Mezzanine-Kapital. Finanzierungsinstrumente für Unternehmen in der Krise. von Dr. Michael Damnitz, Dr. Ingo Kleutgens. 1. Auflage

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1 Mezzanine-Kapital Finanzierungsinstrumente für Unternehmen in der Krise von Dr. Michael Damnitz, Dr. Ingo Kleutgens 1. Auflage Mezzanine-Kapital Damnitz / Kleutgens schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Finanzwirtschaft, Banken, Börse Unternehmenssanierung Boorberg Stuttgart/München 2011 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Mezzanine-Kapital Damnitz / Kleutgens

2 B. Einsatzmöglichkeiten für Mezzanine-Kapital in der Krise von Unternehmen Dieses Kapitel beschreibt zunächst den Begriff Mezzanine-Kapital (siehe unter B. I.0). Der anschließende Abschnitt behandelt die typischen Merkmale einer Krise und versucht sich an einer Definition des Begriffes Krise (siehe unter B. II.). Nach der Darstellung der Einsatzmöglichkeiten von Mezzanine-Kapital und dessen Vorteile (siehe unter B. III) sowie einer Übersicht von Mezzanine-Kapital aus Sicht des Unternehmens (siehe unter B. IV) behandelt B. V. die Anforderungen und Gedanken von potentiellen Kapitalgebern bei der Auswahl der Kreditnehmer sowie Entscheidungskriterien bei der Auswahl der richtigen Form von Mezzanine-Kapital. Die abschließende B. VI widmet sich den möglichen Exit-Szenarien der Kreditgeber. Das Auslaufen der meisten Mezzanine-Programme in den Jahren (siehe nachstehende Tabelle) führt nicht dazu, dass Mezzanine als Eigenkapitalersatzinstrument an Attraktivität verloren hat. Das Ende naht: Die Mezzanine-Programme laufen ab Mai 2011 aus Programm* Anbieter Volumen Laufzeitende Preps HypoVereinsbank/Capital 249 Mio. Euro Mai 2011 Efficiency Group Preps HypoVereinsbank/Capital Efficiency Group 616 Mio. Euro Dezember 2011 Heat Mezzanine 2005 HSBC Trinkaus 220 Mio. Euro August 2012 Preps HypoVereinsbank/Capital 313 Mio. Euro August 2012 Efficiency Group Gemit 2004** DZ Bank/Buchanan 320 Mio. Euro August 2012 Preps HypoVereinsbank/Capital 360 Mio. Euro Dezember 2012 Efficiency Group S-Mezzanine 2006 BayernLB/WestLB 176 Mio. Euro Dezember 2012 Equinotes 2005 Deutsche Bank/Deutsche 371 Mio. Euro Januar 2013 Industriebank CB Mezzcap 2006 Commerzbank 200 Mio. Euro April 2013 Heat Mezzanine 2006 HSBC Trinkaus 280 Mio. Euro April 2013 Puls 2006*** Merrill Lynch/Advisum 260 Mio. Euro Juli

3 B. Einsatzmöglichkeiten für Mezzanine-Kapital Das Ende naht: Die Mezzanine-Programme laufen ab Mai 2011 aus Preps 2006 Smart-Mezzanine 2006 Equinotes 2006 HypoVereinsbank/Capital Efficiency Group LBBW/HSH Nordbank/ Haspa Deutsche Bank/Deutsche Industriebank 326 Mio. Euro Juli Mio. Euro August Mio. Euro Dezember 2013 Heat Mezzanine 2007 HSBC Trinkaus 314 Mio. Euro Februar 2014 Preps 2007 HypoVereinsbank/Capital 264 Mio. Euro März 2014 Efficiency Group Puls 2007*** Merrill Lynch/Advisum 300 Mio. Euro April 2014 Gesamt: 4,985 Mrd. Euro * Die Namen der Programme orientieren sich an den Namen, die die Anbieter in der Vermarktung genutzt haben. Die Namen der Kapitalmarktvehikel weichen davon i.d.r. ab. ** Refinanzierung über einen Luxemburger Fonds (keine CDO-Konstruktion) *** enthält sowohl Nachrang- als auch Gleichrangkapital. Quelle: FINANCE-Research Bei Auslaufen des Programmes stellt sich für die betroffenen Unternehmen die Frage der Anschlussfinanzierung, Restrukturierung oder Prolongation. Ein Druck auf das Unternehmen kann dabei