Einführung in das Medienrecht. Zivilrechtliche Grundlagen

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1 Einführung in das Medienrecht Zivilrechtliche Grundlagen Teil 2 Einführung in die Störerhaftung 2.1. Die Störerhaftung der Access Provider Dr. Mischa Dippelhofer Rechtsanwalt, Saarbrücken

2 Fall 6 Herr Frank Frey, Inhaber des Internetcafés Surf & Sauf in der Innenstadt von Saarbrücken, kommt in Ihre Kanzlei. Er betreibt in seinem Café ein offenes WLAN, das jeder kostenlos nutzen kann. Die Nutzung ist nicht auf die Gäste seines Cafés beschränkt, es ist auch keine Anmeldung erforderlich. Jedem Nutzer wird lediglich als Startseite eine Seite mit Informationen über sein Café angezeigt. Herr Frey berichtet Ihnen, dass sein WLAN-Router eine Reichweite von etwa 500 Metern habe und außer seinem Café auch weite Teile der Nachbarschaft abdecke. Er erhofft sich dadurch eine größere Bekanntheit seines Cafés. Dieses Konzept sei auch erfolgreich, er habe einige Stammkunden hinzugewonnen, die in der Nachbarschaft wohnen und dort sein WLAN-Netzwerk gefunden haben. Nun würden sie ihren Kaffee regelmäßig in seinem Café trinken. Nun hat er eine Abmahnung erhalten, in der er für eine Urheberrechtsverletzung eines Benutzers verantwortlich gemacht wird. Herr Frey versteht die Welt nicht mehr. Er stelle doch lediglich einen Internet-Zugang zur Verfügung, da können er doch für die Rechtsverletzungen der Benutzer genauso wenig verantwortlich sein wie die Post für Briefbomben. Sollte die Abmahnung berechtigt sein, müsse er sein WLAN-Netz und sein Internet-Café schließen, denn die dort genannten Anforderungen könne er niemals erfüllen. Seine Kunden würden es sehr schätzen, anonym zu surfen. Er sei auch nicht bereit, für die Rechteverwerter Stasi zu spielen. Was raten Sie Herrn Frey? Seite 2

3 Das WLAN-Netzwerk Benutzer 1 WLAN-Netzwerk Internet-Anbindung Benutzer 2 WLAN- Router Internet Provider Internet Benutzer 3 Seite 3

4 Das WLAN-Netzwerk WLAN-Netzwerke funktionieren normalerweise im Infrastruktur-Modus : Ein Router fungiert als zentrale Vermittlungsstelle. Er sendet ständig Datenpakete ( Beacons ), die Geräten mit WLAN-Ausstattung signalisieren, dass ein WLAN-Netzwerk vorhanden ist. Die Beacons enthalten gewöhnlich auch den Namen des Netzwerks und ggf. die verwendete Verschlüsselung. Empfängt ein Endgerät im Übertragungsbereich des Routers die Beacons, kann es sich mit dem Netzwerk verbinden, indem es seinerseits Datenpakete mit einer Verbindungsanfrage an den Router sendet. Der Router lässt die Verbindung dann entweder unmittelbar zu (offenes WLAN) oder fragt zunächst ein Kennwort ab (geschlossenes WLAN). Ist die Verbindung hergestellt, besteht ein lokales Netzwerk mit der Möglichkeit, zwischen allen Endgeräten, die eine Verbindung aufgebaut haben, miteinander zu kommunizieren. WLAN-Netzwerke im Infrastrukturmodus sind technisch gesehen Telekommunikationsnetzwerke WLAN-Netzwerke vermitteln häufig den Zugang ins Internet Die meisten WLAN-Router bieten Anschlussmöglichkeiten für Ethernet-Kabel, mit denen eine Verbindung ins Internet hergestellt werden kann Verbinden sich die angeschlossenen Endgeräte auf diese Weise ins Internet, übernimmt der WLAN- Router für diese Geräte die Funktion der Verbindung des WLAN-Netzwerkes mit dem Internet Technisch gesehen sind Anbieter von WLAN-Netzwerken zugleich Zugangsvermittler ins Internet Seite 4

5 Rechtsverletzungen des Benutzers Verletzung von Urheberrechten? 1 UrhG - Allgemeines Die Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst genießen für ihre Werke Schutz nach Maßgabe dieses Gesetzes. Urheberrechte bestehen somit an schutzfähigen Werken. Seite 5

6 Rechtsverletzungen des Benutzers Verletzung von Urheberrechten? 2 Geschützte Werke (1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: 1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme; 2. Werke der Musik; 3. pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst; 4. Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke; 5. Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden; 6. Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden; 7. Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen. Diese Aufzählung ist nicht abschließend Seite 6

