F verlangt nunmehr von B die Bewilligung zur Berichtigung des Grundbuchs. Zu Recht?

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1 Fall 3 Alte Liebe rostet nicht Die Eheleute M und F, die im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, befinden sich in einer Ehekrise; das Scheidungsverfahren ist bereits eingeleitet. F ist der vermögendere Ehegatte und möchte unbedingt noch vor dem Scheidungsurteil ein auf ihren Namen im Grundbuch eingetragenes Grundstück veräußern. Im Übrigen besitzt sie kein weiteres nennenswertes Vermögen. Sie verkauft es mit notariellem Vertrag vom wertentsprechend für an ihren Freund S, der in ihre Vermögensverhältnisse eingeweiht ist. In dem Vertrag erklären F und S auch die Auflassung und beantragen die Eintragung des Übergangs des Eigentums, zugleich beantragt und bewilligt F die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Auflassungsanspruchs von S. S erkennt die Gelegenheit zu einem guten Geschäft und verkauft das Grundstück mit dem Recht aus der Vormerkung am zu notarieller Urkunde an den Bauunternehmer B für In der Urkunde erklären S und B die Auflassung und beantragen die Eintragung des Übergangs des Eigentums im Grundbuch. Zugleich bewilligt S den Übergang der Vormerkung auf B; beide stellen den Antrag auf Eintragung im Grundbuch. Das Grundbuchamt, bei dem Urkunden vom und am eingehen, trägt die Auflassungsvormerkung für S und ihren Übergang auf B am ein. Gleichzeitig setzt es den Beteiligten eine Frist von drei Monaten zur Beibringung der erforderlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes für beide Veräußerungen. In der Folgezeit kühlen sich die Beziehungen zwischen S und F ab. Sie kehrt zu ihrem Mann zurück und erzählt im von der Veräußerung ihres Grundstücks. M meint, die Veräußerung sei ungültig, da das Grundstück über 90 % ihres Gesamtvermögens ausmache; keinesfalls sei er mit der Verfügung einverstanden. Er teilt den gesamten Sachverhalt am dem B mit. Am selben Tag widerruft F dem S gegenüber die Auflassungserklärung. Am legt S dem Grundbuchamt zwei Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes für beide Veräußerungen vor. Das Grundbuchamt trägt daraufhin am zunächst S und dann B als Eigentümer ins Grundbuch ein. F verlangt nunmehr von B die Bewilligung zur Berichtigung des Grundbuchs. Zu Recht? 1

2 Lösung Fall 3 (Das Kursiv Gedruckte ist als Anmerkung zu verstehen und gehört nicht in die Lösung) Anspruch der F gegen B auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung aus 894 BGB Vor.: keine oder unrichtige Eintragung des Rechtsinhabers I. F muss Eigentümerin des Grundstücks sein 1. ursprünglich war F Eigentümerin, vgl. 891 Abs.1 BGB 2. durch die Eheschließung ändert sich an den Eigentumsverhältnissen nichts, 1363 Abs.2 S.1 BGB 3. Eigentumsverlust durch Übereignung an S gemäß 873 Abs.1, 925 Abs.1 S.1 BGB a) Einigung = formgerechte Auflassung gemäß 873 Abs.1, 925 BGB (+) b) Eintragung im Grundbuch gemäß 873 Abs.1 BGB (+) c) Einigsein im Zeitpunkt der Eintragung, vgl. 873 Abs.2 BGB P: Widerruf der Auflassungserklärung gegenüber S am Hier war jedoch kein Widerruf mehr möglich, da die Parteien bereits an die Einigung gebunden waren wegen der notariellen Beurkundung der Erklärungen, vgl. 873 Abs.2 BGB d) Berechtigung der F Grundsätzlich (+) denn F ist Alleineigentümerin F lebt aber im Güterstand der ZGG, Verfügungsbeschränkung des 1365 Abs.1 S.2 BGB ist zu beachten Voraussetzungen: (1) gültige Ehe (+) 1365 BGB gilt, solange die Ehe besteht. Ein vor rechtskräftiger Scheidung vorgenommenes RG bleibt zustimmungsbedürftig, auch wenn zwischenzeitlich die Scheidung erfolgt ist. 1 Zweck des 1365 BGB ist der Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und Sicherung der Anwartschaft auf den Zugewinn (2) Verpflichtung zur Verfügung (+) - nicht von 1365 BGB erfasst sind Verträge, die den Ehegatten lediglich zur Geldzahlung verpflichten, selbst wenn zur Erfüllung der Verpflichtung das gesamte Vermögen eingesetzt werden muss, da durch sie keine Änderung der dinglichen Rechtslage vollzogen wird (BGH WM 1983, 267) - Die Testierfreiheit soll durch 1365 BGB nicht beschränkt werden: Der Ehegatte kann durch Testament oder Erbvertrag zustimmungsfrei über sein (gesamtes) Vermögen verfügen 1 MünchKomm-Koch 1365 Rn 6; OLG Saarbrücken FamRZ 1987,

