Stephan Niermann. ,,e-geldwàsche"

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1 Stephan Niermann,,e-Geldwàsche" Rechtliche und faktische Grenzen der Gewinnabschòpfung bei Straftaten im modernen Zahlungsverkehr PETERLANG Europàischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Abkiirzungsverzeichnis 19 l.teil: Einleitung 21 A. Problemaufriss 21 B. Stand der Forschung 23 C. Gang der Untersuchung Teil: Internationale Vorgaben und nationale Geldwàschegesetzgebung 27 A. Internationale Vorgaben 27 I. Ubereinkommen der Vereinten Nationen gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (Wiener Konvention) Motiv und Zielsetzung MaBnahmen 28 II. Vierzig Empfehlungen der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) Motiv und Zielsetzung MaBnahmen 29 III. Ubereinkommen iiber das Waschen, das Aufspuren, die Beschlagnahme und die Einziehung der Ertrage aus Straftaten (Ubereinkommen des Europarates) Motiv und Zielsetzung MaBnahmen 31 IV.Richtlinie des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwà'sche (1. Geldwascherichtlinie) Motiv und Zielsetzung MaBnahmen 33 V. Fazit 35 B. Umsetzung internationaler Vorgaben durch den nationalen Gesetzgeber 36 I. Kriminalpolitischer Handlungsbedarf Rechtstatsachliche Ausgangslage Fehlende Eignung der Anschlusstaten des 21. Abschnitts 37 a) 259StGB 38 9

3 b) 257StGB 38 e) 258 Abs. 1 i. V. m. 11 Abs. 1 Nr. 8, 73 ff. StGB Lilcken des Instrumentariums zur Gewinnabschó'pfung 39 II. Nationale Gesetzesvorhaben Gesetz zur Bekampfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalitàt (OrgKG) 40 a) Motiv und Zielsetzung 40 b) MaBnahmen Gesetz iiber das Aufspiiren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwaschegesetz - GwG) 42 a) Motiv und Zielsetzung 42 b) MaBnahmen 43 III.Fazit Teil: Strafrechtliche und verfassungsrechtliche Probleme des 261 StGB 45 A. Ausgangslage 46 I. Kriminalpolitiscb.es Kalkul 46 II. Quantitative Angaben 47 B. Dogmatische und verfassungsrechtliche Bedenken bezùglich des 261 StGB 48 I. Dogmatische Bedenken Weite des Tatbestandes 50 a) Vagheit des Rechtsguts 50 b) Fehlende Tatbestandsmerkmale bzw. Legaldefinitionen 53 aa) Organisierte Kriminalitàt 54 bb)geldwasche 55 e) Unbestimmte Rechtsbegriffe 56 aa) Das Tatobjekt,,Gegenstand" 56 bb)das Merkmal,,Herriihren" 57 cc) Der Begriff der,,leichtfertigkeit" 58 d) Umfassender Vortatenkatalog 58 e) Tathandlungen, 261 Abs. 1, 2 StGB 59 f) Fehlendes Korrektiv im subjektiven Tatbestand Systematische Bedenken 62 a) Anschlusstatbestande 62 aa)das Merkmal,,Leichtfertigkeit" 62 bb)gebot der Gleichbehandlung analoger Sachverhalte 62 10

