DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 6. Juni 2013

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 6. Juni 2013 BNotO 23; BeurkG 54b Abs. 3; BGB 372, 376, 378, 379, 382; HintG NRW 27, 30 Hinterlegung einer auf Notaranderkonto verbliebenen Restsumme beim Amtsgericht bei andauerndem Desinteresse der Beteiligten an einer Klärung der Empfangsberechtigung I. Sachverhalt 2012 wurde ein Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung beurkundet. Verkäufer sind zwei Geschwister zu je 1/2 Anteil. Käuferin ist eine Einzelperson. Der Kaufpreis betrug ,00. Auf der Wohnung lasteten Grundschulden im Nennbetrag von insgesamt ,00. Der gesamte Kaufpreis war auf Anderkonto des Notars bis zum zu hinterlegen. Die Hinterlegung erfolgte fristgerecht. Aus dem hinterlegten Kaufpreises sollten die vorgenannten Belastungen abgelöst werden. Gemäß vertraglicher Vereinbarung war der nach Ablösung verbleibende Kaufpreisrestbetrag an die Verkäufer aufgrund einvernehmlicher Anweisung auszuzahlen. Die Auszahlung vom Anderkonto zur Ablösung der eingetragenen Grundschulden erfolgte am Im Januar 2013 erhielt der Notar eine einvernehmliche Anweisung der Verkäufer über die Zahlung eines Teilbetrages an eine Drittperson (Mutter der Verkäufer). Diese Auszahlung wurde am ausgeführt. Eine Bestätigung über den Eingang des Geldes wurde bisher, obwohl wiederholt angemahnt, nicht zugesandt. Trotz intensiver regelmäßiger Erinnerungen, auch bei den Anwälten bzw. juristischen Vertretern, konnte zwischen den Verkäufern untereinander bisher keine Einigung bezüglich der Auszahlung des Restbetrages erzielt werden. Einer der Verkäufer sowie dessen Vertreter reagieren inzwischen nicht mehr auf notarielle Schreiben, ebenso wenig auf die Kontaktaufnahme seitens der zweiten Verkäuferin. Nach über einem Jahr scheint eine Einigung betreffend die Auszahlung des Restbetrages vom Anderkonto nicht zu erfolgen. Ansonsten konnte der Kaufvertrag normal abgewickelt werden. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: as gut0613 r1/fax_rep_2014_07_ fax.doc

2 Seite 2 II. Fragen 1. Kann der auf Notaranderkonto hinterlegte Restbetrag in Höhe von ca ,00 beim Amtsgericht hinterlegt werden? 2. Sollte dies nicht möglich sein: Inwieweit (in welchem zeitlichen Abstand) ist der Notar verpflichtet, die Beteiligten an die Übersendung einer einvernehmlichen Anweisung zu erinnern? III. Zur Rechtslage 1. Grundsätzliche Zulässigkeit der gerichtlichen Hinterlegung von auf einem Notaranderkonto verbliebenen Beträgen a) In der Rechtsprechung und verbreitet auch in der Literatur wird angenommen, dass der Grundgedanke des 372 BGB sinngemäß auch für den Notar gilt, so dass er unter bestimmten Umständen berechtigt ist, einen von ihm verwahrten Geldbetrag gerichtlich zu hinterlegen, und dadurch seine Amtspflichten nicht verletzt. Eine unmittelbare Anwendung von 372 BGB kommt nicht in Frage, da der Notar nicht Verpflichtungen aus einem privatrechtlichen Schuldverhältnis, sondern seine Amtspflichten zu erfüllen hat (grundlegend BGH DNotZ 1960, 265, 267 f., 270 f.; ferner OLG Celle DNotZ 1963, 635, 636 f.; OLG Frankfurt a. M. DNotZ 1969, 513, 514; aus der Literatur: Winkler, BeurkG, 17. Aufl. 2013, 54b Rn. 26; Eylmann/Vaasen/Hertel, BNotO/BeurkG, 3. Aufl. 2011, 23 BNotO Rn. 55 ff.; Renner, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 6. Aufl. 2012, 54b BeurkG Rn. 32 ff.; Grziwotz, in: Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2012, 54b Rn. 22; Weingärtner, in: Weingärtner/Gassen, DONot, 11. Aufl. 2011, 27 Rn. 29; Preuß, Die notarielle Hinterlegung, 1995, zugleich Diss., Bochum 1994, S. 206). Es würde sich dabei um eine Hinterlegung gem. 6 Nr. 2 der inzwischen außer Kraft getretenen Hinterlegungsordnung (HintO) bzw. gem. dem nunmehr in Nordrhein-Westfalen geltenden 7 S. 2 Nr. 2 des Hinterlegungsgesetzes Nordrhein-Westfalen (HintG NRW) handeln, wonach die Annahme zur Hinterlegung auf Ersuchen einer Behörde oder eines Gerichts verfügt wird (vgl. BGH DNotZ 1960, 265, 270). Aus der entsprechenden Anwendung von 372 S. 2 BGB ergibt sich dann die Voraussetzung, dass der Notar aus einem in der Person des Empfangsberechtigten liegenden Grund oder in Folge einer nicht auf Fährlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Person des Gläubigers nicht zur Auszahlung in der Lage ist (vgl. BGH DNotZ 1960, 265, 270). In dem vom BGH entschiedenen Fall wurde dies bejaht; es bestand Streit unter Prätendenten der Auszahlungsberechtigung, die von der Wirksamkeit einer materiell-rechtlichen Anfechtung abhing. Es stand in dem Fall fest, dass eine Klärung dieser Streitfrage nur im Wege eines Zivilprozesses erfolgen konnte. b) In der neueren Rechtsprechung und Literatur werden verstärkt die Grenzen der Zulässigkeit einer gerichtlichen Hinterlegung hervorgehoben und eine solche teilweise für weitgehend oder vereinzelt auch für generell unzulässig gehalten: In der Rechtsprechung muss insbes. der Standpunkt des OLG Hamm (DNotZ 1983, 61, 64) als zurückhaltend hinsichtlich der gerichtlichen Hinterlegung durch den Notar verstanden werden: Das Gericht verweist darauf, dass es bei einem Prätendentenstreit Aufgabe des Notars sei, eine Einigung der Beteiligten über die Verteilung des Geldes herbeizuführen.

3 Seite 3 Mittelbar mag auch den neueren Entscheidungen des OLG Frankfurt a. M. (MittRhNotK 1998, 178, 179 f.) und des KG (DNotZ 1999, 994, 997) eine Einschränkung entnommen werden (so insbes. das Verständnis von Eylmann/Vaasen/Hertel, 23 BNotO Rn. 56): Beide Gerichte stellen lediglich fest, dass der Notar, der grundsätzlich die Rechtsfrage der Empfangsberechtigung zu prüfen und zu entscheiden habe, bei begründeten und nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Zweifeln über den Empfangsberechtigten ausnahmsweise dazu berechtigt und verpflichtet sei, den verwahrten Betrag vorläufig weiter in eigener Verwahrung zu halten, bis sämtliche als empfangsberechtigt in Betracht kommenden Personen übereinstimmende Erklärungen abgegeben haben oder die Frage im Zivilprozess entschieden ist. In der Literatur wird von Dornis (Kaufpreiszahlung auf Notaranderkonto, Köln 2005, zugleich Diss. Tübingen 2004, S. 72 f.) die Meinung vertreten, jede gerichtliche Hinterlegung durch einen Notar stelle eine Amtspflichtverletzung dar. Außer auf den Wortlaut der Vorschriften stützt er sich darauf, dass der Notar sich durch die gerichtliche Hinterlegung ohne gesetzliche Ermächtigung der ihm im Rahmen der vorsorgenden Rechtspflege obliegenden Aufgabe entziehe, bei der Gestaltung und Abwicklung privater Rechtsbeziehungen gerade auch zur Vermeidung von Rechtstreitigkeiten mitzuwirken. Insbesondere bürde er den Beteiligten durch die Hinterlegung auf, einen Prätendentenstreit im Wege des Zivilprozesses zu führen, um die Herausgabe der gerichtlich hinterlegten Beträge erreichen zu können. Dazu weist er darauf hin, dass nach Auffassung des BGH bei einer Amtspflichtverletzung des Notars der Schaden der Beteiligten auch in der