3 - Bei Schenkungen von Todes wegen ist zu differenzieren: Finden die 2301 ff BGB Anwendung, so entfällt das Zustimmungserfordernis. Der Ehegatte kann frei verfügen. Handelt es sich dagegen um einen Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall ( 331 BGB), so ist 1365 BGB bei Gesamtvermögensgeschäften anzuwenden. (3) Über das ganze Vermögen - unter Vermögen ist das Aktivvermögen zu verstehen, nicht das bloße Nettovermögen als Differenz zwischen Aktiva und Passiva. Etwaige Verschuldung des Ehegatten ist somit bei 1365 BGB unbeachtlich. - P: meint 1365 BGB eine Verfügung über das Vermögen im Ganzen (Wortlaut) oder auch über Einzelgegenstände? h.m. 2 : Einzeltheorie Mit Blick auf den Zweck ( Sicherung der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe und der Anwartschaft auf den Zugewinn) des 1365 BGB werden auch Verträge über Einzelgegenstände, die objektiv das gesamte oder im Wesentlichen das gesamte Vermögen ausmachen, von 1365 BGB erfasst; Entscheidend ist ein Vermögensvergleich (Gesamtvermögen./. Restvermögen) Wann ist nahezu das gesamte Vermögen betroffen? BGH: bei kleineren Vermögen (BGH NJW 1980, 2350: DM, wohl erweiterbar auf bis zu DM bzw ) wenn weniger als 15 % Restvermögen verbleiben; bei größeren Vermögen (BGH NJW 1991, 1739: DM) wenn weniger als 10 % des Restvermögens verbleiben a.a.: Fest bei 10 % des verbleibenden Restvermögens a.a.: Fest bei 30 % des verbleibenden Restvermögens hier: (+) kleines Vermögen und F besitzt kein weiteres sonstiges Vermögen a.a.: Gesamttheorie: Erforderlich ist eine Verfügung über das Vermögen im Ganzen ( en bloc ) hier: (-) Streitentscheidung: Einzeltheorie wird einzig und allein dem Zweck des 1365 BGB gerecht; dass jemand sein Vermögen en bloc veräußert, wird kaum vorkommen. Für Schutz der ehelichen Vermögensverhältnisse kommt es nicht darauf an, ob der Ehegatte ausdrücklich sein Vermögen als Ganzes hergibt; entscheidend ist allein die wirtschaftliche Bedeutung des Vermögensgegenstandes 2 BGHZ 35, 143; 64,

4 Exkurs: Wann ist eine (Grund-)Pfandrechtsbestellung eine Verfügung über das gesamte Vermögen? Belastung eines Gegenstandes/Grundstückes z.b. Grundstück (Wert: ) wird i.h.v belastet wirtschaftliche Betrachtung: Belastung nicht gesamtes Vermögen Juristische Betrachtung: Verfügung und damit Verfügung über gesamtes Vermögen z.t.: immer (-) da nur Sicherungsmittel und damit kein unmittelbarer Vermögensverlust a.a.: immer (+) wie bei der Übertragung von Eigentum juristisch eine Verfügung vorliegt h.m.: Erschöpfungstheorie Zustimmung dann notwendig, wenn die Belastung den Wert der Sache ganz oder nahezu ganz ausschöpft (90 % des Grundstückswerts wenn Grundstück seinerseits 90 % des gesamten Vermögens ausmacht (4) Die Gegenleistung, die der Ehegatte für den weggegebenen Gegenstand erhält, ist nicht in die Vermögensrechnung mit einzubeziehen. Meistens Geld wenig stabil, vergänglich (5) Subjektiver Tatbestand des Erwerbers Streit innerhalb der Einzeltheorie: Erweiterung des Tatbestands des 1365 BGB indem auch Verfügungen mit einbezogen werden, die nicht das Vermögen als Ganzes betreffen und deshalb Kenntnis des Erwerbers darüber erforderlich, dass die Verfügung im Wesentlichen das gesamte Vermögen betrifft? Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal als Korrektiv der Einzeltheorie? Nicht dagegen: Kenntnis hinsichtlich des Bestehens der Ehe oder Erteilung der Zustimmung! e.a.: Objektive Theorie kein subjektives Element beim Erwerber erforderlich H.M: Subjektive Theorie Kenntnis des Erwerbers vom Gesamtvermögensgeschäft erforderlich Arg. für subjektive Theorie: bei Verfügung über Einzelgegenstand, der wirtschaftlich das Vermögen im Wesentlichen ausmacht, kann der Geschäftspartner nicht wissen, dass er das Vermögen als Ganzes übernimmt; verfügt ein Ehegatte über sein Vermögen als Ganzes ist der Geschäftspartner dagegen gewarnt; denn er kennt die wesentlichen Umstände, aus denen sich die Anwendbarkeit des 1365 BGB ergibt. Da dies bei einem Einzelgegenstand nicht gegeben ist, ist die Kenntnis von diesem Umstand zu verlangen! Innerhalb der subjektiven Theorie herrscht Streit darüber, welcher Grad der Kenntnis erforderlich ist: e.a.: gemäßigt subjektive Theorie es genügt grob fahrlässige Unkenntnis von der Vermögenslage des Veräußerers h.m.: strenge subjektive Theorie positive Kenntnis, dass im Wesentlichen gesamtes Vermögen bzw. positive Kenntnis von den Umständen, aus denen sich die Vermögenslage ergibt 4

