Der Arbeitsvertrag. 4. Ergänzungen znm Arbeitsvertrag Beginn des Arbeitsverbältnisses Wiederholnngsfragen Der Arbeitsvertrag 32

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1 1. Beginn des Arbeitsverbältnisses Die Einstellung Benachteiligung bei der Einstellung Das Einstellungsgespräch Der Arbeitsvertrag Abschluss des Arbeitsvertrags Wirksamkeit des Arbeitsvertrags Muster eines Arbeitsvertrags Sonderformen des Arbeitsvertrags Befristete Arbeitsverhä11nisse Probezeit Teilzeitarbeit Besondere Fonnen der Tei1zeitarbeit Leiharbeit Ergänzungen znm Arbeitsvertrag Allgemeine Arbeitsbedingungen Direktionsbefugnis Gleichbehandlungsgrundsatz Betriebliche Übung Zusammenfassnng Wiederholnngsfragen 82 Ute Teschke-Bährle, Arbeitsrecht Schnell erfasst, Recht schnell erfasst, DOI / _2, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

2 22 Der Arbeitsvertrag 1. Beginn des Arbeitsverhältnisses tn 'Q BereIts Im Vorl'eld des -besb!hen Rechte und ",_ Bereits im Vorfeld eines Arbeitsvertrags, noch bevor überhaupt feststeht, ob sich Arbeitnehmer und AIbeitgeber einig werden, haben die Beteiligten eine Reihe von Rechten und Pflichten zu beachten. Diese vorvertragliche Rechtsbeziehung beginnt schon mit der Bewerbung. Sie bet.rifft insbesondere das Einstellungsgespräch und endet entweder mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags oder mit der endgultigen Absage des Arbeitgebers oder des Bewerbers. PUr Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist gl.eichermaßen wichtig, sich in diesem Bereich richtig zu verhalten und ihre Rechte zu kennen. Wird ein Arbeitsvertrag geschlossen, können Fehler bei der Anbahnung zu einer Auflösung des Vertrags führen. Kommt es andererseits nicht zu einem Vertragsschluss, kann der Bewerber möglicherweise trotzdem Ansprüche gegen den Arbeitgeber geltend machen. Zur KlarsteIlung sei vorab noch festgehalten, dass es sich bei der Bewerbung nicht um ein Vertragsangebot nach 1458GB handelt. Dies hätte nämlich zur Folge, dass der Bewerber rechtlich an das Angebot gebunden wäre und sich nicht gleichzeitig auf mcbrcrc Stellen bewerben könnte. Die BeweJbung ist als Aufforderung an den Arbeitgeber zu verstehen, dem Bewerber ein konkretes Vertragsangcbot zu machen.

3 Die Einstellung Bevor ein Arbeitsvertrag geschlossen wird, fmdet in aller Regel erst einmal ein persönliches Vorstellungs- oder Einstellungsgespräch statt. Hier ist insbesondere interessant, in welchen Fällen ein Bewerber die Kosten anlässlieh der Vorstellung ersetzt verlangen kann, was man unter dem Benachteiligungsverbot bei der Einstellung versteht sowie der wichtige Problembereich von zulässigen und unzulässigen Frageo des Arbeitgebers. AufWendungs&rsatz Macht der Beauftragte zorn Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zorn Ersatze verpflichtet. Der Auftrag Durch die Annalune eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zo besorgen. 670 BGB 662 BGB Anspruch auf Aufwendungsersatz aus 670, 662 (Kosten des Bewerbers anlässlieh der Vorstellung): Aufforderung des Arbeitgebers, sich persönlich vorzostelien kein ausdrücklicher Ausschluss einer Zahlung durch den Arbeitgeber '!> Erstattung der Kosten, soweit erstattungsfahig Wird der Bewerber vom Arbeitgeber aufgefordert, sich persönlich vorzustellen, und erklärt sich der Bewerber damit einverstanden, ist dies rechtlich als ein Auftragsverhältnis zu qualifizieren. Der Bewerber als Auftraguehmer verpflichtet sich, sich beim Arbeitgeber vorzostelien, ohne hierfür ein Entgelt zu erhalten. Macht der Bewerber Aufwendungen, um sich beim Arbeitgeber vorzostellen, kann er diese ersetzt verlangen, wenn der Arbeitgeber vorher nicht ausdrücklich einen Ersatz der Kosten ausgeschlossen hat. Zu den Aufwendungen zählen Aoreise-, Verpflegungs- und teilweise auch Übernachtungskosten. Erstattungsfahig sind jedoch nur solche Kosten, die der Bewerber den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Der Bewerber kann unter bestimmten Voraussetzungen die Kosten für die persönliche Vorstellung ersetzt verlangen Die»Umstände«richten sich nach der Entfernung des Arbeitgebers vorn Wohnort des Bewerbers, dem vereinbarten Vorstellungstermin