Hauptsumme bestehen könne, denn die Beteiligten müssten sich nicht darauf verweisen lassen, angesichts der Hinterlegung erst lange und schwierige Prozesse führen zu müssen (so BGH DNotZ 1963, 574, 575 f.; auch OLG Frankfurt a. Main DNotZ 1969, 513, 514; OLG Hamm DNotZ 1983, 61, 64). Generell gegen eine gerichtliche Hinterlegung durch den Notar äußert sich in knapper Form auch Volhard (DNotZ 1987, 523, 530 Fn. 41). Weiter spricht sich Kawohl (Notaranderkonto, 1995, Rn. 164) letztlich gegen die Zulässigkeit der gerichtlichen Hinterlegung durch den Notar aus, denn ein Bedürfnis hierfür bestehe nicht. Auch auf dem Notaranderkonto könne angesichts der Möglichkeit der Festgeldanlage eine langfristige Verwahrung erfolgen, die im Übrigen (vorbehaltlich eines entsprechenden Zinsniveaus) Schäden durch Zinsverlust vermeiden könne (vgl. die Verzinsung nach 12 HintG NRW: 1 % jährlich bei Beträgen ab Euro). Ungewissheit über den Auszahlungsberechtigten könne nur auf materiell-rechtlichen Einwendungen beruhen, wobei er dem Notar rechtsfortbildend analog 53c Abs. 1 S. 1, 127 S. 2 FGG (= 221 Abs. 3 S. 1, 381 S. 2 FamFG), 106 GBO, 16 Abs. 1 S. HintO (= 25 Abs. 1 S. 1 HintG NRW) die Befugnis zugestehen will, den Beteiligten eine Frist zur Klageerhebung zur Klärung der materiellen Rechtslage zu setzen, so dass dann auf Grundlage der Gerichtsentscheidung bzw. nach Fristablauf entsprechend der ursprünglichen Auszahlungsanweisung die notarielle Verwahrung zu Ende geführt werden könne. Restriktiv äußert sich auch Bräu (Verwahrungstätigkeit des Notars, 1992, S. 343 f.), der betont, dass der Notar zur Prüfung der Hinterlegungs- und Auszahlungsberechtigung zunächst verpflichtet sei und eine gerichtliche Hinterlegung allenfalls in Betracht kommt, wenn trotz pflichtgemäßer Beratung der Beteiligten ohne sein Ver-

4 Seite 4 schulden ein berechtigter Gläubiger nicht festzustellen sei; angesichts des Schadens, der nicht nur in entgangenen Zinsen, sondern nach der (bereits oben angeführten) Rechtsprechung auch in der Hauptsumme bestehen könne (s. insbesondere BGH DNotZ 1963, 574, 575 f.) sowie angesichts der Gefahr, dass ein Gericht im Amtshaftungsprozess die Hinterlegungsvoraussetzungen bzw. Auszahlungsanweisungen anders beurteile als der Notar, sei der Notar einem besonderen Haftungsrisiko ausgesetzt, so dass jedenfalls Zweckmäßigkeitserwägungen gegen die gerichtliche Hinterlegung sprächen. Sie sollte daher nur auf ausdrückliche Weisung aller Beteiligten erfolgen. Ähnlich äußert sich Zimmermann (DNotZ 1980, 451, 474). Ebenfalls restriktiv sind die Ausführungen von Haug/Zimmermann (Die Amtshaftung des Notars, 3. Aufl. 2011, Rn. 724), nach deren Auffassung die gerichtliche Hinterlegung nur gestattet ist, wenn der Aufenthalt des Empfängers nicht mehr zu ermitteln oder der Empfänger nicht mehr existent oder geschäftsfähig sei. Davon abgesehen kann auch bereits der grundlegenden Entscheidung des BGH (DNotZ 1960, 265) ein einschränkendes Moment entnommen werden: Der dortige Sachverhalt lag so, dass in dem Prätendentenstreit Klage bereits erhoben war und feststand, dass die Klärung nur im Prozesswege erfolgen könne. Im konkreten Fall bedeutete die Verweisung auf die gerichtliche Hinterlegung also schon deswegen keine zusätzliche Belastung für die Beteiligten. Im Übrigen erscheint der nur von Kawohl (a. a. O.) postulierte Ansatz, aus der analogen Anwendung der 53c Abs. 1 S. 1, 127 S. 2 FGG, 106 GBO, 16 Abs. 1 S. HintO bzw. Nachfolgevorschriften eine Befugnis des