Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung

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1 Kunkel: Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Seite: 1 Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Peter-Christian Kunkel I. Das Urteil des BAG vom 6. Mai Sachverhalt Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe in Bremen hatte mit Trägern der freien Jugendhilfe (einer Stiftung und dem Caritas-Verband) eine Kooperationsvereinbarung über den Einsatz von Familienhelfern abgeschlossen. Der freie Träger beschäftigte Familienhelferinnen sowohl auf der Basis von Arbeitsverträgen als auch aufgrund von Vereinbarungen über eine freie Mitarbeit. Eine freie Mitarbeiterin, ausgebildete Diplom- Psychologin, klagte gegen den freien Träger auf Feststellung, dass sie in einem Arbeitsverhältnis zu ihm stehe. Sie übe nämlich eine abhängige Tätigkeit aus, wie sich aus der Kooperationsvereinbarung ergebe. Die Kooperationsvereinbarung sieht folgende Befugnisse des öffentlichen Trägers vor: (1) Entscheidung über die Gewährung von Familienhilfe; (2) Auswahl der Familienhelferin; (3) Aufstellung des Hilfeplans; (4) Ausdifferenzierung des Hilfeplans auf der Grundlage eines (a) Erziehungsplans (innerhalb von 6 Wochen) und eines (b) Evaluationsbogens (innerhalb von 8 Wochen); (5) Laufende Kontaktgespräche mit dem Familienhelfer; (6) Überprüfung des Hilfeplans aufgrund eines Entwicklungsberichts des Familienhelfers; (7) Fortschreibung des Hilfeplans auf der Grundlage eines erneuten Erziehungsplans;

2 Kunkel: Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Seite: 2 (8) Weiterbewilligung der Hilfe zur Erziehung auf der Grundlage des fortgeschriebenen Hilfeplans. 2. Entscheidungsgründe Soziale Arbeit könne sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch in einem anderen Rechtsverhältnis erbracht werden. Hier liege ein Arbeitsverhältnis vor, da die Familienhelferin weisungsabhängig sei. Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers aufgrund der Kooperationsvereinbarung sei dem freien Träger als Arbeitgeber der Familienhelferin zuzurechnen. Die Tätigkeit der Familienhelferin unterliege der Fachaufsicht durch den öffentlichen Träger und damit einem umfassenden Weisungsrecht im Hinblick auf Art und Weise der Ausführung der Tätigkeit. Dieses Weisungsrecht ergebe sich aus dem SGB VIII. Aufgrund der Gesamtverantwortung des öffentlichen Trägers ( 79 Abs. 1 SGB VIII) sei er - auch bei Übertragung der Aufgabe auf einen freien Träger - verpflichtet, die laufende Tätigkeit des freien Trägers und damit auch die des eingesetzten Familienhelfers zu überwachen. Dies berechtige ihn zu Weisungen im Einzelfall. Die Kooperationsvereinbarung entspreche diesen gesetzlichen Vorgaben. II. Kritische Würdigung 1. Kritik Die Familienhelferin in Bremen mag einem umfassenden Weisungsrecht unterlegen sein, da sie aufgrund der Kooperationsvereinbarung ihre Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestalten konnte. Aus dem SGB VIII aber ergibt sich ein solches Weisungsrecht nicht. Ganz im Gegenteil verbietet es in 4 Abs. 1 S. 2 SGB VIII Weisungen, die die Selbständigkeit der freien Jugendhilfe bei der Durchführung ihrer Aufgaben beeinträchtigen. 1 Abgedruckt in NZA 1998, S. 873