entstehen, wenn das Mezzanine zu stark fremdkapitalähnlich ausgestaltet ist, da in dieser Situation das Mezzanine-Kapital sogar krisenverschärfend wirkt. I. Begriffsbestimmung Mezzanine-Kapital und seine gängigen Funktionen Der Begriff Mezzanine stammt aus der Architektur und bezeichnet ein für die Baukunst der Renaissance und des Barocks typisches Zwischengeschoss, das zwischen zwei Hauptgeschossen liegt 19. Soweit ersichtlich, existiert für den Begriff Mezzanine-Kapital weder in der juristischen noch in der betriebswirtschaftlichen Literatur eine einheitliche Definition 20. Insofern bietet sich zunächst eine Beschreibung der Gestaltungsformen an. 19 Duden, Das große Fremdwörterbuch, S Vgl. auch Rudolph, (Fn. 11), ZFGK 2004, So auch Jänisch/Moran/Waibel, (Fn. 6), DB 2002, 2451 (2451); Natusch, (Fn. 6), Teil 1 Rdnr. 5; Schrell/Kirchner, (Fn. 7), BKR 2003, 13 (14). 18

4 I. Begriffsbestimmung Mezzanine-Kapital Bei Mezzanine-Kapital handelt es sich um eine Zwischenform von Eigen- und Fremdkapital, die in der Regel sowohl Elemente von Eigen- als auch von Fremdkapital aufweist 21. Eine gesetzlich typisierte Form von Mezzanine-Kapital, die insbesondere den Dualismus von Mezzanine-Kapital als Zwischenform zwischen Eigen- und Fremdkapital zum Ausdruck bringt, findet sich in der bis zur Einführung des MoMiG 22 geltenden Fassung des Eigenkapitalersatzrechts ( 32a GmbHG a. F.): Fremdkapital, welches bei einer Krise eines Unternehmens diesem zugeführt wird, obwohl ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, wurde wie Eigenkapital behandelt 23. Das Gesetz klassifizierte also unter bestimmten Umständen Fremdkapital wie Eigenkapital (es blieb natürlich grundsätzlich Fremdkapital), indem das Gesetz für das Fremdkapital einen Rangrücktritt fingiert. Wie unten unter C. V. 2. c) gezeigt werden wird, ist ein Nachrangdarlehen eine Form von Mezzanine-Kapital. Nach einer gängigen Definition steht Mezzanine-Kapital für intermediäre Formen der Finanzierung, die alle rechtlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten zwischen Eigenkapital und Fremdkapital [ ] aufweisen können und eine mittlere Risiko-Ertrags-Relation aufweisen 24. In der Regel verfügen Finanzierungsformen, die mit dem Begriff Mezzanine-Kapital belegt werden, über folgende Merkmale 25 : zeitliche Befristung der Kapitalüberlassung (häufig fünf bis zehn Jahre 26 ), wobei die Kapitalüberlassung häufig langfristig ist, nachrangige Befriedigung des Mezzanine-Kapitalgebers im Verhältnis zu anderen Fremdkapitalgebern (insbesondere besicherten Darlehen, Senior Loans), 21 Schrell/Kirchner, (Fn. 7), BKR 2003, 13 (14). 22 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechtes und zur Bekämpfung von Missbräuchen, BGBl. I 2008, S (-2047). Das MoMiG ist am 1. November 2008 in Kraft getreten a Abs. 1 GmbHG a. F. hatte folgenden Wortlaut: Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewährt, so kann er den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen. 24 Müller-Känel, (Fn.2), S. 19, in Anlehnung an Büschgen, Das Kleine Banklexikon. 25 Achtleitner/Wahl, Private Debt: Neue Finanzierungsalternativen für den größeren Mittelstand, BB 2004, 1323 (1324); Natusch, (Fn. 6), Teil 1, Rdnr. 6; Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 89; Volk, Mezzanine-Capital Neue Finanzierungsmöglichkeit für den Mittelstand, BB 2003, 1224 (1225ff.); Schmeisser/Clausen, (Fn. 4), DStR 2008, Achtleitner/Wahl, (Fn. 25), BB 2004, 1323 (1324); s. auch die Übersicht S. 17f. 19

