Europäisches und Internationales Aktienrecht

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1 Umstrukturierungen im europäischen Gesellschaftsrecht Europäisches und Internationales Aktienrecht Teil 6 Prof. Dr. Rolf Sethe, LL.M. Dritte Richtlinie 78/855/EWG vom (Verschmelzungsrichtlinie) Rechtsgrundlagen: Art. 43 EGV (ehem. Art. 52): Niederlassungsfreiheit Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV (ehem. Art. 54 Abs. 3 lit. g) 2 Ermöglichung innerstaatlicher Verschmelzung von AG (wichtig für die NL, die keine Verschmelzung kannten) Schutz der Gläubiger der übertragenden AG Schutz der Aktionäre Entstehungsgeschichte Entwurf der RL 1970 Geänderte Vorschläge 1973, 1975 endgültige Fassung weicht nochmals ab. Erfasste Rechtsformen AG Wenn Mitgliedstaaten freiwillig die Vorgaben der RL für andere Rechtsformen (z.b. D für die GmbH) anwenden, ist der EuGH nach Art. 234 EG für die Auslegung zuständig (EuGH, Slg. 1990, I-3783 Rz. 29 ff. Dzodzi) Arten der Verschmelzung: Innerstaatliche Verschmelzung durch Aufnahme (Art. 3; CH: Absorptionsfusion) oder Neugründung (Art. 4; CH: Kombinationsfusion) (Nicht erfasst ist die grenzüberschreitende Fusion = 10. Richtlinie) 3 4 Verschmelzung durch Aufnahme Verschmelzung durch Neugründung B-AG übernimmt das Vermögen der B-AG. B-AG erlischt. Aktionär Y hält Aktien der B-AG. Aktionärin X hält Aktien von. Aktientausch: Es braucht vermutlich eine Kapitalerhöhung. B-AG Neugründung der C-AG, Erlöschen von und B-AG Aktionär Y hält Aktien der B-AG. Aktionärin X hält Aktien der. C-AG emittiert Aktien an Aktionäre der und der B-AG. Y tauscht seine B-AG- in A- AG-Aktien (vereinbartes Umtauschverhältnis 3:2). X hält weiterhin Aktien der. C-AG erhält das Vermögen der und der B-AG. Y erhält Aktien der C-AG. X erhält Aktien der C-AG

2 Verfahren: Verschmelzungspläne von den Verwaltungsorganen der beteiligten Gesellschaften. Mindestangaben in Art. 5 (nicht abschliessend!). Rechtzeitige Transparenz (s.u.) Zustimmung der HV (Art. 7). Auf sie kann gem. Art. 8 bei Aufnahmeverschmelzung (nicht bei Neugründung, vgl. Art. 23!) verzichtet werden, wenn die Aktionäre Recht auf Einberufung einer HV bekommen (Widerspruchslösung). Verschmelzungsberichte der Verwaltungsorgane mit Erläuterungen (insb. zum Umtauschverhältnis, Art. 9) Prüfung der Berichte durch Sachverständige (Art. 10) Eintragung/Bekanntmachung der Verschmelzung gem. Regeln der 1. RiL Gegenleistung: Die Gegenleistung besteht in Aktien. Bis zu 10 % der Gegenleistung können in bar erfolgen zum Ausgleich von Spitzen (Art. 3 Abs. 1). Art. 30 erlaubt den Mitgliedstaaten, diese Grenze heraufzusetzen. Beispiel: Das Umtauschverhältnis beträgt 2,5 : 1 und der Aktionär hält 252 Aktien an der übertragenden AG. Umtauschverhältnis Aktien Aktienspitze übertragende AG 2,5 250 Aktien 2 Aktien aufnehmende AG Aktien Ausgleich in bar 7 8 Rechtsfolgen der Verschmelzung: Wirksamkeitszeitpunkt gem. nationalem Recht (Art. 17) Gesamtrechtsnachfolge: Übergang des Vermögens auf die übernehmende/neue AG (Art. 19 Abs. 1 lit. a) Aktionäre der untergehenden AG werden Aktionäre der übernehmenden/neuen AG (Art. 19 Abs. 1 lit. b) Erlöschen der übertragenden AG ohne Liquidation (Art. 19 Abs. 1 lit. c) Schutz der Inhaber anderer Wertpapiere (Art. 15), z.b. Genussrechte, durch Einräumung einer gleichwertigen Position in der übernehmenden/neuen AG. Eigene Aktien der übertragenden