4 cc) Tathandlung des,,sich-verschaffens" nach 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB desavouiert Grenzen des 259 StGB 63 b) Weitere Bedenken aus Uberlegungen der Systemgerechtigkeit 63 aa) Umfassender Vortatenkatalog 63 bb)leichtfertigkeit 63 II. Verfassungsrechtliche Bedenken Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot 64 a) 261 Abs. 5 StGB 64 b) Vereitelungs- und Gefahrdungsalternative, 261 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. StGB Vereinbarkeit des 261 Abs. 5 StGB mit dem Schuldprinzip Vereinbarkeit mit dem Verhaltnismafligkeitsprinzip 67 a) Entgrenzter Vortatenkatalog 67 b) Soziai ubliche Geschaftstàtigkeit bzw. Bagatellgeschafte und Geldwaschehandlungen 67 e) 261 Abs. 5 StGB Unschuldsvermutung 68 C. Weitere deliktsstrukturelle Bedenken 69 I. Verfassungsrechtlich zweifelhafte Rechtsfolgen 69 II. Faktische Abhangigkeit vom Geldwaschegesetz 69 D. Bewertung Teil: Neuere elektronische Zahlungsverkehrssysteme, eine Abgrenzung 73 A. Das Wesen des Barzahlungsverkehrssystems 74 I. Bargeld als Zahlungsmittel des Barzahlungsverkehrssystems 74 II. Funktionsweise des Barzahlungsverkehrssystems 75 B. Das Wesen konventioneller elektronischer Zahlungsverkehrssysteme 75 I. Buchgeld als Zahlungsmittel konventioneller elektronischer Zahlungsverkehrssysteme 75 II. Funktionsweise konventioneller elektronischer Zahlungsverkehrssysteme 76 C. Das Wesen neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme 77 I. Elektronisches Geld als Zahlungsmittel neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme 77 11

5 II. Funktionsweise neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme Kartenbasìerte Zahlungsverkehrssysteme 78 a) Kartensysteme mit reiner Zahlungsfunktion 79 aa) Erwerb kartengestiitzten elektronischen Geldes 79 bb)zahlungsvorgang 79 cc)einsatz in offenen Netzen wie dem Internet 80 dd)sonderformen 80 aaa) Wertkarten (white cards) 80 bbb) Kartensysteme fur den Einsatz in geschlossenen Netzen 80 b) Kartensysteme mit Zusatzfunktion Softwarebasierte Zahlungsverkehrssysteme 81 a) Erwerb softwaregestutzten elektronischen Geldes 82 b) Zahlungsvorgang 82 aa) Einweg-Token-System 82 bb)mehrweg-token-system Hybride Zahlungsverkehrssysteme Teil: Beeintrachtigung effektiver Gewinnabschòpfung beim Missbrauch neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme im Rahmen von Geldwaschehandlungen A. Der Regelungsbereich des GwG in der Version bis zur Novellierung durch das Geldwaschebekampfungsgesetz 86 I. Die Konzeption des GwG Normadressaten des GwG 87 a) Kreditinstitute 88 b) Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzuntemehmen 89 e) Zweigstellen auslandischer Kredit-, Finanzdienstleistungsinstitute bzw. Finanzuntemehmen 89 d) Gewerbetreibende, Vermògensverwalter, Spielbanken 89 e) Versicherungsunternehmen Identifizierungs- und Aufzeichnungspflichten 90 a) Allgemeine Identifizierungspflichten fur Institute 91 aa) Schwellenwertidentifizierung 91 bb)identifizierung bei Verdacht auf Smurfing 92 cc) Ausnahmen von der Identifizierungspflicht 92 aaa) Bei Transaktionen von Instituten untereinander 92 bbb)bei regelmàbiger Einzahlung oder Abhebung bzw. Nachttresoreinzahlung 93 b) Identifizierungspflicht fur andere Untemehmen undpersonen 93