5 B. Einsatzmöglichkeiten für Mezzanine-Kapital häufig vorrangige Befriedigung vor Eigenkapitalgebern (z. B. über liquidation preferences 27 oder Subordinierung), höhere Verzinsung als übliches Fremdkapital, keine Sicherheiten oder Sicherheiten nur in geringem Umfang, in der Regel steuerliche Abzugsfähigkeit der Zinsen als handels- und steuerrechtlicher Betriebsaufwand 28. Mezzanine-Kapital dient üblicherweise dazu, eine Finanzierungslücke zwischen haftendem Eigenkapital und Senior Debt (also vorrangigen Darlehen) teilweise auch zu Junior Debt (also gegenüber Senior Debt nachrangigen Darlehen) zu schließen 29. Sinnvoll ist eine Finanzierung mit gegenüber einer Bankfinanzierung deutlich teureren Mezzanine-Kapital dann, wenn weder haftendes Eigenkapital in ausreichendem Umfang noch genügend Sicherheiten zur Verfügung stehen, um eine übliche (besicherte) Fremdfinanzierung zu erhalten 30. II. Typische Merkmale einer Unternehmenskrise und der Kapitalbedarf in der Krise 1. Definition des Begriffes Krise Der Definition des Begriffes Krise oder auch Unternehmenskrise kann man sich unter anderem betriebswirtschaftlich (siehe unter B. II. 1. a)) und juristisch (siehe unter B. II. 1. b)) nähern. Soweit ersichtlich fehlt eine einheitliche Definition. a) Betriebswirtschaftliche Definition In der betriebswirtschaftlichen Literatur gibt es zahlreiche Versuche, den Begriff Unternehmenskrise zu definieren Vorrangige Befriedigung bei Liquidation eines Unternehmens. 28 Diese Aussage gilt nicht uneingeschränkt, insbesondere nicht für atypische stille Gesellschaften (siehe auch nachfolgend unter C.V. 1. a)). 29 Golland/Gehlhaar/Grossmann/Eickhoff-Kley/Jänisch, (Fn. 4), BB-Special 4/2005, S Weitnauer/Kuhlmann/Meier, in: Weitnauer, Handbuch Venture Capital, 2. Aufl. (2001), Teil C, Rdnr Siehe hierzu: Gabele, Ansatzpunkte für ein betriebswirtschaftliches Krisenmanagement, in: Zeitschrift für Betriebswirtschaft, 1981, 150f.; Holzer, Krisenerkennung bei insolvenzgefährdeten Unternehmen aus Sicht der gerichtlichen Praxis, NZI 2005, 308 (308); Köglmayr/Lin- 20

6 II. Typische Merkmale einer Unternehmenskrise Nach den unterschiedlichen Definitionen einer Unternehmenskrise lassen sich einige gemeinsame Elemente einer Unternehmenskrise ausmachen. Diese gemeinsamen Elemente sind 32 : Das Vorliegen einer ungeplanten 33 und ungewollten Existenzgefährdung mit unabsehbarem Endzeitpunkt derselben für das gesamte Unternehmen. Die ungeplante und ungewollte Existenzgefährdung bedroht das Erreichen grundlegender Ziele der Unternehmung 34. Der Ausgang dieser Existenzgefährdung ist ungewiss es ist sowohl eine Überwindung der Krise als auch ein Existenzverlust möglich. Die Unternehmenskrise kann aus ex post Sicht als Prozess verstanden werden mit definierbarem Start- und Endpunkt (in der Praxis kann in der ex post Betrachtung jeweils ein frühestmögliches Datum und ein spätmögliches Datum für den Start und Endpunkt bestimmt werden). Die Unternehmenskrise hat im Zeitablauf einen unterschiedlichen (meist mit zunehmender Dauer der Unternehmenskrise sich verschärfenden) Zeit- und Entscheidungsdruck. Die Unternehmung ist während der Krise nur begrenzt steuerbar, sie stellt deshalb hohe Anforderungen an die Führungsqualität. Krystek 35 fasst die vorstehend genannten Aspekte zu folgender Definition des Begriffes Krise so zusammen: Eine Unternehmenskrise ist ein ungewollter und ungeplanter