AG bleiben ausser Betracht (Art. 19 Abs. 2). Schutz der Aktionäre und Gläubiger: Aus Sicht der Aktionäre der übertragenden AG: Gefahr eines zu schlechten Umtauschverhältnisses Aus Sicht der Altaktionäre der übernehmenden AG: Gefahr eines zu guten Umtauschverhältnisses für Aktionäre der übertragenden AG Aus Sicht der Gläubiger der übertragenden AG Gefahr der Verschlechterung des Schuldners, falls die übernehmende AG ein schlechter Schuldner ist. Aus Sicht der Gläubiger der übernehmenden AG Gefahr der Verschlechterung des Schuldners durch Übernahme fremder Schulden Schutz der Aktionäre und Gläubiger: Transparenz: Offenlegung des Verschmelzungsplans spätestens 1 Monat vor HV (Art. 6) Prüfung durch Sachverständige (s.o.) Verschmelzungsbericht (s.o.) Informationsrecht der Aktionäre (Art. 11) Gerichtliche/behördliche/notarielle Kontrolle (Art. 16) Verantwortlichkeit von Verwaltungsorganen und Sachverständigen (Art. 20 und 21) Gläubiger haben Anspruch auf Sicherheiten (Art. 13) Abschliessende Auflistung der Nichtigkeitsgründe bei Verschmelzungen in Art. 22. Rechtssicherheit. Verschmelzungen im Konzern: Bei 100% Beteiligung: Zustimmung der HV nicht zwingend, wenn ausreichende Publizität (Art. 25) Weder Verschmelzungsbericht noch Prüfung (Art. 24) Bei 90%+ Beteiligung: Zustimmung der HV nicht zwingend, wenn ausreichende Publizität (Art. 27) Bericht und Prüfung nicht zwingend, wenn Minderheitsaktionären der übernommenen Gesellschaft Barabfindung angeboten (Art. 28)

3 Sechste Richtlinie 82/891/EWG vom (Spaltungsrichtlinie) Rechtsgrundlagen: Art. 43 EGV (ehem. Art. 52): Niederlassungsfreiheit Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV (ehem. Art. 54 Abs. 3 lit. g) Schutz der Aktionäre und Gläubiger (gleichwertig zur Verschmelzung) Geltungsbereich: Mitgliedstaaten, die die Spaltung zulassen wollen (Art. 1). Nur innerstaatliche Spaltung. Varianten: Spaltung durch Übernahme (Art. 2 ff.): Übertragung von Aktiven/Passiven auf andere AGen gegen Aktien der begünstigten AGen für Aktionäre der übertragenden AG. CH: Entspricht bei Erlöschen der übertragenden AG der Aufspaltung i.s.v. Art. 29 lit. a FusG; CH: Entspricht bei Weiterbestehen (möglich gem. Art. 25) der Abspaltung i.s.v. Art. 29 lit. b FusG. Spaltung durch Neugründung (Art. 21 ff.) Spaltung mit Übernahme und Neugründung (Art. 1 Abs. 3) 6. RiL ist offen für weitere Formen der Spaltung (z.b. Ausgliederung Spaltung durch Übernahme Spaltung durch Neugründung B-AG C-AG D-AG Aktionärin X hält Aktien der. Aktionär Y hält Aktien der Spaltung der durch Übernahme durch B-AG, C-AG, D-AG Spaltung der durch Neugründung der A1-AG, A2-AG, A3-AG B-AG, C-AG und D-AG übernehmen das Vermögen der. X erhält Aktien von B-AG, C-AG, D-AG. A1-AG, A2-AG und A3-AG werden mit dem Vermögen der gegründet. Y erhält Aktien von A1-AG, A2-AG, A3-AG (je nach Aufteilungsverhältnis handelt es sich um eine symmetrische oder um eine asymmetrische Spaltung) Verfahren: Analog zur Verschmelzung Spaltungsplan, Zustimmung der Versammlungen aller beteiligten Gesellschaften, Spaltungsbericht und Prüfung durch Sachverständigen, Publizität der Spaltung gem. 1. RiL) Wirkungen der Spaltung: Wirksamkeitszeitpunkt gem. nationalem Recht (Art. 15) Übergang des Vermögens (Art. 17 Abs. 1 lit. a) Aktionäre der übertragenden AG werden Aktionäre der übernehmenden/neu gegründeten AGs (Art. 17 Abs. 1 lit. b) Erlöschen (Art. 17 Abs. 1 lit. c) oder Weiterbestehen (Art. 25) der übertragenden AG, sofern der Mitgliedstaat dies gestattet