3 Kunkel: Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Seite: 3 17 Abs. 3 S. 2 SGB I, der gemäß 37 S. 2 SGB I vorbehaltlos auch in der Jugendhilfe gilt, verlangt ebenfalls die Selbständigkeit des freien Trägers bei Durchführung seiner Aufgaben. 17 Abs. 3 S. 4 HS. 2 SGB I verbietet die Anwendung des 97 Abs. 2 SGB X und damit die Anwendung von 89 Abs. 3 bis 5 SGB X. 2 Danach ist der öffentliche Träger nicht einmal berechtigt - geschweige denn verpflichtet -, die laufende Tätigkeit des freien Trägers zu überwachen. Das BAG setzt sich mit Kommentarliteratur auch nicht auseinander; der Hinweis auf Mainberger 3 ist irreführend, da dort von einer derartigen Überwachungspflicht nicht die Rede ist. Zur Rechtfertigung des umfassenden Weisungsrechts stützt sich das BAG auch noch darauf, dass eine Fachaufsicht des öffentlichen Trägers über den freien Träger bestehe. Eine solche ist aber wegen des o.g. Ausschlusses des 89 Abs. 3 bis 5 SGB X nicht anzunehmen. 2. Eigene Stellungnahme Es besteht ein notwendiger Zusammenhang zwischen Weisung, Aufsicht und Verantwortlichkeit. Ein Weisungsrecht kann sich nur aus einem Aufsichtsrecht ergeben; ein Aufsichtsrecht wiederum besteht nur, soweit eine Verantwortlichkeit des öffentlichen Trägers besteht. a) Verantwortlichkeit für Hilfe zur Erziehung Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe ist verantwortlich für die Erfüllung der Aufgabe, Hilfe zur Erziehung zu gewähren. 4 Die subjektive Verantwortlichkeit ergibt sich aus 3 Abs. 2 S. 2 SGB VIII. Danach besteht eine Pflicht des öffentlichen Trägers gegenüber dem Einzelnen, die Hilfe zu gewähren. Dieser Pflicht korrespondiert ein Anspruch des Einzelnen gegenüber dem öffentlichen Träger auf Gewährung der Hilfe 5. Die objektive Verantwortlichkeit folgt aus 79 SGB VIII. Aus dessen Abs Vgl. hierzu einerseits Papenheim in LPK-SGB VIII 4 Rdnr. 26 und andererseits Kunkel in LPK- SGB VIII 36 Rdnr. 2. In Hauck, SGB VIII, Stand Januar 1998, K 79 Rz. 6. Hilfen zur Erziehung sind rechtlich nicht möglich; es gibt nur die Hilfe zur Erziehung nach 27 SGB VIII, die verschiedene Hilfearten gem SGB VIII umfasst.

4 Kunkel: Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Seite: 4 ergibt sich die Gesamtverantwortung des öffentlichen Trägers. Dies bedeutet, dass der öffentliche Träger die Verantwortung dafür hat, dass alle Aufgaben nach 2 SGB VIII im Bereich des Trägers erfüllt werden. Alle Aufgaben der Jugendhilfe sind also Pflichtaufgaben. Wichtiger noch ist aber Abs. 2 des 79 SGB VIII. Er regelt die Gewährleistungspflicht. Sie bedeutet, dass der öffentliche Träger garantieren muss, dass die Mittel zur Aufgabenerfüllung geeignet und ausreichend sind sowie rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden Abs. 2 SGB VIII ist somit eine gesetzliche Qualitätssicherung. b) Aufsicht bei Gewährung der Hilfe zur Erziehung Die Aufsicht 7 geht so weit wie die Verantwortlichkeit des öffentlichen Trägers. Sie erstreckt sich also darauf, dass die Hilfe den gesetzlichen Bestimmungen (Rechtsaufsicht) entspricht. Für die Hilfe zur Erziehung bedeutet dies, dass der öffentliche Träger kontrollieren muss, ob die materiellen Voraussetzungen gem. 27 SGB VIII vorliegen und die formellen Voraussetzungen gem. 36 SGB VIII erfüllt werden. Ferner muss er (gewährleisten, dass und) kontrollieren, ob die Erfüllung dieser Aufgabe den Qualitätsstandards des 79 Abs. 2 SGB VIII entspricht. Eine darüber hinausreichende Kontrolle der Zweckmäßigkeit der Hilfe (Fachaufsicht) hat der öffentliche Träger aber nicht, 8 da eine solche Aufsicht 4 Abs. 1 S. 2 SGB VIII i.v.m. 17 Abs. 3 S. 2 und S. 4 SGB I widersprechen würde. Eine Dienstaufsicht über das persönliche Verhalten des Mitarbeiters bestünde nur im Rahmen eines Arbeitnehmerverhältnisses. Rechtsaufsichtlich zu kontrollieren sind daher: Vgl. hierzu die Auseinandersetzung zwischen Münder in ZfJ 1991, 285 und Kunkel in ZfJ 1991, 145. Diese Garantiepflicht könnte man zwar als Garantenstellung bezeichnen, sollte dies aber vermeiden, da der Begriff strafrechtlich besetzt ist (vgl. hierzu unten 3.). Gemeint ist hier die innerbehördliche Aufsicht im Unterschied zur Aufsicht, die von einer anderen Behörde ausgeübt wird. In der Jugendhilfe ist dies die Rechtsaufsicht durch Rechtsaufsichtsbehörden (Regierungspräsidium, Ministerium). Demgegenüber spricht das BAG ausdrücklich von Fachaufsicht.