Notars zur Setzung einer Frist zur Klageerhebung abzuleiten, als zweifelhaft. Eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke dürfte insoweit nicht bestehen. Ggf. hätte durch die Fassung der Verwahrungsanweisung für die entsprechenden Handlungsmöglichkeiten gesorgt werden können (vgl. 54 Abs. 3 BeurkG); von einer weitergehenden Auffangregelung hat der Gesetzgeber in den 54a ff. BeurkG gerade abgesehen. c) Die Problematik des hier zu begutachtenden Sachverhalts ist dadurch gekennzeichnet, dass zwar ebenfalls keine Einigkeit zwischen den Beteiligten besteht, wem der fragliche Betrag zusteht. Da die Auszahlung nach der Verwahrungsanweisung von einer übereinstimmenden Weisung der Beteiligten abhängen sollte, bestehen auch keine Möglichkeiten für den Notar zu einer eigenen Prüfung der Empfangsberechtigung. Hindernis für die Auszahlung und auch für weitere Bemühungen des Notars um eine entsprechende übereinstimmende Weisung ist jedoch darüber hinaus die Weigerung eines Beteiligten an einer weiteren Mitwirkung und die offenbar zumindest bisher fehlende Bereitschaft des anderen Beteiligten, die Klärung durch einen Zivilprozess herbeizuführen. Der Fall eines (ggf. andauernden) Desinteresses der Beteiligten an einer Klärung wird von den angeführten Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur, insbesondere auch den restriktiven, jedenfalls nicht in das Zentrum der Betrachtung gestellt und von vielen der Autoren wohl nicht eigens bedacht. Hierauf wird nachfolgend unter Ziffer 2 näher einzugehen sein. Sollte dagegen der andere Beteiligte lediglich noch abwarten wollen, aber grundsätzlich schon zur Erhebung einer Zivilklage bereit sein, was zumindest angesichts der nicht unbedeutenden Summe vernünftigerweise naheläge, so könnte allerdings nicht ohne weiteres bereits von einem Desinteresse beider Beteiligter ausgegangen werden. Insbesondere nach den unter Ziffer 1 Buchst. b aufgeführten Stellungnahmen der Recht-

5 Seite 5 sprechung wird jedenfalls aus Gründen notarieller Vorsicht davon auszugehen sein, dass ein von den Beteiligten noch betriebener Prätendentenstreit als solcher den Notar nicht bereits zur gerichtlichen Hinterlegung berechtigt. Wann der Notar von einem hinreichend verfestigten und damit andauernden Desinteresse der Prätendenten an einer Klärung der Empfangsberechtigung ausgehen kann, dürfte von den Umständen des Einzelfalles abhängen. Hertel (in: Eylmann/Vaasen, 23 BNotO Rn. 56) führt hierzu nicht ganz konsistent einerseits erst den Ablauf von mehreren Jahren ohne Klärungsbemühungen durch die Beteiligten an (Rn. 56 a. E.), andererseits bereits den Ablauf einer von dem Notar in einem Vorbescheid gesetzten angemessenen Frist für die Erhebung einer Zivilklage (Rn. 56 Fn. 142). In jedem Fall sollte der Notar seine Absicht zur gerichtlichen Hinterlegung den Beteiligten in einem Vorbescheid gemäß 15 Abs. 2 BNotO mitteilen, ggf. in Verbindung mit einer Fristsetzung auch zur Erhebung einer Zivilklage oder einer sonstigen Klärung, siehe hierzu auch nachfolgend unter Ziffer 3. Gegen die vorschnelle Annahme eines andauernden Desinteresses spricht insbesondere auch die Höhe des fraglichen Betrages, so verweist Hertel (Rn. 59) darauf, dass die gerichtliche Hinterlegung typischerweise für kleine Restbeträge, etwa Zinsen in Betracht komme, während bei andauerndem Streit über größere Beträge die notarielle Verwahrung fortgesetzt werden sollte. Der Ablauf von nur einigen Monaten seit der letzten übereinstimmenden