7 Rechtsverletzungen des Benutzers Das schutzfähige Werk 2 Geschützte Werke (2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen. Voraussetzungen: Persönliche geistige Schöpfung An die Schöpfungshöhe werden aber nur geringe Anforderungen gestellt, auch die kleine Münze ist geschützt Bei Musikwerken genügt eine individuelle Komposition, auf die künstlerische Bedeutung oder die Länge des Werkes kommt es nicht an Es genügt ein geringer Eigentümlichkeitsgrad der Komposition Selbst der Schutz von Handyklingeltönen kommt wegen ihrer zunehmenden Länge und Komplexität in Betracht Bei einem gesamten Album kann von einer Schutzfähigkeit ausgegangen werden. In Fall 6 handelt es sich um ein schutzfähiges Werk der Musik Seite 7

8 Rechtsverletzungen des Benutzers 7 Urheber Urheber ist der Schöpfer des Werkes. Übersicht über die Rechte des Urhebers 1. Verwertungsrechte ( 15 UrhG): Vervielfältigungsrecht ( 16 UrhG) Verbreitungsrecht ( 17 UrhG) Ausstellungsrecht ( 18 UrhG) Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht ( 19 UrhG) Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ( 19a UrhG) Sende- und Wiedergaberechte ( 20 ff UrhG) 2. Urheberpersönlichkeitsrechte Recht, über Veröffentlichung zu bestimmen ( 12 UrhG) Recht der Benennung als Urheber ( 13 UrhG) Abwehrrecht gegen Entstellung des Werkes ( 14 UrhG) Seite 8

9 Rechtsverletzungen des Benutzers Der ausübende Künstler 73 Ausübender Künstler Ausübender Künstler im Sinne dieses Gesetzes ist, wer ein Werk oder eine Ausdrucksform der Volkskunst aufführt, singt, spielt oder auf eine andere Weise darbietet oder an einer solchen Darbietung künstlerisch mitwirkt. Übersicht über die Rechte des ausübenden Künstlers: 1. Leistungsschutzrechte: Aufnahme- Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht ( 77 UrhG) Recht der öffentlichen Wiedergabe ( 78 UrhG) 2. Urheberpersönlichkeitsrechte Recht auf Anerkennung als ausübender Künstler( 74 UrhG) Recht auf Verbietung von Beeinträchtigungen ( 75 UrhG) Seite 9

10 Rechtsverletzungen des Benutzers Verletzung von Rechten des Urhebers? 19a Recht der öffentlichen Zugänglichmachung Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Werden Daten auf einem Computer bereitgestellt mit dem Angebot an Nutzer einer Filesharingbörse, sie jederzeit herunterladen zu können, liegt eine öffentliche Zugänglichmachung vor. Das ist bei Filesharing-Tauschbörsen regelmäßig der Fall, selbst wenn der Benutzer nur Dateien herunterladen will, da alle Dateien, die heruntergeladen werden, zugleich allen anderen Benutzern der Tauschbörse freigegeben werden. Benutzer Download von Musikdateien Freigabe der heruntergeladenen Dateien Andere Benutzer der Filesharing Tauschbörse Seite 10

11 Rechtsverletzungen des Benutzers Verletzung von Rechten des ausübenden Künstlers? 78 UrhG Öffentliche Wiedergabe (1) Der ausübende Künstler hat das ausschließliche Recht, seine Darbietung 1. öffentlich zugänglich zu machen ( 19a), 2. zu senden, es sei denn, dass die Darbietung erlaubterweise auf Bild- oder Tonträger aufgenommen worden ist, die erschienen oder erlaubterweise öffentlich zugänglich gemacht worden sind, 3. außerhalb des Raumes, in dem sie stattfindet, durch Bildschirm, Lautsprecher oder ähnliche technische Einrichtungen öffentlich wahrnehmbar zu machen. Durch den Verweis in 78 Ab. 1 UrhG gilt das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung auch für den ausübenden Künstler In Fall 6 wurde das Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung durch den Benutzer verletzt. Dies verletzt die Rechte von Troubardix als Urheber und ausübender Künstler Gewerbliche Schutzrechte (z. B. Urheberrechte) sind Ausschließlichkeitsrechte, d. h. nur der Berechtigte darf sie ausüben. Seite 11