5 Kunkel: Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Seite: 5 (1) die Tatbestandsvoraussetzungen der Hilfe zur Erziehung gem. 27 SGB VIII, also - liegt ein Erziehungsdefizit vor? - ist die HzE geeignet, dieses Defizit zu beseitigen? - ist die HzE dafür auch erforderlich? (2) die Rechtsfolgeseite, also - ist die Hilfeart (hier die Sozialpädagogische Familienhilfe) geeignet, ihren Zweck zu erreichen? - ist diese Hilfeart hierfür auch erforderlich? (3) liegen die formellen Voraussetzungen der HzE gem. 36 SGB VIII vor? 9 Aus dem auch für die Jugendhilfe geltenden Bedarfsdeckungsprinzip 10 folgt, dass Hilfe zur Erziehung täglich neu gewährt wird, ihre Voraussetzungen also auch täglich neu vorliegen müssen. Liegen die Voraussetzungen nicht mehr vor, endet die Hilfe, ohne dass es eines Aufhebungsbescheides für die Zukunft bedürfte. 11 Daraus folgt aber nicht, dass das Vorliegen der Voraussetzungen täglich neu überprüft werden müsste; vielmehr genügt die regelmäßige Überprüfung im Rahmen des Hilfeplans gem. 36 Abs. 2 S. 2 HS. 2 SGB VIII. c) Weisungen in der Hilfe zur Erziehung Zuzustimmen ist dem BAG darin, dass der zuständige Sozialarbeiter die Fallverantwortung im Einzelfall (einschl. der Verantwortung für Erstellung und Fortschreibung des Hilfeplans) auch während des Einsatzes des Familienhelfers hat. Dies ergibt sich aus 3 Abs. 2 S. 2 SGB VIII und aus 79 Abs. 2 SGB VIII (siehe hierzu oben unter a). Aus dieser Verantwortlichkeit ergibt sich die Notwendigkeit rechtsaufsichtlicher Vgl. hierzu Kunkel, ZfJ 1998, 205 und 250; zur Auseinandersetzung über die Normstruktur des 27 SGB VIII vgl. einerseits Kunkel a.a.o. und Lakies, ZfJ 1996, 451 und andererseits Maas, ZfJ 1996, 113. So BVerwG FEVS 31, 93, anders aber wohl Wiesner, SGB VIII, vor 11 Rdnr. 31. A.A. Mrozynski, SGB VIII, 36 Anm. 3.

6 Kunkel: Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Seite: 6 Kontrolle (siehe hierzu oben unter b). Kontrollinstrument 12 ist der Hilfeplan gem. 36 Abs. 2 SGB VIII. Nach gemeinsamer Erarbeitung des Hilfeplans (unter Beteiligung auch des Erziehungspersonals, also z.b. der Familienhelferin) beschränkt sich die Aufsicht auf die Einhaltung der im Hilfeplan getroffenen Verabredungen. Eine Überwachungspflicht der laufenden Tätigkeit des Familienhelfers und damit ein laufendes Weisungsrecht im Einzelfall sieht dagegen das SGB VIII nicht vor. In ihrer täglichen Erziehungsarbeit sind die Erziehungskräfte autonom, also weisungsfrei. Dass aus der Gewährleistungspflicht nach 79 Abs. 2 SGB VIII kein Weisungsrecht gegenüber dem Erziehungspersonal folgt, wird bestätigt durch einen Vergleich des Familienhelfers mit den in 79 Abs. 2 ausdrücklich genannten Personen: Pfleger, Vormünder und Pflegepersonen. Pflegefamilien, Einzelvormünder und Einzelpfleger stehen unstreitig nicht in einem Arbeitsverhältnis zum öffentlichen Träger. Auch Amtspfleger und Amtsvormund sind bei ihrer Tätigkeit für das Kind weisungsfrei Weisungsrecht aus strafrechtlicher Garantenstellung? a) Begriff und Ableitung Immer wieder werden Mitarbeiter des Jugendamtes oder auch der Jugendamtsleiter selbst beschuldigt, für den Tod eines Kindes in Familienpflege strafrechtlich verantwortlich zu sein. Eine Straftat kann auch durch Unterlassen begangen werden, wenn eine Handlungspflicht besteht. Eine Handlungspflicht kann aus einer Garantenstellung erwachsen. Eine Garantenstellung haben Mitarbeiter des Jugendamtes dann, wenn sie eine Schutzpflicht für das Kind haben. Diese Schutzpflicht wird teilweise abgeleitet aus tatsächlicher Pflichtenübernahme durch Gewährung von Hilfe zur Erziehung, Modisch controlling. Vgl. hierzu Brüggemann/Kunkel in Oberloskamp (Hrsg.), Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft für Minderjährige, 16 Rdnr a. So OLG Stuttgart, ZfJ 1998, 382.