4 Schutz für Aktionäre und Gläubiger: Offenlegung des Plans gem. 1. RiL bis spätestens 1 Monat vor HV (Art. 4) Spaltungsbericht (Art. 7) Prüfung durch Sachverständige (Art. 8) Informationsrechte der Aktionäre (Art. 9) Verantwortlichkeit von Verwaltungsorganen und Sachverständigen (Art. 18) Gläubiger haben Anspruch auf Sicherheiten (Art. 12) abschliessende Aufzählung der Nichtigkeitsgründe (Art. 19) Zehnte Richtlinie 2005/56/EG vom (grenzüberschreitende Fusion) Rechtssicherheit + Schutz der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer (!) bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen ( cross-border mergers ) in der EG Bekannter Fall (allerdings von 2004, also vor Erlass der 10. RiL): Shell Transport and Trading Co (UK) / Royal Dutch Petroleum (NL) Geltungsbereich: Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz und Verwaltung in der EG. Kapitalgesellschaften sind alle Gesellschaften, welche der 1. RiL unterstehen (u.a. AG, KGaA, GmbH) und weitere (u.u. Genossenschaften, SE (Art. 2 Ziff. 2 lit. b). Grenzüberschreitende Verschmelzung grds. nur bei nach nationalem Recht verschmelzungsfähigen Rechtsformen möglich (Art. 4 Abs. 1). Verfahren: Verwaltungsorgane erstellen gemeinsamen (!) Verschmelzungsplan (Art. 5) (einzelne) Berichte der Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften zuhanden der Gesellschafter (inkl. Erläuterungen zu Auswirkungen auf Arbeitnehmer, Gläubiger: Art. 7) Prüfung durch Sachverständigen, einzeln oder gemeinsam (Art. 8) Verschmelzungsbeschlüsse der Versammlungen (Art. 9) Rechtmässigkeitskontrolle. 2 Stufen: 1. Kontrolle im jeweiligen Sitzstaat, ob Erfordernisse eingehalten sind, welche die Sphäre der Gesellschaft betreffen 2. Kontrolle im Sitzstaat der aufnehmenden/neuen Gesellschaft hinsichtlich der eigentlichen Durchführung der Verschmelzung Eintragung/Bekanntmachung der Verschmelzung gem. 1. RiL (Art. 13) Wirkungen: Wirksamkeitszeitpunkt gem. nationalem Recht (Art. 12), jedenfalls erst nach Abschluss der Rechtmässigkeitskontrolle gem. Art. 11 Ansonsten wie bei innerstaatlicher Verschmelzung Keine Nichtigkeit mehr möglich, wenn Verschmelzung nach Art. 12 wirksam! (absoluter Bestandsschutz)

5 Schutz für Gesellschafter, Gläubiger, Dritte: Gläubigerschutz gem. nationaler Schutzvorschriften wie bei innerstaatlichen Verschmelzungen (Art. 4 Abs. 1 lit. b) Ermächtigung der Mitgliedsstaaten, Schutzvorschriften zugunsten der Minderheitsaktionäre zu erlassen (Art. 4 Abs. 2) Mitgliedsstaaten können zum Schutz öffentlicher Interessen ein Vetorecht gegen Verschmelzungen vorsehen (Art. 4 Abs. 1 lit. b) Schutz der Mitbestimmung der Arbeitnehmer: Mitbestimmung (= Vertretung der Arbeitnehmer im Verwaltungs- /Aufsichtsorgan) bestimmt sich grds. nach dem Recht am Sitz der übernehmenden/neuen Gesellschaft (Art. 16 Abs. 1) Ausnahme (Art. 16 Abs. 2): mind. 500 Beschäftigte und nicht gleichwertige Mitbestimmung in der hervorgegangenen Gesellschaft (Art. 16 Abs. 2 lit. a), oder Benachteiligung der Arbeitnehmer ausserhalb des Sitzstaates bzgl. Mitbestimmung (Art. 16 Abs. 2 lit. b) In diesen Fällen die Schutzvorschriften der SE-VO und der zugehörigen Richtlinie (2001/86/EG) anwendbar Um Erhaltung der bisherigen Mitbestimmung zu sichern, muss die Gesellschaft wieder Rechtsform