Prozess, welcher von begrenzter Dauer und nur beschränkt beeinflussbar ist. Der Ausgang der Unternehmenskrise ist ungewiss und kann sowohl Existenzverlust als auch Überwindung der Krise sein. Die Wirkung einer Unternehmenskrise kann die substantielle und nachhaltige Gefährdung oder gar Unmöglichkeit des Fortbestandes des gesamten Unternehmens sein. Eine Unternehmenskrise beeinträchtigt die Erreichung bestimmter Unternehmensziele, die eine notwendige Bedingung für die Existenz des Unternehmens als selbständig und aktiv am Wirtschaftsprozess teilnehmender Einheit mit ihren bis dahin geltenden Zweck- und Zielsetzungen darstellt. genfelder/müller, Die Unternehmenskrise als führungspolitische Herausforderung: Ergebnisse einer Vier-Länder-Befragung, in: Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis, 1988, 49; Krystek, Unternehmenskrisen, Beschreibung, Vermeidung und Bewältigung überlebenskritischer Prozesse in Unternehmen (1987), S. 4ff.; Seefelder, Unternehmenssanierung, S. 54f. 32 David, Externes Krisenmanagement aus Sicht der Banken (2001), S. 22f. 33 Ungeplant ist hier im Sinne von nicht intendiert und nicht im Sinne von nicht vorhersehbar zu verstehen. 34 Rhein, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, S Nach Krystek, (Fn. 31), S

7 B. Einsatzmöglichkeiten für Mezzanine-Kapital Kurz gefasst, eine Krise ist ein Zustand eines Unternehmens, der die Lebensfähigkeit dieses Unternehmens in Frage stellt, d. h. dessen Existenz bedroht 36. b) Juristische Definition Eine Krise im juristischen Sinne ist bei Vorliegen von Eröffnungsgründen nach der Insolvenzordnung gegeben (dazu unter B II. 1. aa)). Durch die Einführung des MoMiG 37 ist die früher in 32a Abs. 1 GmbHG enthaltene Legaldefinition des Begriffes Krise weggefallen. Gleichwohl veranschaulicht die mittlerweile überholte GmbH-rechtliche Definition die juristische Sichtweise auf die Krise. Insoweit wird in B. II. 1. bb) kurz auf den überholten 32a GmbHG eingegangen. Schließlich knüpft auch das Strafrecht ( 283 Abs. 1 StGB) an den Begriff Krise an (siehe hierzu unter B. II. 1. cc)). aa) Krise bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes im Sinne der Insolvenzordnung Die Insolvenzordnung kennt drei Eröffnungsgründe für ein Insolvenzverfahren: Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO), drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) und Überschuldung ( 19 InsO). Diese drei Eröffnungsgründe werden nachfolgend kurz unter den B. II. 1. aa) α) bis B. II. 1. aa) γ) erläutert. α) Zahlungsunfähigkeit 17 Abs. 2 InsO definiert den Begriff Zahlungsunfähigkeit wie folgt: Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen einstellt. Entscheidende (objektive) Merkmale von Zahlungsunfähigkeit, die einer näheren Erläuterung bedürfen, sind die Begriffe fällige Zahlungspflichten und das darauf gerichtete Unvermögen Uhlenbruck, Gläubigerberatung in der Insolvenz (1983), S. 2; ähnlich auch Harz/Hub/Schlarb, Sanierungs-Management, 2. Aufl. (1999), S Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, BGBl I, S Vgl. hierzu bspw. aus der betriebswirtschaftlichen Literatur: Drukarczyk/Schüler, Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als Insolvenzauslöser, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung (1997), S. 67 (Rdnrn. 21ff.). 22