5 hier: S war in die Vermögensverhältnisse der F eingeweiht Nach überwiegender Ansicht wird eine Kenntnis des veräußernden Ehegatten von der wirtschaftlichen Bedeutung des Geschäftsgegenstandes nicht gefordert! (6) Zeitpunkt des Vorliegens des subjektiven Elements h.m.: beim Abschluss des Kaufvertrages, spätere Kenntnis schadet nicht; arg.: Ziel der subjektiven Theorie Schutz des mit dem Ehegatten kontrahierendem Dritten im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs dieser Schutz ist nur bei Abgabe der eigenen Willenserklärung effektiv, da Vollendung des Erwerbsaktes erst viel später folgen kann 3 a.a.: Bei Vollendung des Erwerbsaktes durch Verfügungsgeschäft (z.b. Eintragung in das Grundbuch) a.a.: bei Grundstücksgeschäften Zeitpunkt des Eingangs des Eintragungsantrags für die Auflassungsvormerkung oder für die Umschreibung des Eigentums beim Grundbuchamt Hier: Kenntnis des S bei Vertragsschluss Exkurs: Einschränkung des 1365 BGB nach Normzweck, wenn Zugewinn nicht zu erwarten ist (bei Überschuldung des verfügenden Ehegatten) BGH: (-) da 1365 BGB auch Rechtssicherheit (unabhängig vom Schutzzweck) schaffen will (7) Ergebnis: 1365 BGB (+) (8) Rechtsfolge: Geschäft ist zustimmungsbedürftig, 1365 Abs.1 BGB, schwebende Unwirksamkeit wegen mangelnder Einwilligung des M - Genehmigung des M gemäß 1366 Abs.1 BGB (-) - M hat Genehmigung verweigert, damit ist der Vertrag endgültig unwirksam, 1366 IV BGB (nicht nur Verfügungsgeschäft sondern auch Verpflichtungsgeschäft, denn sonst SchEansprüche des Dritten gegen den Ehegatten) - nur der schwebend unwirksame Vertrag wird mit dem Tod des Zustimmungsberechtigten endgültig wirksam (Konvaleszenz); Zustimmungsrecht ist ein höchstpersönliches Recht, kann nicht auf Erben übergehen; vgl. BGH NJW 1994, stirbt der vertragsschließende Partner, bliebt die Notwendigkeit einer Zustimmung grundsätzlich bestehen - Strittig ist, ob Konvaleszenz eintritt, wenn der zustimmungsbedürftige Ehegatte Erbe des verstorbenen Partners wird. Der BGH hat dies für den Fall der bloßen Miterbschaft 3 BGHZ 106, 253,