4 24 Der Arbeitsvertrag In welcher Höhe Vorstellungskosten angemessen sind, richtet sich nach: Art der zu besetzenden Stelle Entfernung zum Wohnort Zeitpunkt des Gespräches und seiner Dauer sowie der Art der angebotenen Arbeitsstelle. Im Hinblick auf diese Punkte dürfen die Kosten nicht unangemessen hoch sein. Beispiel: Die Bewerberin für eine Stelle als Assistentin der Geschäftsleitung reist auf Aufforderung des Arbeitgebers zu einem unverbindlichen Vorstellungsgespriich nach München. Sie fiihrt mit der Bahn, 1. Klasse, und benutzt in München ein Taxi. Die Bewerbetin wurde aufgefordert, sich vorzustellen, es bestand zwischen ihr und dem Arbeitgeber ein Auftragsverhältnis. Der Hinweis auf die Unverbindlichkeit des Gesprächs ist kein Ausschluss der Übernahme von Kosten, sondern bezieht sich auf die in Aussicht gestellte Arbeitsstelle. Ein Vorstellungsgespräch ist inuner unverbindlich. Die Bewerberin kann sowohl die Bahnkosten wie auch die Taxikosten ersetzt verlangen. In Anbetracht der gehobenen Position, für die sie sich beworben hat, durfte sie die 1. Klasse und die Benutzung eines Taxis für angemessen halten Benachteiligung bei der Einstellung Art. 3 GG Niemand darf aufgrund seines Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt werden. Gleichheitsgrundsatz (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Jeder Arbeitnehmer hat das Recht, nach sachgemäßen Maßstäben beurteilt zu werden. Stellt der Arbeitgeber bei der Stellenausschreibung oder der Auswahl eines Bewerbers zu Unrecht auf das Geschlecht ab, beeinträchtigt er die Entfaltungsmöglichkeiten des Bewerbers, der nicht dem gesuchten Geschlecht angehört. Damit werden dessen berufliche Fähigkeiten herabgewürdigt. Da das Grundgesetz in der Regel nur zwischen Bürger und Staat wirkt, nicht zwischen Bürger und Bürger (»umnitte1bare Drittwirkung von Grundrechten«) gab es bis zum die 611a und 611b BGB

5 25 um das Gleichbehandlungsrecht der Geschlechter zu unmittelbar zwingendem Recht im Arbeitsrecht zu machen. Diese beiden Regelungen wurden ab dem ersetzt durch die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, AGG). Das AGG gilt allerdings nicht nur im Arbeitsrecht, sondern auch für andere zivilrechtliche Rechtsbeziehungen, z. B. auch für Mietverhältnisse. Mit dem AGG wurden vier EU-Richtlinien, die sich Gleichbehandlung und Antidiskriminierung befassen, in nationales Recht umgesetzt. Das AGG findet Anwendung auf alle individua1rechtlichen Vereinbarungen, z. B. Arbeitsverträge, aber auch auf kollektivrechtliche Vereinbarungen, z. B. Betriebsvereinbarungen. Es betrifft alle Maßnahmen bei der Begründung, Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie die berufliche Bildung. Das AGG verbietet nicht nur die unmittelbare und ntittelbare Benachteiligung aus den vorgenannten Gründen, sondern auch deren Belästigung. Das Benachteiligungsverbot richtet sich in erster Linie an den Arbeitgeber, aber auch an Arbeitskollegen oder Dtitte, z. B. Kunden, Lieferanten. Ist eine Benachteiligung eingetreten, stellt diese eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Regelungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind unwirksam. Benachteiligte Mitarbeiter haben ein Beschwerderecht zur»zuständigen Stelle«im Betrieb. Dies kann die Personalabteilung oder der Betriebsrat sein. Der Arbeitgeber muss die vorgebrachte Beschwerde prüfen und das Ergebnis seiner Prüfung dem Beschwerdeführer ntitteilen. Verstößt ein Mitarbeiter gegen die Vorschriften des AGG, muss der Arbeitgeber einschreiten und die Belästigung unterbinden. Mit weichen Maßna1unen er die Belästigung beseitigt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Von der Abmahnung über eine UmsetzungNersetznng bis zur Kündigung ist alles denkbar. Ziel des Gesetzes Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der etlutischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. lagg