8 II. Typische Merkmale einer Unternehmenskrise Fällige Zahlungspflichten: Verbindlichkeiten sind zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem der Gläubiger die Leistung verlangen kann 39. Im Gegensatz zur Regelung in der Konkursordnung ist eine Zahlungsunfähigkeit nur dann nicht gegeben, wenn eine förmliche Stundungsabrede zwischen Gläubiger und Schuldnerunternehmen zustande kommt 40. Unvermögen, fällige Zahlungspflichten zu erfüllen: Der Schuldner muss generell unvermögend sein, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, also aus den Einnahmen seines Geschäftsbetriebes die fälligen Zahlungsverpflichtungen aus und im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb zu erfüllen 41. Der Schuldner ist also bereits dann zahlungsunfähig, wenn er auch nur einen kleinen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann 42. Abzugrenzen ist vorstehend erwähntes Unvermögen von der Zahlungsunwilligkeit, bei der, sofern und soweit dahinter keine Strategie steckt, keine Zahlungsunfähigkeit im Sinne des 17 InsO vorliegt Abs. 2 Satz 2 InsO vermutet die Zahlungsunfähigkeit widerleglich 44 In der Praxis gibt es zwei Methoden, die Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners festzustellen: mittels eines Finanzplanes (siehe unter G. III.) und mittels einer Liquiditätsbilanz bzw. mittels der insolvenzrechtlichen Liquiditätskennzahl (siehe im Anhang unter G. IV.). In seinem Grundsatzurteil vom 24. Mai stellt der BGH in seinem Leitsatz 3 fest: Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10% oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. 39 Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, 17 Rdnr. 8; Krüger, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. (2006), 271, Rdnr. 2; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. (2010) 271, Rdnr Eilenberger, in: MüKo-InsO, 2. Aufl. (2007), 17, Rdnr. 7; Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, 17, Rdnr Eilenberger, (Fn. 40), 18, Rdnr Pape, (Fn. 40), 17, Rdnr. 13 f. 43 Eilenberger, (Fn. 40), 18, Rdnr. 9; Pape, (Fn. 40) 17, Rdnrn. 13f. 44 Eilenberger, (Fn. 40), 17, Rdnr. 28; Mönning, in: Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, 17, Rdnr NJW 2005,

9 B. Einsatzmöglichkeiten für Mezzanine-Kapital β) Drohende Zahlungsunfähigkeit Nach 18 Abs. 2 InsO droht ein Schuldner dann zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Zusätzlich zu den bereits fälligen und nach 17 InsO zu behandelnden Zahlungsverpflichtungen sind bei der Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit auch die bereits absehbaren Zahlungsverpflichtungen des Schuldners zu berücksichtigen 46. Drohende Zahlungsunfähigkeit ist mithin dann gegeben, wenn die Prognose der künftigen Liquiditätsentwicklung des Schuldners mit einer Wahrscheinlichkeit größer 50 % 47 ergibt, dass der Schuldner in der Zukunft seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr vollständig nachkommen kann 48. Nachgewiesen wird die drohende Zahlungsunfähigkeit mit Hilfe eines Liquiditätsplanes (teilweise auch Finanzplan 49 (siehe auch unten G. IV.) genannt), aus welchem sich bei Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfähigkeit für die Zukunft ergeben kann 50. Drukarczyk 51 schlägt das wegen der größeren Prognoseunsicherheiten im Vergleich zur Feststellung einer aktuellen Zahlungsunfähigkeit umfangreichere im Anhang unter G. V. dargestellte Schema zur Ermittlung von Finanzplanüberschüssen bzw. -defiziten (ausgedrückt als positiver oder negativer Netto-Cashflow) vor. γ) Überschuldung Der Begriff Überschuldung wird in 19 Abs. 2 InsO wie folgt definiert: Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im 46 Hess, (Fn. 39), 18 Rdnrn. 