7 Kunkel: Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Seite: 7 teilweise aus dem Wächteramt aus 1 Abs. 2 S. 2 SGB VIII. 15 Näher liegend ist es, die Schutzpflicht des Jugendamtes aus 50 Abs. 3 SGB VIII abzuleiten, wonach das Jugendamt bei Gefährdung des Kindeswohls das Familiengericht anzurufen hat. Ermessen besteht dabei nicht. Diese Anrufungspflicht ist eine Konkretisierung des staatlichen Wächteramtes aus 1 Abs. 2 S. 2 SGB VIII. b) Konsequenzen für ein Weisungsrecht Die zu seiner Garantenstellung führende Schutzpflicht des Jugendamtes mündet aber nicht in eine ständige Überwachungspflicht der laufenden Erziehungstätigkeit einer Pflegeperson oder eines Familienhelfers ohne besonderen Anlass. Nur bei besonderen Auffälligkeiten, z.b. wenn ein bestimmter Grad der Verwahrlosung des Kindes erreicht ist, besteht eine Pflicht des Jugendamtes, mit der Pflegeperson oder dem Familienhelfer zu vereinbaren, dass er bei akuter Gefahr für das Kind Kontakt mit dem Jugendamt aufnimmt. Hat das Jugendamt diese Kontaktaufnahme vereinbart, hat es der Schutzpflicht Genüge getan. III. Praktische Konsequenzen für die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses Wie oben unter II. dargelegt, ergibt sich aus dem SGB VIII nicht, dass die Fallverantwortung im Einzelfall auch Weisungen im Einzelfall gebietet. Allerdings verbietet das SGB auch nicht derartige Weisungen. Sie können fachlich geboten sein, wenn der Familienhelfer ihrer bedarf (z.b. bei ungelernten Kräften). In solchen Fällen ist ein Arbeitsverhältnis nicht zu vermeiden. Dabei es ist unerheblich, ob der Familienhelfer die Weisungen unmittelbar vom öffentlichen Träger oder von einem freien Träger erhält, den der öffentliche Träger an der Aufgabenerfüllung beteiligt hat. Um die Fachlichkeit der Aufgabenwahrnehmung sicherzustellen, wird es aber in vielen Fällen ausreichen, dem Familienhelfer Beratung anzubieten. Dies kann eine Beratung im Einzelfall ebenso sein wie eine institutionalisierte Beratung durch Supervision oder Fortbildung. Diese 15 So OLG Oldenburg, ZfJ 1998, 56.

8 Kunkel: Das Weisungsrecht des öffentlichen Trägers bei Hilfe zur Erziehung Seite: 8 Beratung darf aber nicht obligatorisch sein, sondern muss sich auf ein Angebot beschränken. Es muss vermieden werden, den Familienhelfer zu verpflichten, in regelmäßigen Abständen einen Erziehungsplan (Handlungs-/Förderplan) vorzulegen und mit dem fallverantwortlichen Sozialarbeiter durchzusprechen. Die gemeinsame Aufstellung des Hilfeplans gem. 36 Abs. 2 SGB VIII genügt zur Wahrnehmung der Fallverantwortung; den Erziehungsplan kann die Fachkraft selbstverantwortlich gestalten. Zeitlich genau festgelegte Berichtspflichten zur Kontrolle der Arbeit müssen in der Vereinbarung vermieden werden. Dagegen ist es notwendig, die Vorlage eines Entwicklungsberichtes zu dem Zeitpunkt zu verlangen, zu dem die Überprüfung des Hilfeplans gem. 36 Abs. 2 S. 2 HS. 2 SGB VIII erfolgt. Der Entwicklungsbericht darf nur den Zweck verfolgen, zu überprüfen, ob die gewählte Hilfeart weiterhin geeignet und notwendig ist. Es handelt sich also lediglich darum, zu überprüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Hilfe zur Erziehung und die Voraussetzungen für die gewählte Hilfeart weiterhin vorliegen (s. oben II. 2.b)). Dies ist eine rechtsaufsichtliche Kontrolle, nicht aber eine fachaufsichtliche, da eine Überprüfung der fachlichen Arbeit nicht erfolgt. Ergebnis: Das Urteil des BAG hat keine über den Bremer Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Es ist deshalb nicht notwendig, Familienhelfer durchweg in einem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen Den anders lautenden Empfehlungen des Landkreistages Baden-Württemberg vom 15. Juni 1999 (Rundschreiben Nr. 354/1999) kann deshalb nicht gefolgt werden.