mit Mitbestimmung wählen (Art. 16 Abs. 6) Rechnungslegung im europäischen Gesellschaftsrecht Vierte Richtlinie 78/660/EWG vom (Jahresabschlussrichtlinie) Zwecke und Ziele: Rechtsangleichung im Bereich der Rechnungslegung um EG-weite Vergleichbarkeit der Abschlüsse zu erreichen; Transparenz und gleiche Wettbewerbsbedingungen Fundamentaler Grundsatz des true and fair view (Art. 2 Abs. 3; vgl. EuGH v Rs. C-387/02, Slg I-3565 Berlusconi, Rz. 54): Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse 27 Vorsichtsprinzip (Art. 31 Abs. 1) in RiL enthalten, aber nicht so zentral wie z.b. im HGB oder im OR Stossrichtung: weg von der reinen Kapitalschutzfunktion der Rechnungslegung zugunsten der Gläubiger (und ihren Auswüchsen, z.b. stille Reserven) hin zu einer Informationsfunktion zum Schutze aller Stakeholder (insb. Investoren) Vorbild: UK (und USA) Orientierung an Grösse statt an Rechtsform ( same business, same risks, same rules ). Erweiterung der 4. und 7 RL durch die RL 90/605/EWG (Kapitalgesell-schaft & Co. RL). Erleichterungen für KMU durch Mittelstands-RL RL 90/605/EWG. 28 Probleme Sehr viele Bewertungsspielräume und ähnlich viele Wahlmöglichkeiten für Mitgliedstaaten Verhältnis von true and fair view einerseits und Vorsichtsprinzip andererseits nicht gelöst. Ziel der Vergleichbarkeit der Abschlüsse daher nicht erreicht Die Rechnungslegung Jahresabschluss Bilanz Gewinn- und Verlustrechnung Anhang (Erläuterung der Bilanz und der GuV) Lagebericht zum Geschäftsverlauf und zur Lage der Gesellschaft Prüfung und Offenlegung (Erleichterungen für Personengesellschaften und kleinere und mittlere Unternehmen)

6 Grundsätze ordentlicher Buchführung Klar und übersichtlich (Art. 2 Abs. 2). Daher ist eine Gliederung der Bilanz und der GuV vorgeschrieben (Art. 8 10). Art. 31 regelt die einzelnen Grundsätze going concern formelle und materielle Bilanzkontinuität (Stetigkeit der Bewertung) Grundsatz der Vorsicht (z.b. Realisationsprinzip: kein Ausweis nicht realisierter Gewinn verboten) Periodenabgrenzung Einzelbewertung (keine Verrechnung von Aktiv- und Passivposten) Siebente Richtlinie 83/349/EWG vom (Konzernabschlussrichtlinie) Angleichung der Konsolidierungspflicht ( Konsolidierungskreis : Wer gehört zum Konzern?) und der Konsolidierungsregeln Die RL ergänzt die Vierte Richtlinie im Bereich der Konzernrechnung Vorbild: UK VO betr. Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards vom 19. Juli 2002 kapitalmarktorientierte Gesellschaften erstellen konsolidierten Abschluss (Konzernrechnung) nach IFRS/IAS (nicht nach der 7. RiL!): noch mehr true and fair view, weniger Vorsichtsprinzip! Für Einzelabschluss kapitalmarktorientierter und Einzel- oder Konzernabschlüsse sonstiger Gesellschaften können Mitgliedstaaten Rechnungslegung nach IFRS vorsehen. Bisher nirgends geschehen (u.a. wegen Massgeblichkeitsprinzip = Verknüpfung von Steuerrecht und Handelsrecht.) Beispiel für Unterschied HGB IFRS: fungible Wertschriften gem. HGB höchstens zu Anschaffungskosten, gem. IFRS zu fair value (Marktwert) einzusetzen (heute besonders relevant im Bereich der toxischen Wertpapiere!) Achte Richtlinie 2006/43/EG (Abschlussprüferrichtlinie) Ziel: Anhebung der Anforderungen an die Qualifikation und Unabhängigkeit der Abschlussprüfer Ersatz der originalen 8. RiL vom Geprägt vom US-Sarbanes Oxley-Act 2002, war aber schon seit 1998 in Planung 35 6