16f.; Pape, (Fn. 40), 18 Rdnr Drukarczyk, in: MüKo-InsO, 2. Aufl. (2007), 18 Rdnrn. 19, 24; Drukarczyk/Schüler, (Fn. 38), S. 72 Rdnr. 40; Hess (Fn. 39), 18 Rdnrn Drukarczyk, (Fn. 47), 18, Rdnrn. 33, 40; Kirchhof, in: Heidelberger Kommentar zur InsO, 18 Rdnr. 5; Pape, (Fn. 40), 18 Rdnr Drukarczyk, (Fn. 47), 18 Rdnr. 11; Hess, (Fn. 39), 18 Rdnr Drukarczyk, (Fn. 47), 18, Rdnr. 11; Drukarczyk/Schüler, (Fn. 38), S. 72 Rdnr. 41; Kirchhof, (Fn. 48), 18 Rdnr. 10; Pape, (Fn. 40), 18, Rdnr Drukarczyk, (Fn. 47), 18, Rdnr

10 II. Typische Merkmale einer Unternehmenskrise Insolvenzverfahren hinter den in 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen. Diese Fassung des 19 Abs. 2 InsO ist durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz 52 in Kraft getreten. Gemäß 103d EGInsO war diese Fassung des Absatzes 2 zunächst bis zum befristet, ist aber nunmehr durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen 53 bis zum verlängert worden 54. Die Rechtsprechung des BGH präzisiert den Begriff der Überschuldung dahingehend, dass eine Überschuldung dann vorliegt, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und 55 die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortführungsprognose). Es gilt mithin ein zweistufiger Überschuldungsbegriff. 56 Leicht abweichend von der älteren 57, aber in Übereinstimmung mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH 58, prüft die Literatur zunächst, wie die Fortführungsprognose für das Unternehmen aussieht. Besteht eine positive Fortführungsprognose im Sinne einer Zahlungsfähigkeitsprognose 59, so soll nach dieser Auffassung eine Überschuldungsbilanz basierend auf Fortführungswerten erstellt werden; fällt die Fortführungsprognose dagegen nega- 52 Vom 17. Oktober 2008, BGBl. I, S Vom 24. September 2009, BGBl. I, S Ab dem 1. Januar 2014 lautet Abs. 2 und 3: (2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. (3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürlich Person ist. 55 Im Sinne einer weiteren, kumulativen Voraussetzung. 56 Zitiert nach BGH, ZIP 1992, 1382 (1386), seitdem ständige Rechtsprechung; siehe nur BGHZ 129, 136 (154); BGHZ 119, 201 (213ff.); BGH, ZIP 1994, 1103 (1110); siehe auch BGHZ 126, 181; BGH, NJW 1996, 720; BGH, NJW 1997, 3171; BGH, NJW 1998, Siehe Fn Siehe hierzu: BGHZ 125, 141 (146); BGH, DStR 2001, 139; BGH, DStR 2001, 175; wobei der BGH in diesen Entscheidungen von Verkehrswerten anstatt von Fortführungswerten spricht. Bei genauer Lektüre der vorgenannten Entscheidungen und der einschlägigen Literatur sind die Begriffe Verkehrswerte und Fortführungswerte wohl Synonyme. 59 Siehe hierzu oben unter B. II. 1. b) aa) α). 25

11 B. Einsatzmöglichkeiten für Mezzanine-Kapital tiv aus, so soll eine Überschuldungsbilanz nach Liquidationswerten 60 erstellt werden 61. Eine Überschuldung liegt dann vor, wenn die wie vorliegend beschrieben erstellte Überschuldungsbilanz ergibt, dass die Verbindlichkeiten die Vermögenswerte übersteigen. Ein Schema zur Feststellung einer Überschuldung findet sich unter G. II. Nach Feststellung einer positiven Fortführungsprognose aufgrund einer Zahlungsfähigkeitsprognose, wie sie auch bei Feststellung einer Zahlungsunfähigkeit durchgeführt wird 62, müssen dann die einzelnen Aktiva und Passiva des Unternehmens bewertet werden 63. Nach der aktuellen und bis zum geltenden Regelung sind Darlehen, die im Rang hinter die Nachrangforderungen des 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO zurücktreten bei der Aufstellung des Überschuldungsstatus nicht zu berücksichtigen 64. Einer vom BGH bisher geforderte Ranggleichstellung mit statuarischem Eigenkapital (sog. qualifizierter Rangrücktritt) 65 bedarf es nicht mehr. Neben nachrangigen Darlehen können auch andere mezzanine Finanzierungsinstrumente dem Nachrang des 39 InsO unterliegen. 