12 Rechtsverletzungen des Benutzers Übertragung der Rechte auf die Gegnerin? 31 Einräumung von Nutzungsrechten (1) Der Urheber kann einem anderen das Recht einräumen, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (Nutzungsrecht). Das Nutzungsrecht kann als einfaches oder ausschließliches Recht sowie räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden. (2) Das einfache Nutzungsrecht berechtigt den Inhaber, das Werk auf die erlaubte Art zu nutzen, ohne dass eine Nutzung durch andere ausgeschlossen ist. (3) Das ausschließliche Nutzungsrecht berechtigt den Inhaber, das Werk unter Ausschluss aller anderen Personen auf die ihm erlaubte Art zu nutzen und Nutzungsrechte einzuräumen. Es kann bestimmt werden, dass die Nutzung durch den Urheber vorbehalten bleibt. 35 bleibt unberührt. Erteilt der Urheber das ausschließliche Nutzungsrecht an einen Dritten, ist nur dieser allein berechtigt, das Verwertungsrecht auszuüben. Das ausschließliche Nutzungsrecht umfasst auch das Recht, einem Dritten die Nutzung zu verbieten (negatives Verbietungsrecht). In Fall 6 behauptet die Gegenseite, Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte zu sein. Das wird sie ggf. vor Gericht beweisen müssen. Seite 12

13 Rechtsverletzungen des Benutzers Übertragung der Rechte auf die Gegnerin? 79 Nutzungsrechte (1) Der ausübende Künstler kann seine Rechte und Ansprüche aus den 77 und 78 übertragen. 78 Abs. 3 und 4 bleibt unberührt. (2) Der ausübende Künstler kann einem anderen das Recht einräumen, die Darbietung auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. (2a) Auf Übertragungen nach Absatz 1 und Rechtseinräumungen nach Absatz 2 sind die 31, 32 bis 32b, 32d bis 40, 41, 42 und 43 entsprechend anzuwenden. Auch der ausübende Künstler kann seine Nutzungsrechte an Dritte übertragen. In Fall 6 ist daher davon auszugehen, dass alle Rechte an die Gegnerin übertragen wurden. Seite 13

14 Rechtsverletzungen des Benutzers Ansprüche der Gegnerin gegen den Benutzer? 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz (1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht. (2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben ( 70), Lichtbildner ( 72) und ausübende Künstler ( 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht. Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche setzen Widerrechtlichkeit voraus Eine Berechtigung ergibt sich entweder aus einer Genehmigung des Rechteinhabers oder einer Schrankenbestimmung Genehmigung liegt nicht vor, Schranke greift nicht ein, Ansprüche gegen den Benutzer sind gegeben Seite 14

15 Haftung des WLAN-Betreibers als Täter Ansprüche der Gegnerin gegen den WLAN-Betreiber? 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz (1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht. (2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben ( 70), Lichtbildner ( 72) und ausübende Künstler ( 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht. Der WLAN Betreiber vermittelt technisch gesehen den Benutzern den Zugang zum Internet. Ohne diesen Zugang wäre die vom Benutzer begangene Urheberrechtsverletzung nicht möglich. Der Mandant könnte nach 97 UrhG als Täter auf Unterlassung und Schadenersatz haften. Seite 15

16 Haftung des WLAN-Betreibers als Täter Meinungsstreit zur Täterhaftung des WLAN-Anbieters Haftung als Täter eines Unterlassungsdelikts aufgrund einer Verkehrspflichtverletzung (Stang/Hühner, Hofmann) Keine Haftung als Täter, da nicht alle Tatbestands- Merkmale erfüllt, aber widerlegliche Vermutung, dass Anschlussinhaber der Täter ist, wenn es nicht naheliegt, dass Dritte Zugriff auf das WLAN hatten (BGH, Sesing/Baumann, Forch, Specht) Seite 16

17 Haftung des WLAN-Betreibers als Täter Stellungnahme Die Ansicht von Hühner / Stang und Hofmann ist abzulehnen Eine Urheberrechtsverletzung setzt eine Verwertungshandlung voraus, das fehlt in der Person des WLAN-Anbieters Der Ansicht des BGH ist prinzipiell zu folgen Dabei sollte man allerdings von dem Rechtsinstitut der widerleglichen Vermutung Abstand nehmen. Nach dem Urteil Afterlife gibt es im Grunde keine widerlegliche Vermutung, sondern allenfalls einen Anscheinsbeweis, für den die Anschlussinhaberschaft allein nicht genügt Der Anscheinsbeweis sollte allerdings bereits durch den glaubwürdigen Vortrag zu widerlegen sein, dass es weitere Nutzer des WLAN gegeben hat. Er kommt damit vor allem bei privaten Anschlussinhabern in Betracht, die allein in der Wohnung leben Fraglich ist aber, ob die Rechtsprechung zur sekundären Darlegungslast auf kommerzielle Betreiber von WLANs übertragbar ist, da Anschlussinhaber typischerweise nicht Täter (vgl. BGH Afterlife ) Denkbar wäre auch, die Rechtsprechung zu den Internet-Zugangsanbietern anzuwenden Technisch gewähren auch WLAN-Anbieter den Zugang ins Internet Öffentliche WLANs ersetzen bei mobilen Endgeräten den Internet-Zugang über den Mobilfunkanbieter Seite 17