6 26 Der Arbeitsvertrag 2AGG Anwendungsbereich (1) Benachteiligungen aus einem in 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes uuzu1ässig in Bezug auf: 1. die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg, 2. die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Eutlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflicben Aufstieg, 3. den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, der Berufsbildung einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung, 4. die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung oder einer Vereinigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Vereinigungen, 5. den Sozialschutz, einschließlich der sozialen Sicherheit und der Gesundheitsdienste, 6. die sozialen Vergünstigungen, 7. die Bildung, S. den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich von Woburaum. (2) Für Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch gelten 33c des Ersten Buches Sozialgesetzbuch und 19a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch. Für die betriebliche Altersvorsorge gilt das Betriebsrentengesetz. (3) Die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung wird durch dieses Gesetz nicht berührt. Dies gilt auch für öffentlich-rechtliche Vorschriften, die dem Schutz bestimmter Personengruppen dienen. (4) Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigongsschutz.

7 27 Ein benachteiligter Mitarbeiter hat grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung und Schadenersatz. Die Entschädigung soll den immateriellen Schaden ausgleichen, den der Mitarbeiter durch die Benachteiligung erlitten hat. Wurde der Mitarbeiter bei der Einstellung benachteiligt, hat er Anspruch auf eine Entschädigung bis zu drei Monatsgehältern. Er hat jedoch keinen Anspruch auf Beschäftigung Anspruch wegen NichteinsteIlung aus 15 AGG (z. B., aufgrund geschlechtsbezogener Benachteiligung) Arbeitsverhältnis ist nicht zustande gekommen aufgrund des Geschlechts des Bewerbers Geschlecht keine unverziehtbare Voraussetzung für auszuübende Tätigkeit Verstoß des Arbeitgebers gegen Benachteiligungsverbot '!> aogemessene Entschädigung I höchstens drei Monatsverdienste Der Arbeitgeber darf den Bewerber nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen, dh. ihn nicht ablehnen, nur weil er ein Maon oder weil sie eine Frau ist. Trotz Nichteinstellung wegen des Geschlechts liegt dann keine Benachteiligung vor, wenn für die zu leistende Arbeit )tein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung«ist. Geprüft werden muss bei diesem Punkt, ob sachliche Gründe im Hinblick auf die Arbeitsstelle eine Ungleichbehaodlung rechtfertigen. Verstößt der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot, kann der Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlaogen, höchstens jedoch drei Monatsverdienste. Dabei gilt als Monat,verdienst das, was dem Bewerber bei regelmäßiger Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis hätte begründet werden sollen, an Geld- und Sachbezügen zugestaoden hätte. Es be'teht jedoch kein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Den Anspruch auf Entschädigung muss der Bewerber innerba1b von zwei Monaten nach Zugaog der Ablehnung der Bewerbung schriftlich geltend machen, 15 Absatz 4 AGG. Erhält der abgelehnte Bewerher I die abgelehnte Bewerberin die geforderte Entschädigung nicht, so kann er I sie Klage zum Arbeitsgericht erheben. Besondere Vor,chriften im Hinblick auf diese Klage enthält 61h ArbGG: die Klage ist innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schrift1ich geltend gemacht worden ist, zu erheben.