6 verneint, im Übrigen die Frage ausdrücklich offen gelassen. 4 Von einem Teil der Literatur und RS wird Konvaleszenz auch bei Alleinerbschaft des Ehegatten verneint; 185 Abs.2 S.1 Fall 3 BGB könne wegen des besonderen Schutzzwecks der eherechtlichen Verfügungsbeschränkungen weder direkt noch analog angewendet werden. Nach anderer Ansicht konvaleszieren die schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfte; mit dem Tod des Ehegatten reduziert sich der Schutzzweck der 1365, 1369 BGB regelmäßig nur auf die Sicherung des Zugewinnausgleichs des Überlebenden. Wird der Ehegatte Alleinerbe und hat er sie Möglichkeit der erbrechtlichen Haftungsbeschränkung verloren, so nimmt er nach dem erbrechtlichen Sukzessionsprinzip die vermögensrechtliche Position des Verstorbenen voll und ganz ein. Keine Berechtigung der F zur Veräußerung des Grundstückes! Abs.1 BGB (-) da F Berechtigte ist Abs.2, 932 Abs.1 BGB analog hinsichtlich der Verfügungsbefugnis der F (-) 1365 BGB ist eine absolute Verfügungsbeschränkung handelt Exkurs: Wirkungen der Zustimmung - wurde bereits in das Verpflichtungsgeschäft eingewilligt, dann bedarf das zur Erfüllung des Verpflichtungsgeschäfts erforderliche Verfügungsgeschäft nicht mehr der Einwilligung, arg. ex 1365 Abs.1 S.2 BGB - wurde in das Verfügungsgeschäft eingewilligt und nicht in das Verpflichtungsgeschäft, so dass dieses schwebend unwirksam ist, so bedeutet die Einwilligung in die Verfügung auch die Genehmigung des (schwebend unwirksamen) Verpflichtungsgeschäfts - wurde dagegen die Genehmigung des Verpflichtungsgeschäfts verweigert oder gilt sie gemäß 1366 Abs.3 S.2 BGB als verweigert und dem Erfüllungsgeschäft zugestimmt, dann bleibt das nicht mehr genehmigungsfähige Verpflichtungsgeschäft unwirksam. Insoweit kommt ein Anspruch aus 812 BGB in Betracht, dem jedoch regelmäßig 814 BGB entgegenstehen wird e) Ergebnis: F bleibt Eigentümerin 4. Eigentumsverlust durch Übereignung des Grundstücks durch S an B gemäß 873 Abs.1, 925 Abs.1 BGB a) formgerechte Auflassung gemäß 925 BGB = Einigung i.s.v. 873 Abs.1 BGB (+) b) Eintragung des B ins Grundbuch gemäß 873 Abs.1 BGB (+) c) Einigsein, vgl. 873 Abs.2 BGB (+) d) Berechtigung des S S ist nie Eigentümer geworden, vgl. oben unter 3. (1) mit Einwilligung der eigentlich Berechtigten F, 185 Abs.1 BGB - ausdrücklich (-) 4 BGHZ 77, 293,

7 - konkludent (+) in der Erklärung der Auflassung liegt i.d.r. die Einwilligung zur Weiterveräußerung auch ohne vorherige Eintragung des Auflassungsempfängers 5 - hier wurde die Auflassung jedoch am widerrufen, vgl. 183 S. 1 BGB (2) Widerruf nur bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts möglich/wirksam Was bedeutet das? Bis RG vollständig abgeschlossen ist oder bis zur anfänglichen Vornahme des RG? h.m.: Widerruf nur möglich bis zu dem Zeitpunkt in dem der andere auch nicht mehr widerrufen kann (also gebunden ist) bzw. Zeitpunkt an dem die WE desjenigen bindend geworden ist, dessen rechtsgeschäftliche Erklärung der Einwilligung bedarf hier ist der Widerruf nur bis zur notariellen Beurkundung der Auflassungserklärung möglich, danach sind sowohl S als auch F an ihre Erklärungen gebunden, vgl. 873 Abs.2 Var.1 BGB a.a.: Widerruf bis zur Eintragung möglich ABER: Einwilligung der F zur Weiterveräußerung durch S kann nicht weitergehen als Verfügungsberechtigung; Zustimmung des Ehegatten erforderlich, vgl Abs.1 BGB dem Ausführungsgeschäft des Ermächtigten (S) wurde ebenfalls nicht durch M zugestimmt (3) Konvaleszenz gemäß 185 Abs.2 Var. 2 BGB (-) weil S nur Buchberechtigter und nicht wirklicher Eigentümer geworden ist (4) S ist damit Nichtberechtigter e) Ergebnis: kein Eigentumsverlust der F durch Veräußerung des Grundstücks durch S an B gemäß 873 Abs.1, 925 Abs.1 BGB 5. Eigentumsverlust durch einen gutgläubigen Erwerb des B gemäß 892 BGB (S wurde ja vor B am in das Grundbuch eingetragen) 1365 BGB hindert zwar einen gutgläubigen Ersterwerb; er ist jedoch kein Hinderungsgrund für einen gutgläubigen Zweiterwerb! a) Unrichtigkeit des Grundbuchs (+) S ist nie Eigentümer geworden, Eigentümerin ist F (s.o.) b) Verfügender muss legitimiert, d.h. als Berechtigter ausgewiesen sein (+) S wurde vor B als Eigentümer eingetragen am c) Gutgläubigkeit des B 892 BGB erfordert positive Kenntnis um Gutgläubigkeit zu verneinen, grob fahrlässige Unkenntnis oder Zweifel reichen nicht aus; 5 RGZ 135, 382; BayObLG NJW-RR 1991,