18 Haftung des WLAN-Betreibers als Täter Meinungsstreit zur Täterhaftung des Internetzugangsanbieters Haftung als Täter, da die Enforcement-Richtlinie anordne, dass jeder, der Hilfe leisten kann, dazu verpflichtet werden könne (Cychowski/Nordemann, Hofmann) Haftung als Täter aufgrund einer Verkehrspflichtverletzung (Heid) Haftung weder als Täter, noch als Störer, da die Störerhaftung keine gesetzliche Grundlage hat (Frey/Nohr, Heidrich/Heymann) Keine Haftung als Täter, da der Zugangsanbieter die Tat nicht selbst begangen hat, jedoch Haftung als Störer denkbar, da adäquat-kausaler Tatbeitrag (BGH, Spindler, Sesing/Putzki, Finger) Seite 18

19 Haftung des WLAN-Betreibers als Täter Stellungnahme Die Ansicht von Czychowski/Nordemann und Hofmann ist abzulehnen, da sie dem EU-Recht widerspricht. Artikel 8 Richtlinie 2001/29/EG (Infosoc-Richtlinie) Sanktionen und Rechtsbehelfe (3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Artikel 11 Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) Gerichtliche Anordnungen [ ] Unbeschadet des Artikels 8 Absatz 3 der Richtlinie 2001/29/EG stellen die Mitgliedstaaten ferner sicher, dass die Rechtsinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden. In Erwägungsgrund 23 der Enforcement-Richtlinie heißt es: (23) Unbeschadet anderer verfügbarer Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe sollten Rechtsinhaber die Möglichkeit haben, eine gerichtliche Anordnung gegen eine Mittelsperson zu beantragen, deren Dienste von einem Dritten dazu genutzt werden, das gewerbliche Schutzrecht des Rechtsinhabers zu verletzen. Die Voraussetzungen und Verfahren für derartige Anordnungen sollten Gegenstand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bleiben. Seite 19

20 Haftung des WLAN-Betreibers als Täter Stellungnahme Die Ansicht von Czychowski/Nordemann und Hofmann ist abzulehnen Nach der Enforcement-Richtlinie ist es Sache den nationalen Rechts, Anspruchsgrundlagen zu schaffen Wenn es keine Anspruchsgrundlagen gibt, gibt es auch keinen Anspruch Die Ansichten von Heid und Stang sind abzulehnen Sie würden zu einer uferlosen Ausdehnung der Haftung ohne gesetzliche Grundlage führen Der Ansicht des BGH ist zu folgen Eine Urheberrechtsverletzung setzt eine Verwertungshandlung voraus, das fehlt in der Person des WLAN-Anbieters Die Handlung des Internet-Zugangsanbieters ist aber adäquat kausal: Ohne Zugangsanbieter keine Öffentlichkeit im Internet, der etwas zugänglich gemacht werden könnte. Folgen für Fall 6: Nach der Rechtsprechung zu WLAN- und Zugangsanbietern haftet der Mandant nicht als Täter Der Mandant könnte allerdings als Störer haften Seite 20

21 Haftung des WLAN-Betreibers als Störer Die Störerhaftung BGH (st. Rsp.): Wer ohne Täter oder Teilnehmer zu sein in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Guts beiträgt, kann jedenfalls bei der Verletzung absoluter Rechte als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Rechtsgrundlage der Störerhaftung im Urheberrecht? 97 Abs. 1 UrhG unmittelbar 1004 BGB analog (KG Berlin) (OLG Hamburg, LG Köln, LG Düsseldorf, v. Wolff) Letztere Ansicht überzeugt, da 97 UrhG die Verwirklichung eines Verwertungstatbestandes voraussetzt, woran es beim Störer regelmäßig fehlt. Störerhaftung des WLAN-Betreibers? Tatbeitrag zu gering, nicht adäquat kausal (Spindler) Der Mandant in Fall 6 könnte als Störer haften Seite 21 Zugangsvermittlung ist adäquat kausal, Haftung als Störer möglich (BGH, OLG Köln, Reber, Leistner/Grisse, Mantz/Sassenberg)

22 Haftung des WLAN-Betreibers als Störer Einschränkung der Störerhaftung durch Prüfungspflichten Die Haftung als Störer setzt die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten voraus. Prüfungspflichten sind das Korrektiv zur Vermeidung einer ausufernden Haftung. Sie werden durch die Zumutbarkeit eines Tuns oder Unterlassens des Anbieters bestimmt Als Störer haftet nur, wer ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Guts beiträgt Zusätzlich zumutbare Prüfungspflichten verletzt Wie weit die Prüfungspflichten reichen, ist je nach Funktion des Störers umstritten Prüfungspflichten können sein: Überwachungspflichten, Informationspflichten, Aufklärungspflichten und Sicherungspflichten Seite 22