Auszahlungsanweisung ohne Reaktion der Beteiligten wird vor diesem Hintergrund für sich genommen wohl nicht genügen, um bereits von einem andauernden Desinteresse ausgehen zu können. Zumindest eine großzügige weitere Fristsetzung im vorbezeichneten Sinne dürfte erforderlich sein. 2. Zulässigkeit der gerichtlichen Hinterlegung bei andauerndem Desinteresse der Beteiligten an einer Klärung der Empfangsberechtigung a) Die hier ggf. vorliegende Problematik des andauernden Desinteresses der Beteiligten an einer Klärung der Empfangsberechtigung wird soweit ersichtlich nur von Renner (in: Armbrüster/Preuß/Renner, 54d Rn. 34) und Hertel (in: Eylmann/Vaasen, 23 BNotO Rn. 56) sowie in knapper Form auch von Sandkühler (in: Arndt/Lerch/ Sandkühler, BNotO, 7. Aufl. 2012, 23 Rn. 186) ausdrücklich angesprochen. Diese Autoren halten die gerichtliche Hinterlegung in einem solchen Fall grundsätzlich für zulässig, wenn der Notar dadurch ohne Verschulden an einer Auszahlung gehindert sei. Renner (a. a. O.) betont insoweit den zeitlichen Aspekt: Dem Notar könne eine über viele Jahre oder gar Jahrzehnte dauernde Verwahrung, deren Ende nicht absehbar ist nicht zugemutet werden. Auch Sandkühler (a. a. O.) geht davon aus, dass der Notar nicht verpflichtet sein könne, ein Verwahrungsgeschäft auf unabsehbare Zeit fortzuführen. Schließlich verweist Hertel darauf (a. a. O., insbes. Fn. 146), dass der Notar durch die Annahme der Verwahrungsanweisung für einen Kaufvertrag nur die Verwahrung für die dort vorgesehene Vertragsabwicklung übernommen habe und sich hieraus nicht die Amtspflicht ableiten lasse, das Geld bei einem Scheitern der vorgesehenen Vertragsabwicklung ad infinitum weiter zu verwahren. U.E. ist dieser Auffassung grundsätzlich zu folgen. Soweit sich Bedenken gegen die Inanspruchnahme der gerichtlichen Hinterlegung durch den Notar daraus ableiten, dass er die Beteiligten ohne hinreichende eigene Bemühungen um Einigung auf einen zivilprozessualen Prätendentenstreit verweist, trifft dies auf den Fall mangelnden Interesses an einer Klärung der Empfangsberechtigung jedenfalls dann nicht zu, wenn die Betei-

6 Seite 6 ligten auf mehrmalige sachgerechte Bemühungen des Notars und ggf. auch konkrete Vorschläge für das weitere Vorgehen in keiner Weise reagieren. Insbesondere berücksichtigen die restriktiven Stellungnahmen den von Hertel angesprochenen Gesichtspunkt nicht hinreichend, dass die notarielle Aufgabe der Verwahrung durch das Ersuchen der Beteiligten und den damit verfolgten konkreten Zweck der Verwahrung bestimmt und begrenzt wird, und zwar gerade auch vor dem Hintergrund, dass das Gesetz dem Notar keine (sonstigen) einschlägigen Möglichkeiten zu einem eigenmächtigen oder gar zu einem zwangsweisen Vorgehen an die Hand gibt. Anders als bei der gerichtlichen Hinterlegung gem. 27, 30 HintG NRW (vormals 19, 23 HintO), wonach jeder Anspruch auf Herausgabe mit Ablauf von 31 Jahren erlischt und die Hinterlegungsmasse dann dem Landesfiskus verfällt, besteht für die notarielle Verwahrung keine sie beendende gesetzliche Regelung, zumal diese letztlich der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden dienende Bestimmung von vornherein nur zugunsten des Fiskus, nicht aber etwa des Notars persönlich denkbar ist. Ihre entsprechende Anwendung auf die notarielle Verwahrung kommt somit nicht in Betracht. Andererseits besteht bei der notariellen Verwahrung ebenfalls ein nicht abzuweisendes Bedürfnis, letztlich Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu schaffen, wozu im Sinne einer ultima ratio nur die Überführung des notariell verwahrten Betrages in die gerichtliche Hinterlegung als gangbarer Weg erscheint. b) Allerdings gibt das Hinterlegungsrecht Anlass zu der Überlegung, ob der Vorgang für den Notar mit einer (nach dem Vorstehenden zulässigen) gerichtlichen Hinterlegung der verwahrten Masse wirklich abgeschlossen ist oder ob ihn künftig ggf. noch weitergehende Amtspflichten treffen. Dazu ist folgender hinterlegungsrechtlicher Hintergrund zu berücksichtigen: Grundsätzlich kann der Schuldner bei der Hinterlegung und damit in entsprechender Anwendung der maßgeblichen Vorschriften wohl auch der Notar gem. 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf das Recht zur Rücknahme verzichten, womit nach 378 BGB Befreiung von der Verbindlichkeit eintritt. Für den Zweck der Hinterlegung durch den Notar ist dieser Verzicht naheliegend, aber wohl nicht zwingend, da der Schuldner den Gläubiger auch bei nicht ausgeschlossener Rücknahme nach 379 Abs. 1 BGB auf die hinterlegte Sache verweisen kann und ihm insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, 379 Rn. 1), was sich entsprechend auf den Notar anwenden ließe. Doch selbst bei einem Verzicht auf das Recht zur Rücknahme sieht 382 BGB vor, dass das Recht des oder der Gläubiger auf den hinterlegten Betrag mit Ablauf von 30 Jahren erlischt und der Schuldner, d. h. der Hinterleger, danach zur Rücknahme berechtigt ist. Der entsprechende Herausgabeanspruch des Hinterlegers erlischt gem. 27, 30 HintG NRW (vormals 19, 23 HintO) erst nach Ablauf von 31 Jahren, womit die Hinterlegungsmasse dem Fiskus verfällt. Durch diese Regelung soll dem Hinterleger auch bei Verzicht auf das Recht zur Rücknahme noch für ein Jahr die Möglichkeit zur Rücknahme gegeben werden. Nach der Wertung des Gesetzgebers hat also die Option, dass der Hinterleger die Hinterlegungssumme ungeachtet seiner fehlenden materiell-rechtlichen Berechtigung (wieder-)erlangt, Vorrang vor dem Verfall zugunsten des Fiskus (vgl. dazu Bülow/Schmidt, Hinterlegungsordnung, 4. Aufl. 2005, 19 Rn. 2 ff.). Welche Folgerungen daraus für die Zulässigkeit der gerichtlichen Hinterlegung durch den Notar und insbesondere für etwaige Pflichten oder Rechte des Notars oder gar eines etwaigen Aktenverwahrers/Amtsnachfolgers nach Ablauf der 30- Jahresfrist gem. 382 BGB zu ziehen sind, wird soweit uns ersichtlich in Rechtsprechung und Literatur kaum näher erörtert:

7 Seite 7 aa) In einem von uns in einem anderen Fall gefertigten Gutachten, das nicht zur Veröffentlichung bestimmt war, jedoch von Renner (in: Armbrüster/Preuß/Renner, 54b BeurkG Rn. 32 Fn. 72) zitiert wird (DNotI-Gutachten Nr , zitiert als hmas f ), hatte der dortige Sachbearbeiter die ausdrücklich als persönliche Auffassung bezeichnete Meinung vertreten, dass der Notar nach Ablauf der 30- Jahresfrist für die Gläubiger und vor dem Verfall mit Ablauf von 31 Jahren verpflichtet sei, die dann etwa noch vorhandene Hinterlegungsmasse aus der gerichtlichen Verwahrung zurückzunehmen und sie wieder der notariellen Verwahrung zuzuführen, wobei das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis dann wieder auflebe. Der Sachbearbeiter ging davon aus, dass diese Verpflichtung auch den Amtsnachfolger, d. h. Aktenverwahrer, treffen würde. Letzteres würde angesichts der Zeitablaufs wohl dem praktischen Regelfall entsprechen; werden die Akten im Bereich des Anwaltsnotariats durch das Amtsgericht verwahrt ( 51 Abs. 1 S. 1 