8 28 Der Arbeitsvertrag Ein Tierheim inseriert in zwei aufeinander folgenden Ausgaben einer Zeitung:»Gesucht wird ein zuverlässiger Tierpfleger... «. Dabei geht der Arbeitgeber davon aus. nur ein Mann komme für die Stelle in Betracht. Eine Bewerberin, die für die Stelle fachlich gut geeignet wäre, wird ohne Angabe von Gründen nicht genommen. Vorliegend kam ein Arbeitsverhältnis nicht zustande. Die Bewerberin erhielt die Stelle nicht, weil sie eine Frau ist. Sachliche Gründe für diese Benachteiliguug, z.b. weil die Arbeit nur von einem Mann geleistet werden könnte, sind aus dem Sachverhalt nicht erkennbar. Die abgelehnte Bewerberin kann eine angemessene Entschädiguug verlangen. Das im Beispiel genannte Inserat war nicht geschlechtsneutral formuliert. Dies verstößt gegen das gesetzliche Gebot in 11 AGG. llagg 7AGG Ausschreibung Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen 7 Abs. I ausgeschrieben werden. Benachteiligung&verbot (1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiliguug begeht, das Vorliegen eines in I genannten Grundes bei der Benachteiligung nur anninnnt. (2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiliguugsverbot des Absatzes I verstoßen, sind unwirksam. (3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten Das Einstellungsgespräch Fragen beim Einstellungsgespräch: Welche Fragen dürfen vom Arbeitgeber gestellt werden? Welche Fragen müssen wahrheitsgemäß beantwortet werden? Welche Auskünfte muss der Bewerber von sich aus geben? InteressenkonHikt beim Einstellungsgespräch Diese Fragen haben für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen Bedeutung. Erstens für das Verhalten beim Einstellungsgespräch und zweitens für eine später mögliche Anfechtung des Arbeitsvertrags auf grund von Fehlern in diesem Bereich. Bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufechtung geht dem Arbeitnehmer jeglicher Kündigungsschutz verloren. Für die Beant-

9 29 wortung der oben gestellten Fragen ist von folgender Interessenlage auszugehen: Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse, sich ein möglichst umfassendes Bild von dem Bewerber machen zu können, wozu auch die persönlichen Verhältuisse des Bewerbers gehören. Der Arbeitnehmer hat ein berechtigtes Interesse, nicht völlig vom Arbeitgeber»durchleuchtet«zu werden, d.h. seine Intimsphäre nicht preisgeben zu müssen (Persönlichkeitsrecht, Art. 1 Abs. 1,2 Abs. 1 GG). Dieser Interessenkonflikt kann nur über einen Kompromiss gelöst werden. Grundsätzlich gilt: 1. Der Arbeitgeber muss alles erfragen; von sich aus muss der Arbeitnehmer keine Angaben machen. Ausnahme: Der Arbeitnehmer muss von sich aus Angaben machen, ohne danach gefragt zu werden, wenn er eine Offenbarungspflicht hat. Eine solche besteht, wenn dem Arbeitnehmer aus bestimmten Gründen die Erfüllnug der arbeitsvertraglichen Leistnugspflicht numöglieh ist oder sonst Umstände vorliegen, die für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind. 2. Der Arbeitnehmer muss die ihm gestellten Fragen wahrheitsgemäß beantworten, er darf nicht lügen. Ausnahme: Ist die dem Arbeitnehmer gestellte Frage nnzu1ässig, darf er lügen. Allerdings ist dabei zu beachten, dass dem Arbeitnehmer eine bloße Weigerung, solche Fragen zu beantworten, nicht weiterhilft, denn der Arbeitgeher kann (nud wird) dieses Verhalten nachteilig interpretieren. Die falsche Antwort auf eine unzulässige Frage berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschnug 123 BGB (die falsche Antwort anf eine zulässige Frage dagegen schon). Die Pröfnug der Zulässig1reit einer Frage orientiert sich wiederum an der Interessenlage. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber alle Informationen selbst erfragen,außeres besteht eine Offenbarungspflicht des Bewerbers. Auf zulässige Fragen muss der Bewerber wahrheitsgemäß antworten. Pröfnug der Zulässigkeit einer Frage: Das Interesse des Arbeitgebers, die Antwort anf seine Frage zu kennen, überwiegt gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers, möglichst wenig preisgeben zu müssen, und die Frage steht mit dem Arbeitsplatz in Zusammenhang