23 Haftung des WLAN-Betreibers als Störer Prüfungspflichten von klassischen Internetzugangsanbietern Die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten durch Internetzugangsanbieter ist umstritten Prüfungspflichten sind unzumutbar, Prüfungspflichten sind DNS- und IP-Sperren sind da jeder Eingriff Rechtspositionen nach deutschem Recht allenfalls punktuell Dritter beeinträchtigt unzumutbar, das verstößt zumutbar, aber subsidiär (OLG Hamburg, OLG Köln, aber gegen Europarecht hinter Inanspruchnahme Heydrich/Heymann) (Nazari-Khanachayi) der Inhaltsanbieter und Serverbetreiber (Leistner/Grisse) Sperrmaßnahmen sind nur in wenigen Härtefällen zumutbar, inzwischen aber nach Art. 3 Abs. 3 der DNS-, IP- und URL-Sperren sind zumutbar, Netzneutralitäts-VO generell unzulässig, da weder wenn die geschützten Grundrechte der die Störerhaftung, noch die Infosoc-Richtlinie eine Rechteinhaber überwiegen, aber ausreichende Rechtsgrundlage schaffen (Weisser/Färber) Seite 23 subsidiär hinter der Inanspruchnahme von Inhaltsanbieter und Serverbetreiber (BGH, Spindler, Finger)

24 Haftung des WLAN-Betreibers als Störer Prüfungspflichten privater WLAN Betreiber bisherige Rechtsprechung Der BGH geht in seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, auch privaten WLAN- Betreibern sei es zuzumuten, zu prüfen, ob der Zugang durch angemessene Sicherheitsmaßnahmen dagegen geschützt ist, dass Dritte ihn für Schutzrechtsverletzungen missbrauchen. Es seien daher die beim Kauf des Routers marktüblichen Sicherungen zu aktivieren (wozu eine WPA2-Verschlüsselung genüge) und ein Kennwort zu verwenden. Ist das im Router voreingestellte Werkskennwort bei allen Routern gleich, müsse ein persönliches Kennwort verwendet werden. Im Rahmen der Prüfungspflichten ist es nach Ansicht des BGH jedoch nicht erforderlich, Gästen der Wohnung oder volljährigen Mitbewohnern den Zugang zu verwehren oder sie auch nur über die Rechtswidrigkeit von Internettauschbörsen zu belehren. Wer diese Prüfungspflichten verletzt, auf den wurde die Störerhaftung angewendet Seite 24

25 Haftung des WLAN-Betreibers als Störer Prüfungspflichten professioneller WLAN Betreiber bisheriger Diskussionsstand Verhinderung von Registrierungspflicht Haftung erst ab Kenntnis Filesharing durch Portsperren für Nutzer mit Passwort, der Rechtsverletzung (LG Hamburg, Nordemann) Untersagung (AG Hamburg, Gietl) missbräuchlicher Nutzung (Kaeding, EuGH) Verschlüsselung des WLAN mit Passwort (LG Frankfurt, Füglein/Lagadère, Schmidt-Bens/Suhren, LG München, AG Koblenz, OLG Düsseldorf) Keine Prüfungspflichten, da alle möglichen Maßnahmen unzumutbar sind, keine Haftung (AG Charlottenburg, Breyer, Mantz, Sassenberg, Feldmann, Ungern-Sternberg, Kirchberg) Seite 25

26 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Haftungsbegrenzung durch 8 TMG? 8 Durchleitung von Informationen (1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie 1. 1.die Übermittlung nicht veranlasst, 2. 2.den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und 3. 3.die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben. Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche. Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen. [ ] (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen. Seite 26

27 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Begrenzung der Prüfungspflichten durch 8 Abs. 4 TMG? 8 Durchleitung von Informationen (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen. (4) Diensteanbieter nach 8 Absatz 3 dürfen von einer Behörde nicht verpflichtet werden, 1. vor Gewährung des Zugangs a) die persönlichen Daten von Nutzern zu erheben und zu speichern (Registrierung) oder b) die Eingabe eines Passworts zu verlangen oder 2. das Anbieten des Dienstes dauerhaft einzustellen Davon unberührt bleibt, wenn ein Diensteanbieter auf freiwilliger Basis die Nutzer identifiziert, eine Passworteingabe verlangt oder andere freiwillige Maßnahmen ergreift. Seite 27