BNotO), mag im Einzelfall das Bedürfnis nach Bestellung eines Notariatsverwalters gem. 56 Abs. 2 BNotO entstehen. Aufgabe des Notars bzw. Amtsnachfolgers (oder Notariatsverwalters) soll es dann im Zweifel in erweiternder Auslegung der Verwahrungsanweisung sein, die Hinterlegungsmasse an die Person auszukehren, die ihn einstmals auf das Notaranderkonto eingezahlt hatte. Nur wenn diese Person nicht mehr sicher festgestellt werden könne bzw. ihr Aufenthalt nicht mehr bekannt sei, hielt es der Sachbearbeiter für gerechtfertigt, das bei Gericht hinterlegte Geld nicht mehr in die notarielle Verwahrung zurückzuholen. bb) Dieser Auffassung widerspricht Renner (a. a. O.) ausdrücklich: Dem Notar sei eine entsprechende Aktenführung nicht zuzumuten, und es gebe keine überzeugenden Gründe, warum das Geld gerade an den Einzahlenden zurückgezahlt werden müsste. cc) Nach Einschätzung des Sachbearbeiters der heutigen Stellungnahme lässt sich der in dem genannten anderen Gutachten vertretenen Auffassung zwar eine gewisse dogmatische Stringenz zugutehalten, denn sie überträgt den im Recht der gerichtlichen Hinterlegung vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachten Gedanken, dass das Recht zur Rückforderung der Hinterlegungsmasse durch den Hinterleger nach Ablauf von 30 Jahren Vorrang vor dem Verfall zugunsten des Fiskus haben soll, gewissermaßen auf die Ebene der notariellen Verwahrung. Allerdings erscheint der in dem jenem Gutachten eingenommene Standpunkt dem heutigen Sachbearbeiter als keineswegs zwingend: Schon im gerichtlichen Hinterlegungsrecht ist nicht die zwingende Rückzahlung an den Hinterleger vorgesehen, sondern nur sein Recht, die Hinterlegungsmasse zurückzufordern. Darüber, inwieweit er, zumal in seiner Eigenschaft als Notar, verpflichtet sein könnte, von diesem Recht Gebrauch zu machen, besagt das Hinterlegungsrecht letztlich nichts. Auch gegen die Praktikabilität einer Rücknahme aus der gerichtlichen Hinterlegung nach 30 Jahren bestehen Bedenken, weil der Notar für die Rückzahlung an den Anderkonto-Einzahler nach wie vor keine gesicherte Grundlage in Form einer insoweit eindeutigen Verwahrungsanweisung hätte. Die Verweisung in dem Gutachten auf die erweiternde Auslegung der Verwahrungsanweisung steht in Widerspruch zu dem sonst allgemein anerkannten Grundsatz, dass der Notar den Inhalt der ihm er-

8 Seite 8 teilten Verwahrungsanweisung grundsätzlich nicht entgegen deren Wortlaut durch Auslegung ermitteln darf (vgl. nur BGH DNotZ 2001, 856, 857 f.). Darüber hinaus würde eine Pflicht zur Rückforderung nach 30 Jahren die Sinnhaftigkeit der gerichtlichen Hinterlegung durch den Notar insgesamt in Frage stellen, denn wenn eine Rückzahlung an den auf das Notaranderkonto Einzahlenden nach Ablauf von 30 Jahren primär geboten ist, dürfte es näher liegen, den Notar für verpflichtet zu halten, den Betrag bis dahin selbst zu verwahren. Dies gilt erst recht, wenn die Rückzahlungspflicht des Notars auf die (erweiternde Auslegung der) Verwahrungsanweisung gestützt sein soll. Zudem erscheint es dem unterzeichneten Sachbearbeiter als problematisch, auf welcher rechtlichen Grundlage ein Amtsnachfolger, d. h. der Aktenverwahrer und bei Aktenverwahrung durch das Amtsgericht im Bereich des Anwaltsnotariats möglicherweise ein dann zu bestellender Notariatsverwalter nach 56 Abs. 2 BNotO, in das nunmehr neu entstehende öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis einbezogen werden könnte. Berufsrechtliche Regelungen im