66 Die aktuell geltende Fassung des Absatzes 2 führt dazu, dass allein eine positive Fortführungsprognose eine Überschuldung ausschließt Insoweit deckt sich die Auffassung der Literatur mit der Auffassung des BGH, wobei zu bedenken ist, dass sämtliche in Fußnote 56 aufgeführte Rechtsprechung vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung ergangen ist. In 19 Abs. 2 Satz 1 InsO (aktuelle Fassung) hat der Gesetzgeber allerdings nunmehr (anders noch die Konkursordnung) eine Auslegungsregel eingeführt, nach der Fortführungswerte für die Vermögensgegenstände des Unternehmens anzusetzen sind, wenn die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. 61 Drukarczyk/Schüler, (Fn. 38), S. 77ff. (Rdnrn. 58ff.); Drukarczyk, (Fn. 47), 19, Rdnrn. 38ff., 42 ff.; Hess, (Fn. 39), 19, Rdnrn. 24 ff.; Kirchhof, (Fn. 48), 19, Rdnrn. 16 ff.; Müller, Bilanzierungsprobleme bei der Erstellung eines Überschuldungsstatus nach 19 Abs. 2 InsO, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 97ff. 62 Näheres siehe oben unter B. II. 1. b) aa) α). 63 Zu den Bewertungsregeln bei Erstellung einer Überschuldungsbilanz, siehe Kirchhof, (Fn. 48), 19 Rdnrn. 7ff.; Müller, (Fn. 61), S. 101ff.; Pape, (Fn. 40), 19 Rdnrn. 9ff. 64 Schwenker/Fischer, Restrukturierungsmaßnahmen in der Krise der GmbH, DStR 2010, S. 1117; Funk, Der Rangrücktritt bei Gesellschafterdarlehen nach MoMiG im Steuerrecht, BB 2009, S. 867 m. w.n.; Zu etwaigen Passivierungsverboten des 5 Abs. 2a EStG vgl. C II In dem Rang des 199 S. 2 InsO; BGH v II ZR 88/99, NJW 2001, S Weitnauer, (Fn. 4), S. 22 f. m. w.n. 67 Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, 7. Aufl. (2008), Rdnr. 368; Wolf, Mythos Fortführungsprognose Welche Rolle spielt die Ertragsfähigkeit?, DStR 2009,

12 II. Typische Merkmale einer Unternehmenskrise bb) 32 a Abs. 1 GmbHG a.f. Nach der ehemaligen Legaldefinition in 32a Abs. 1 Satz 1 GmbHG 68 a.f. bezeichnet Krise der Gesellschaft einen Zeitpunkt, in welchem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Da es schwierig ist, den normativen Maßstab Finanzierungsverhalten von ordentlichen Kaufleuten zu bestimmen 69, hatten Lehre und Rechtsprechung die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft als maßgebliches (objektiviertes) Kriterium für das Vorliegen einer Krise im juristischen Sinne herausgearbeitet. Kreditunwürdigkeit war dann gegeben, wenn eine Gesellschaft von dritter Seite keinen Kredit mehr zu marktüblichen Bedingungen erhält und ohne Kapitalzufuhr liquidiert werden müsste 70. Bei der vorstehend genannten Definition von Kreditunwürdigkeit ist das entscheidende Kriterium zu marktüblichen Bedingungen. Vorgenanntes Kriterium wurde aus Sicht eines wirtschaftlich vernünftig denkenden außenstehenden Kreditgebers zum Zeitpunkt der Kreditvergabe beurteilt 71. Für einen wirtschaftlich vernünftig denkenden Kreditgeber wird es dabei entscheidend darauf ankommen, ob das Unternehmen in der Lage ist bzw. nach Prognose des