10 30 Der Arbeitsvertrag Intimfragen sind unzulässig. Psychologische Tests und graphologische Gutachten bedorfen der Zustimmung des Bewerbers. Intimbefragungen des Bewerbers sind danach immer unzulässig, denn hier überwiegt das Interesse des Arbeitgebers nie. Werden die Fragen mittels eines Einsrellungsfragebogens gesrellt, gilt selbstverständlich das gleiche wie für das Gespräch. Der Arbeitgeber darf psychologische Tests und graphologische Gutachren nur vornehmen, wenn der Bewerber zustimmt. Beachtet der Arbeitgeber diesen Vorbehalt nicht, kann dies u.u. wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Bewerbers zu einem Schmerzensgeldanspruch aus 823 Abs. I, 847 Abs. 1 BGB führen. Beispiel: Der Arbeitgeber ist beim Einstellungsgespräch sehr zufrieden mit dem Bewerber. Bevor er ihm einen Arbeitwertrag als Fernfahrer anbietet, fragt er noch, ob dieser Gewerkschaftsmitglied sei, denn seiner Meinung nach stiften die Gewerkschaften nur Unfrieden zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Obwohl der Bewerber Gewerkschaftsmitglied ist, verneint er die Frage und wird eingestellt. Kann der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag anfechten? Vgl. Ausführungen zur Anfechtung S Der Bewerber hat hier bewusst eine falsche Antwort gegeben, obwohl es für ihn offensichtlich war, dass seine Gewerkschaftszugehörigkeit für den Arbeitgeber ein wichtiger Punkt bei der EinsreJ Jung war. Aber es ist zu klären, ob es sich überhaupt um eine zulässige Frage handelre, denn war sie unzulässig, durf1e der Bewerber lügen. Selbst wenn das Inreresse des Arbeitgebers, die Gewerkschaftszugehörigkeit zu kennen, mehr wiegt als das Interesse des Arbeitnehmers, möglichst wenig von sich preiszugeben, so steht doch eine Mitgliedschaft bei einer Gewerkschaft in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz als Fernfahrer. Die Frage des Arbeitgebers war unzulässig, der Bewerber dwfte die Unwahrheit sagen. Eine Anfechtung ist nicht möglich.

11 31 Fragen Im Bewerbungsgespräch Auf bestimmte Fragen besteht Offenbarungspflicht Offenbarungspflicht: gesundheitliche Beschwerden, die die Leistungserbringung erheblich gefährden oder ausschließen rechtskräftige Verurteilung, wenn die StrafverhüBung noch bevorsteht bestehende Wettbewerbsverbote Auf zulässige Fragen ist nach bestem Wissen und Gewissen zu antworten Zulässige Fragen: beruflicher Werdegang (Zeugnisse, Prüfungen) bisherige Vergütungshöhe (wenn bestimmte Vergütung verlangt wird) Vermögensverhältnisse (nur bei leitenden Angestellten) Vorstrafen, soweit sie mit dem Arbeitsplatz in Zusanunenhang stehen Stasi-Vergangenheit, wenn relevant für das Arbeitsverhältnis Krankheiten, wenn und soweit dafür ein Interesse besteht, hinsichtlich des konkreteo Arbeitsplatzes und des Betriebes (Aids-Erkrankong zulässig, Aids Iufeklion strittig) Bei unzulässigen Fragen darf auch»gelogen«werden *Ausnahme: Diese Fragen müssen jedoch richtig beantwortet werden, wenn sich der Arbeitoehmer bei einem»tendenzbetrieb«unzulässige Fragen: Gewerkschaftszugehörigkeit* Wehrdienstzeit I Zivildienst Religionszugehörigkeit Vorstrafen, wenn sie mit dem Arbeitsplatz nichts zu tun haben Parteizugehörigkeit* bevorstehende Heirat Kinderwünsche (Verhütungstnittel?) Schwangerschaft Schwerbehinderteneigenschaft