Zusammenhang mit den Auswirkungen der Beendigung des Amtes auf die notarielle Verwahrung finden sich in 54b Abs. 3 S. 1-3 BeurkG sowie 27 Abs. 2 DONot i. V. m. Ziff. 11 der Notaranderkontobedingungen nur für den Fall, dass ein noch nicht abgewickeltes Anderkonto besteht, nicht aber für das Wiederaufleben abgeschlossener Verwahrungsverhältnisse. Somit ist nach der persönlichen Einschätzung des heutigen Sachbearbeiters die Auffassung von Renner vorzugswürdig, dass der Notar und erst recht sein Amtsnachfolger nicht verpflichtet sein können, den hinterlegten Betrag innerhalb des einen Jahres nach Ablauf der 30-jährigen Frist zurückzunehmen, sondern dass sie ihn jedenfalls mangels anderer Anweisung der Beteiligten dem Verfall zugunsten des Fiskus anheim geben können. Letztlich führt dies wieder zurück auf den von Hertel (a. a. O.) zutreffend hervorgehobenen Gesichtspunkt, dass die notarielle Verwahrung bei einem Kaufvertrag auf den Abwicklungszweck bezogen ist und dass die notariellen Amtspflichten dadurch auch zeitlich begrenzt werden. 3. Möglichkeit des notariellen Vorbescheids gem. 15 Abs. 2 BNotO Angesichts der aufgezeigten erheblichen Haftungsrisiken, die bereits mit der Vornahme der gerichtlichen Hinterlegung durch den Notar verbunden sind, wird regelmäßig empfohlen, die beabsichtigte Hinterlegung den Verwahrungsbeteiligten vorab durch notariellen Vorbescheid mitzuteilen und zugleich eine ausreichende Frist für die Erhebung einer Beschwerde gem. 15 Abs. 2 BNotO zu setzen. Legen die Beteiligten dann binnen dieser Frist keine Beschwerde gegen den notariellen Vorbescheid ein, so müssen sie sich bei einem allfälligen Amtshaftungsanspruch nach 19 BNotO zumindest ein Mitverschulden nach 254 BGB zurechnen lassen (Ganter, in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rn. 791; Zugehör, ebenda, Rn. 2306, 2336). Nach einer weitergehenden Auffassung wäre der betroffene Beteiligte bei Versäumung einer Beschwerde gegen den Vorbescheid nach 839 Abs. 3 BGB mit Amtshaftungsansprüchen gegen den Notar sogar insgesamt ausgeschlossen (OLG Düsseldorf DNotZ 1987, 562, 563; Brambring, DNotZ 1990, 615, 648; Eylmann/Vaasen/ Hertel, 23 BNotO Rn. 62; Gutachten DNotI-Report 2001, 161, 162 f.; Winkler, 53 Rn. 43).

9 Seite 9 Da in Fällen wie dem vorliegenden keine besondere terminliche Eile besteht, mag es sich empfehlen, für die Einlegung der Beschwerde bzw. die Vornahme der Hinterlegung eine entsprechend lang bemessene Frist zu setzen. 4. Ergebnis Ingesamt ist die Rechtslage durch Unsicherheiten hinsichtlich der Amtspflichten des Notars im Hinblick auf die gerichtliche Hinterlegung und nicht unerhebliche Haftungsrisiken geprägt. Mit den genannten Stimmen in der Literatur kann u. E. jedoch davon ausgegangen werden, dass bei andauerndem Desinteresse der Beteiligten an einer Klärung der Empfangberechtigung trotz hinreichender Bemühungen des Notars die gerichtliche Hinterlegung zulässig ist. Voraussetzung ist indessen mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall, dass tatsächlich von einem hinreichend verfestigten und damit andauernden Desinteresse beider Beteiligten ausgegangen werden kann, was insbes. angesichts des fraglichen Betrages nicht ohne weiteres angenommen werden darf. Gegen die Annahme einer Verpflichtung des Notars, seines Amtsnachfolgers usw., den Betrag nach Ablauf von 30 Jahren aus der gerichtlichen Hinterlegung zurückzunehmen, bestehen jedenfalls nach der persönlichen Auffassung des Sachbearbeiters überzeugende Gründe.