28 Haftung des WLAN-Betreibers als Störer Begrenzung oder Erweiterung der Prüfungspflichten durch 7 TMG? 7 TMG- Allgemeine Grundsätze (2) Diensteanbieter im Sinne der 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. (3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach 88 des Telekommunikationsgesetzes ist zu wahren. (4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des 8 Absatz 1 Satz 3 nicht. Seite 28

29 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Professionelle WLAN-Betreiber als Diensteanbieter im Sinne des TMG 2 TMG - Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes 1. ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt; bei audiovisuellen Mediendiensten auf Abruf ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die die Auswahl und Gestaltung der angebotenen Inhalte wirksam kontrolliert, [ ] 1 TMG - Anwendungsbereich (1) [ ] Dieses Gesetz gilt für alle Anbieter einschließlich der öffentlichen Stellen unabhängig davon, ob für die Nutzung ein Entgelt erhoben wird. Ein Anbieter eines WLAN-Netzes vermittelt lediglich den Zugang zum Internet, wenn über das drahtlose Netz eine Verbindung zum Internet besteht Gleiches gilt auch für den Betreiber eines Internetcafés. Dass dort in der Regel auch Hardware zur Verfügung gestellt wird, ändert daran nichts Dabei werden weder Adressaten noch Informationen ausgewählt, dies erfolgt durch die Endnutzer Die Informationen, die ein Benutzer im Internet veröffentlicht, sind für den WLAN-Betreiber fremd 8 TMG ist grundsätzlich anwendbar. Seite 29

30 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Private WLAN-Betreiber als Diensteanbieter im Sinne des TMG 2 Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes 1. ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt; bei audiovisuellen Mediendiensten auf Abruf ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die die Auswahl und Gestaltung der angebotenen Inhalte wirksam kontrolliert, [ ] 1 Anwendungsbereich (1) [ ] Dieses Gesetz gilt für alle Anbieter einschließlich der öffentlichen Stellen unabhängig davon, ob für die Nutzung ein Entgelt erhoben wird. Nach Ansicht des Gesetzgebers sollen WLAN-Anbieter ohne jede Einschränkung unter 8 TMG fallen Auch der Wortlaut des 8 Abs. 3 TMG macht keinen Unterschied 8 TMG ist auch auf private WLAN-Betreiber anwendbar Seite 30

31 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Eigene oder fremde Informationen? 7 TMG- Allgemeine Grundsätze (1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. 8 Durchleitung von Informationen (1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie 1. 1.die Übermittlung nicht veranlasst, 2. 2.den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und 3. 3.die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben. Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche. Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen. Informationen, die Benutzer über das WLAN übertragen, sind aus Sicht des Betreibers fremde Informationen Seite 31

32 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Anwendbarkeit von 8 TMG auf Unterlassungsansprüche Bisher war umstritten, ob 7 Abs. 2 Satz 2 TMG gegen eine Anwendbarkeit auf Unterlassungsansprüche spricht 7 Allgemeine Grundsätze (2) [ ] Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den 8 bis 10 unberührt. 8 Durchleitung von Informationen (1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie [..] Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche. Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen. 8 Abs. 2 Satz 2 stellt nun klar, dass 8 TMG auf Unterlassungsansprüche anwendbar ist Seite 32

33 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Sind 7, 8 TMG in ihrer neuen Fassung europarechtswidrig? Die gesamte TMG-Reform ist europarechtswidrig, da keine wirksamen Schutzmaßnahmen der Rechteinhaber mehr möglich, Verstoß gegen Art 8 InfoSoc-RL, Art. 11 Enforcement-RL (Conraths, Peintinger, Apel, Stolz) Die TMG-Reform ist europarechts- und verfassungskonform. Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung von EU- Richtlinien Spielraum, den hat er genutzt. Er schafft einen fairen Interessenausgleich (Mantz, Grigorjew, Bile) 7 Abs. 4 Satz 3 TMG verstößt gegen Art. 14 Enforcement-RL, da keine Anwaltskostenerstattung, 7 Abs. 4 Satz 1 ist verfassungswidrig, da Verstoß gegen Gleichheitsgrundsatz, dass Anordnungen nur gegen WLAN-Betreiber zulässig (Spindler) 7 Abs. 4 TMG verstößt gegen Art 8 InfoSoc-RL, Art. 11 Enforcement-RL, dies ist aber durch richtlinienkonforme Auslegung heilbar. Entgegen dem Wortlaut daher Pflicht der WLAN-Anbieter zu Verschlüsselung und Passwortvergabe (Sesing, Baumann, Grisse) Seite 33