6 e) Identifizierungspflicht beim Abschluss von Lebensversicherungsvertragen 93 d) Identifizierungspflicht in Verdachtsfà'llen 94 e) Absehen von Identifizierungspflichten 95 f) Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten 95 g) Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten 96 h) Eingeschrankte Verwendung der Daten Anzeige von Verdachtsfallen 97 a) Verdachtsanzeige 97 b) Stillhaltefrist 98 e) Dringlichkeitsklausel 98 d) Geheimhaltungsklausel 99 e) Freiwilligkeitsklausel 99 f) Eingeschrankte Verwendung der Daten Freistellung von der Verantwortlichkeit Verdachtsanzeige durch zustandige Behòrden SicherungsmaBnahmen zum Schutz vor Missbrauch Zweigstellen und Unternehmen im Ausland Fazit 101 Mangelnde Effektivitat des GwG Quantitative Angaben 103 a) Minimaler Riickgriff durch Strafverfolgungsbehòrden auf aufgezeichnete Daten 103 b) Einstellungen von Ermittlungen zu Verdachtsanzeigen nach 11 GwG aus dem Berichtsjahr 104 e) Fehlende Relevanz von Verdachtsanzeigen fìir Verurteilungen Ausgewahlte Unterstutzungsfaktoren fìir Geldwaschehandlungen 105 a) Komplexitat des Phanomens Geldwàsche 106 aa) Internationalitat des Phanomens Geldwàsche 106 bb) Standiger Wandel der Geldwaschemethoden 106 cc) Mehrstufige Geldwaschetransaktionen unter Einschaltung einer Vielzahl von Personen 107 dd)kombinierbarkeit einer Vielzahl von Methoden 107 b) Normadressaten 108 aa) Wandel der Kunde-Bank-Beziehung 108 bb)arbeitsteilige Organisation des Finanzwesens; Massenzahlungsverkehr 109 cc) Kriminalistisch nicht geschulte Mitarbeiter Konsequenzen fur die Effektivitat des GwG 109 a) Zweifel am Bargeldansatz des GwG 109 b) Umgehung des Anwendungsbereichs des GwG

7 e) Schwellenwertidentifizierung 112 d) Identifizierung bei Verdacht auf Smurfing 112 e) Schwierigkeit der Verdachtsgewinnung im Rahmen der Identifizierungs- und Verdachtsanzeigepflicht 112 aa) Transaktion als solche enthàlt keine Ansatzpunkte 113 bb)mitarbeiter im arbeitsteiligen Bankbetrieb nimmt nur einen kleinen Ausschnitt wahr 113 cc) Nur ein kleiner Ausschnitt verfugbarer Kundeninformationen 113 dd)zahlungstransaktionen werden zunehmend unbar abgewickelt 114 f) Weitere Probleme der Verdachtsanzeigepflicht 115 aa) Kurze Stillhaltefrist 115 bb)dringlichkeitsklausel als legales Schlupfloch 115 g) Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten Fazit 116 B. Missbrauch neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme im Rahmen von Geldwàschehandlungen und seine Auswirkungen auf die MaBnahmen des GwG - auch im Vergleich zum Barzahlungsverkehrssystem und zu konventionellen elektronischen Zahlungsverkehrssystemen 117 I. Missbrauch neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme im Rahmen von Geldwàschehandlungen Einordnung neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme in das 3-Phasen-Modell 119 a) Missbrauch neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme in der Platzierungsphase (Phase 1) 120 b) Missbrauch neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme in der Verschleierungsphase (Phase 2) 123 e) Missbrauch neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme in der Integrationsphase (Phase 3) 124 d) Fazit Unterstutzungsfaktoren, die neuere elektronische Zahlungsverkehrssysteme fiir den Missbrauch im Rahmen von Geldwàschehandlungen attraktiv erscheinen lassen 125 a) Anonymitat neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme im Finanzsystem 126 aa) Keine Schnittstelle mit dem Finanzsystem wàhrend des Zahlungsvorgangs 126 bb) Schnittstelle mit dem Finanzsystem beim Erwerb bzw. beim Riicktausch elektronischen Geldes