Kreditgebers sein wird, das gewährte Darlehen, inklusive Nebenleistungen, vollständig zurückzuführen 72. Vorausgesetzt, ein konkreter Kreditbedarf lag vor 73, galten als Indizien für eine Kreditunwürdigkeit: Ein Kreditgeber machte nach Einsatz sämtlicher Kreditsicherheiten der Gesellschaft die Zuführung weiteren Fremdkapitals von persönlichen Sicherheiten der Gesellschafter abhängig 74. Die rechnerische Überschuldung, wenn eine Prognose über das mögliche Fortbestehen des Unternehmens ergab, dass das Unternehmen seine Verbindlichkeiten auch mittelfristig nicht mehr erfüllen kann Nach weit überwiegender Ansicht und insbesondere auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes galt das Eigenkapitalersatzrecht auch für die Aktiengesellschaft mit leichten Modifikationen; vgl. zuletzt noch BGH, BB 2005, 1758ff. 69 Vgl. hierzu Lutter/Hommelhoff, in: dies., GmbH-Gesetz, 17. Aufl. (2009), 32 a/b, Rdnr BGHZ 76, 326 (330); BGHZ 81, 311 (318); OLG Düsseldorf, GmbH-Steuerpraxis, 2001, 548; Lutter/Hommelhoff, (Fn. 69), 32a/b, Rdnr. 18 mit weiteren Nachweisen; Maus, in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. (2003), Rdnr von Gerkan, in: Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Aufl. (2002), Rdnr BGHZ 105, 168 (181). 73 Vgl. hierzu Schatte/Metzeler, in: Kraemer, Handbuch zur Insolvenz, (Loseblatt), Kap. 16, Rdnr OLG Düsseldorf, GmbH-Steuerpraxis, 2001, von Gerkan, in: (Fn. 71), Rdnrn. 3.44ff.; Maus, (Fn. 70), Rdnr. 28 mit weiteren Nachweisen. 27

13 G. Anhänge VII. Tabellarische Übersicht über Mezzanine-Kapital Rendite Informations-/ Zustimmungsrechte Eigenkapitalähnliche Formen von Mezzanine-Kapital Atypisch stille Beteiligung %, bei Equity Kicker mind. 20 % häufig viele Eigenkapitalähnliche Genussrechte Wandel-/ Optionsanleihe 12 18% %, bei Ausübung Wandlung od. Option 20 30% häufig viele Gestaltungsabhängig Bilanzielles Eigenkapital Verlustteilnahme Steuerliche Behandlung der Vergütung Zunächst Betriebsausgabe, nach Ausübung Option od. Wandlung Gewinnverwendung Kapitalmarktfähigkeit Gestaltungsabhängig i.d.r. Nachrangabrede aber möglich i.d. R. gegeben Nicht erforderlich, bei Equity Kicker aber ratsam Wirtschaftliches Eigenkapital im Ratingprozess Notwendigkeit einer Unternehmensbewertung i.d. R. ausgeschlossen Gewinnverwendung Haftung im Insolvenzfall aber möglich i.d.r. gegeben Nicht zwingend erforderlich Für bilanzielles EK zwingend erforderlich Betriebsausgabe möglich Darstellbar Darstellbar Ja Gestaltungsabhängig Nein während Laufzeit Anleihe, nach Ausübung Wandlung od. Option ja Erst ab Ausübung Option oder Wandlung Ratsam Nein während Laufzeit Anleihe, nach Ausübung Wandlung od. Option ja 242

14 VII. Tabellarische Übersicht über Mezzanine-Kapital Fremdkapitalähnliche Formen von Mezzanine-Kapital Typisch stille Gesellschaft Partiarisches Darlehen % 8 15 %, bei Rangrücktritt 9 17 % Nachrangdarlehen 9 17% % Fremdkapitalähnliche Genussrechte Haftung als normaler Insolvenzgläubiger i.d.r. Informationsrechte häufig viele i.d. R. Nachrangabrede häufig viele Nachrangige Haftung im Insolvenzfall Nein Nein Nein Nein häufig viele Nachrangabrede üblich i.d.r. gegeben Nicht zwingend erforderlich Nein i.d.r. gegeben i.d.r. gegeben Nicht notwendig Nicht erforderlich Nicht erforderlich I.d.R. ausgeschlossen Nicht möglich Nicht möglich i.d. R. gegeben Betriebsausgabe Betriebsausgabe Betriebsausgabe Betriebsausgabe möglich Darstellbar Darstellbar Darstellbar Darstellbar 243