34 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Die europarechtlichen Wurzeln von 8 TMG 8 TMG basiert auf Art. 12 der Richtlinie 2000/31/EG ( E-Commerce-Richtlinie ) Artikel 12 Reine Durchleitung (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der darin besteht, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz zu übermitteln oder Zugang zu einem Kommunikationsnetz zu vermitteln, der Diensteanbieter nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich ist, sofern er a) die Übermittlung nicht veranlaßt, b) den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählt und c) die übermittelten Informationen nicht auswählt oder verändert. (2) Die Übermittlung von Informationen und die Vermittlung des Zugangs im Sinne von Absatz 1 umfassen auch die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung der übermittelten Informationen, soweit dies nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Information nicht länger gespeichert wird, als es für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist. (3) Dieser Artikel läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Seite 34

35 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Art. 12 E-Commerce-Richtlinie und der EuGH (Scarlet Extended) Der EuGH hat bereits in dem Urteil Scarlet Extended darauf verwiesen, dass nach Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) gerichtliche Anordnungen gegen Access Provider beantragt werden können, deren Dienste für Urheberrechtsverletzungen benutzt werden. Artikel 11 Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) Gerichtliche Anordnungen Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte bei Feststellung einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums eine Anordnung gegen den Verletzer erlassen können, die ihm die weitere Verletzung des betreffenden Rechts untersagt. Sofern dies nach dem Recht eines Mitgliedstaats vorgesehen ist, werden im Falle einer Missachtung dieser Anordnung in geeigneten Fällen Zwangsgelder verhängt, um die Einhaltung der Anordnung zu gewährleisten. Unbeschadet des Artikels 8 Absatz 3 der Richtlinie 2001/29/EG stellen die Mitgliedstaaten ferner sicher, dass die Rechtsinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden. Nach Ansicht des EuGH in Scarlet Extended sind zwar die Anspruchsgrundlagen für solchen Anordnungen gegen Access Provider Sache des Rechts des jeweiligen Mitgliedsstaates, allerdings haben dabei das Recht der Mitgliedsstaaten wie auch die Auslegung durch die Gerichte die Beschränkungen der Richtlinien 2000/31/EG und 2004/48/EG zu beachten. Seite 35

36 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Art. 12 E-Commerce-Richtlinie und der EuGH (Scarlet Extended) Die Beschränkungen der Art. 12 bis 15 der Richtlinie 2000/31/EG würden dabei nach Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2004/48/EG durch die Enforcement-Richtlinie nicht eingeschränkt Artikel 2 Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) - Anwendungsbereich (3) Diese Richtlinie berührt nicht: a) die gemeinschaftlichen Bestimmungen zum materiellen Recht auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, die Richtlinie 95/46/EG, die Richtlinie 1999/93/EG und die Richtlinie 2000/31/EG im Allgemeinen und insbesondere deren Artikel 12 bis 15; Daher sei durch die Gerichte auch Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG zu beachten, der Anordnungen verbiete, die einen Diensteanbieter zur Überwachung der übermittelten Informationen verpflichten würde. Artikel 15 Richtlinie 2000/31/EG (E-Commerce-Richtlinie) - Keine allgemeine Überwachungspflicht (1) Die Mitgliedstaaten erlegen Anbietern von Diensten im Sinne der Artikel 12, 13 und 14 keine allgemeine Verpflichtung auf, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Dieses Verbot erstrecke sich auf eine Verpflichtung eines Providers, sämtliche Daten seiner Kunden aktiv und präventiv zu überwachen. Seite 36

37 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Art. 12 E-Commerce-Richtlinie und der EuGH (Scarlet Extended) Artikel 3 Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) - Allgemeine Verpflichtung (1) Die Mitgliedstaaten sehen die Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe vor, die zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, auf die diese Richtlinie abstellt, erforderlich sind. Diese Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe müssen fair und gerecht sein, außerdem dürfen sie nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein und keine unangemessenen Fristen oder ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen. Eine solche Verpflichtung würde ferner in die unternehmerische Freiheit des Providers eingreifen und gegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG verstoßen, wonach Enforcement-Maßnahmen nicht unnötig kostspielig sein dürfen. Zwischen den Grundrechten der Rechteinhaber und denen des Providers und seiner Kunden sei ein Gleichgewicht herzustellen Seite 37