8 Bei Vollendung des Rechtserwerbs = Eintragung ( ) hatte B positive Kenntnis vom gesamten Sachverhalt und war damit bösgläubig; er wurde von M am aufgeklärt, so dass er sich von diesem Zeitpunkt an als redlich Denkender der Überzeugung von der Unrichtigkeit des Grundbuches nicht verschließen konnte P: Maßgebender Zeitpunkt für die Kenntnis Stellung des Antrags auf Eintragung (vgl. 892 Abs.2 BGB) oder Vollendung des Rechtserwerbs? Allgemeiner Grundsatz: alle Voraussetzungen des Rechtserwerbs müssen bis zum Augenblick des Eintritts des letzten Tatbestandsteils vorliegen. Der Erwerber müsste also bis zur Eintragung gutgläubig sein. Er würde damit das Risiko einer Verzögerung der Eintragung insoweit tragen, da seine nach dem Eintragungsantrag, also dem letzten von ihm zu beeinflussenden Akt, eintretende Bösgläubigkeit den Erwerb ausschlösse. Dem trägt 892 Abs.2 BGB dadurch Rechnung, dass auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem der Antrag beim Grundbuchamt eingeht Aber h.m. 6 : restriktive Auslegung des 892 Abs.2 BGB: schon im zweiten Halbsatz der Vorschrift, der von der Reihenfolge Eintragungsantrag-Einigung ausgeht, wird für die zur Bösgläubigkeit führende Kenntnis auf die spätere Einigung abgestellt. Deshalb verlegt man den für die Kenntnis maßgeblichen Zeitpunkt auch über die Stellung des Eintragungsantrags hinaus, wenn andere zur Vollendung des Rechtserwerbs notwendigen materiellen Tatbestandsteile noch fehlen. 892 Abs.2 BGB ist also so zu lesen, als komme es darauf an, dass zu dem Erwerb des Rechts nur noch die Eintragung erforderlich ist. - hier fehlt noch der Tatbestandsteil der Unrichtigkeit des Grundbuchs vor der Stellung des Eintragungsantrags am ; die Eintragung ist damit nicht letzter Tatbestandsteil - die Unbedenklichkeitsbescheinigung durch das Finanzamt ist ein formelles Erfordernis und kann man bei der Prüfung des 892 BGB außer Acht lassen - als S am in das Grundbuch eingetragen wurde, war B bösgläubig, denn er hatte ab Kenntnis von der Nichtberechtigung des S P: Vorverlegung des Zeitpunktes für die Kenntnis auf den Erwerb der Auflassungsvormerkung durch B am Vor.: B muss Inhaber einer Auflassungsvormerkung sein Gutgläubiger Zweiterwerb gemäß 883, 885, 892, 893 BGB Vormerkung ist ein akzessorisches Recht, geht von Gesetzes wegen mit über, wenn die Forderung übertragen wird, 401, 412 BGB analog Hier besteht schon der gesicherte Anspruch (S gegen F auf Verschaffung des Eigentums an dem Grundstück) wegen 1365 BGB nicht, die Vormerkung ist aber im Grundbuch eingetragen ( ) 6 RGZ 141, 383; MünchKomm-Wacke 892 Rn 56. 8

9 Wegen des Grundsatzes der Akzessorietät ist keine Vormerkung entstanden; gutgläubiger Forderungserwerb nicht möglich (vgl. 404 BGB); damit scheidet auch ein gutgläubiger Erwerb der Vormerkung aus B ist nicht Inhaber der Auflassungsvormerkung geworden d) Ergebnis: B ist bösgläubig i.s.v. 892 BGB und konnte daher das Eigentum an dem Grundstück nicht gemäß 892 BGB erwerben. 6. Ergebnis: F ist weiterhin Eigentümerin II. B ist Buchberechtigter III. Ergebnis: Anspruch der F gegen B aus 894 BGB (+) Zur Wiederholung/Vertiefung: Bülow, Grundfragen der Verfügungsverbote, NJW 1994, S. 1ff. 9