicht dadurch abbedingen, dass sie ihrem Rechtsverhältnis Arbeitsvertrag einen anderen Namen geben (s. dazu BAG, AZR 590/13 ). Bei einem Widerspruch zwischen Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung entscheidet Letztere. Aus "der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen [lassen sich] am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen.., von welchen Rechten und Pflichten die Vertragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben" (s. dazu BAG, AZR 305/15 und BAG, AZR 98/14 ). Es gibt keine abstrakten, für alle Arbeitsverhältnisse geltenden Merkmale ( BAG, AZR 76/16 - mit Hinweis auf BAG, AZR 305/15 und BAG, AZR 484/14 ). 5.3 Au-pair und TzBfG Hält man ein Au-pair-Verhältnis für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, gilt dafür nicht das TzBfG. Hier wäre dann der für Dienstverhältnisse anzuwendende 620 BGB maßgeblich. Er schließt die ordentliche Kündigung für die Zeit des befristeten Dienstverhältnisses aus. Das Dienstverhältnis endet mit Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist. 620 BGB sieht keine der des 16 Satz 2 TzBfG entsprechende Regelung ("Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden.") vor - zudem gilt die Schriftform des 14 Abs. 4 TzBfG für Dienstverhältnisse, die keine Arbeitsverhältnisse sind, nicht (LAG Köln, Ta 335/05). 5.4 Vergütung Leistungen der Gasteltern für die Au-pair-Tätigkeit eines Kindes sind Bezüge i.s.d. 32 Abs. 4 Satz 2 EStG. Soweit diese in freier Unterkunft und Verpflegung bestehen, sind sie nach der Sachbezugsverordnung - SachBezV - zu bewerten ( BFH, VIII R 74/01 ) aok-business.de - PRO Online,