8 cc) Unpersonlichkeit des Zahlungsvorgangs an der Schnittstelle zum Finanzsystem 130 dd) Anonymitat aufgrund der Verschlusselung elektronischen Geldes 131 b) Umlauffàhigkeit elektronischen Geldes 132 e) Uneingeschrankte Ubertragbarkeit elektronischen Geldes 132 d) Transaktion grober Summen 134 e) Die Ubertragungsinfrastruktur Internet 134 aa) Das Internet als weltweites, nahezu unreguliertes Computernetzwerk 135 bb)die Ubiquitat des Internets 136 cc) Einbindung einer Vielzahl von Beteiligten in Geldwàschehandlungen 137 dd)schnelle mehrmalige Transaktionen 138 ee) Mòglichkeit mehrer zeitgleicher Transaktionen 138 fi) Anonymitat neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme im Internet Fazit 142 II. Konsequenzen fur die Effektivitat des GwG Schwellenwertidentifizierung Identifizierung bei Verdacht auf Smurfing Schwierigkeiten der Verdachtsgewinnung im Rahmen der Identifizierungs- und Verdachtsanzeigepflicht Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten Weitere Probleme der Verdachtsanzeigepflicht 147 a) Stillhaltefrist 147 b) Dringlichkeitsklausel Fazit 148 C. Die Situation nach der Novellierung des GwG durch das,,gesetz zur Verbesserung der Bekampfung der Geldwàsche und der Bekampfung der Finanzierung des Terrorismus (Geldwaschebekampfungsgesetz)" 149 I. Motiv und Zielsetzung 150 II. Neuerungen des GwG mit Blick auf den Untersuchungsgegenstand Einbeziehung neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme in den Anwendungsbereich des GwG durch Gleichstellung elektronischen Geldes mit Bargeld Entwicklung adaquater Sicherungssysteme 151 III. Konsequenzen fìir die Effektivitat des GwG Einbeziehung neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme in den Anwendungsbereich des GwG

9 a) Eigene Definition 153 b) Elektronisches Geld i. S. d. 1 Abs. 14 KWG 153 e) Vergleich mit Blick auf die Unterstutzungsfaktoren 154 aa) Anonymitat neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme 154 bb)umlauffahigkeit elektronischen Geldes 154 cc) Keine uneingeschrànkte Ubertragbarkeit elektronischen Geldes 154 dd)transaktion grober Summen 155 ee) Die Ubertragungsinfrastruktur Internet Einschatzung zur Auswirkung von Monitoring- und ResearchmaBnahmen auf die Pflichten des GwG 156 a) Die Funktionsweisen von Monitoring- und ResearchmaBnahmen 156 aa) Monitoring 156 bb)research 156 b) Schwellenwertidentifizierung 157 e) Identifizierung bei Verdacht auf Smurfing 158 d) Schwierigkeiten der Verdachtsgewinnung im Rahmen der Identifizierungs- und Verdachtsanzeigepflicht 159 e) Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten 162 IV.Fazit 163 D. Bewertung Teil: Grenzen normativer Pràvention und funktionale Àquivalente A. Die Grenzen normativer Pràvention und die Notwendigkeit funktionaler Àquivalente 167 I. Faktische Grenzen effektiver Gewinnabschòpfung auf Grundlage der Geldwaschegesetzgebung 167 II. Rechtliche Grenzen effektiver Gewinnabschòpfung auf Grundlage der Geldwaschegesetzgebung Fehlende Eignung des Strafrechts zur Steuerung gesellschaftlicher GroBprobleme am Beispiel des 261 StGB Grenzen der in der Literatur de lege ferenda diskutierten Forderungen in Bezug auf 261 StGB 170 a) Organisationsprinzip versus Herkunftsprinzip 170 b) Beweislastumkehr 170 e) Abschaffiing des Vortatenkatalogs des 261 StGB 171 d) Einfuhrung fahrlassiger Geldwàschestrafbarkeit 171 e) Fazit 171

10 3. Rechtliche Bedenken beim Einsatz anlassunabhangiger ResearchmaBnahmen zur Unterstiitzung normativer Pràvention Kreditinstitute in der Ermittlerrolle 175 III. Fazit 177 B. Funktionale Àquivalente in Form von technisch-organisatorischer Pràvention 178 I. Das Wesen funktionaler Àquivalente in Abgrenzung zur normativen Pràvention 178 II. Technische Pràvention am Beispiel neuerer elektronischer Zahlungsverkehrssysteme Eingeschrankte Anonymitat Eingeschrankte Umlauffàhigkeit Betragsbegrenzung Kombination funktionaler Àquivalente 186 III. Organisatorische Pràvention 187 IV.Fazit Teil: Schlussbetrachtung und Ausblick 189 Literaturverzeichnis 191 Anhang A GwG, Stand vom 22. Aprii 2002 GwG, Stand vom 08. August 2002 ^ 2T5~~~ Anhang B Begriffserklarung