38 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Art. 12 E-Commerce-Richtlinie und der EuGH (UPC Telekabel) Artikel 8 Richtlinie 2001/29/EG (Infosoc-Richtlinie) Sanktionen und Rechtsbehelfe (3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. In einem weiteren Urteil (UPC Telekabel) hat der EuGH klargestellt, dass nach Art. 8 Abs. 3 der Infosoc- Richtlinie 2001/29/EG Verfügungen zur Sperrung bestimmter Internetadressen grundsätzlich zulässig sind und dass das Grundrecht der Benutzer auf Informationsfreiheit dem nicht grundsätzlich entgegensteht. Es sein eine Abwägung der Rechte im Einzelfall vorzunehmen und der Provider können die Sperrmethode selbst wählen. Vor der Hintergrund dieser Entscheidung hat das LG München dem EuGH die Frage vorgelegt, ob Art. 12 der E-Commerce-Richtlinie so auszulegen ist, dass mit nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich bedeutet, dass etwaige Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Zahlung der Abmahnkosten und Gerichtsgebühren des aufgrund einer Urheberrechtsverletzung Betroffenen gegen den Zugangs-Provider grundsätzlich oder jedenfalls in Bezug auf eine erste festgestellte Urheberrechtsverletzung ausgeschlossen sind. Seite 38

39 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Art. 12 E-Commerce-Richtlinie und der EuGH (McFadden) Artikel 12 Reine Durchleitung (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der darin besteht, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz zu übermitteln oder Zugang zu einem Kommunikationsnetz zu vermitteln, der Diensteanbieter nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich ist, sofern er [ ] Der EuGH hat in seinem Urteil McFadden auf die Frage geantwortet, wenn die drei Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 1 vorliegen, bestehe keine Haftung des Diensteanbieters und es sei daher jedenfalls ausgeschlossen, dass der Rechteinhaber von dem Anbieter Schadenersatz verlange. Folglich sei auch die Erstattung der für den Schadenersatzanspruch aufgewendeten Abmahn- und Gerichtskosten ausgeschlossen. Wegen Art. 12 Abs. 3 stehe Art. 12 Abs. 1 aber einem Antrag bei einem Gericht nicht entgegen, es dem Anbieter zu untersagen, die Fortsetzung der Rechtsverletzung zu ermöglichen. Art. 12 Abs. 1 schließe es daher für sich genommen nicht aus, dass der Geschädigte die Erstattung der Gerichts- und Abmahnkosten verlangt, die für den vorstehenden Antrag aufgewendet worden sind Zusammenfassend stellt das Gericht fest, es laufe Art. 12 Abs. 1 entgegen, wenn der Rechteinhaber Schadenersatzansprüche geltend mache, es laufe der Bestimmung aber nicht zuwider, wenn er von dem Zugangsanbieter Unterlassung der Rechtsverletzung und Zahlung der damit zusammenhängenden Anwalts- und Gerichtskosten verlangt, wenn die Ansprüche auf eine Gerichtsanordnung abzielen. Seite 39

40 Gesetzliche Begrenzung der Störerhaftung Stellungnahme zur Vereinbarkeit von 8 TMG mit den EuGH-Urteilen Die Ansicht des EuGH in Scarlet extended läuft auf eine Vollharmonisierung hinaus, die es dem nationalen Gesetzgeber und den nationalen Gerichten verbietet, die Haftungsprivilegien der Art ECRL abzuschwächen In UPC Telekabel lässt der EuGH zwar grundsätzlich gerichtliche Anordnungen gegen Provider zu, diese müssen jedoch verhältnismäßig sein. Die Argumentation des EuGH in McFadden ist widersprüchlich. Wenn keine Haftung des Diensteanbieters besteht, kann der Diensteanbieter jedenfalls nach deutscher Rechtsbegrifflichkeit auch nicht auf Unterlassung haften. Muss der Access-Provider Unterlassungsansprüche auch für Verstöße fürchten, die ihm nicht bekannt sind, so muss er letztlich doch sein Angebot auf illegale Aktivitäten seiner Nutzer überwachen, schon um die Kosten von Abmahnungen zu vermeiden. Dies widerspricht aber dem klaren Wortlaut von Art. 15 E-Commerce-Richtlinie Der Anspruch von Art. 11 Enforcement-Richtlinie und Ar. 8 InfoSoc-Richtlinie, gerichtliche Anordnungen gegen Provider zuzulassen, steht also in einem Spannungsverhältnis zum Anspruch von Art. 12 E- Commerce-Richtlinie, von der Verantwortung freigestellt zu werden und zum Anspruch von Art. 15 E- Commerce-Richtlinie, nicht proaktiv tätig werden zu müssen Nach dem EuGH-Urteil Scarlet Extended ist ein Gleichgewicht zwischen den Grundrechten der Rechteinhaber, des Providers und seiner Kunden herzustellen. Das hat der Gesetzgeber versucht. Seite 40

41 Störerhaftung und Grundrechte Greifen Prüfungspflichten der WLAN-Anbieter in Grundrechte ein? Alle von Rechtsprechung und Literatur im Rahmen der Prüfungspflichten der Störerhaftung diskutierten Maßnahmen bedeuten einen Konflikt mit den Grundrechten des Betreibers und seiner Kunden: Eine Verschlüsselung des Zugangs beschneidet für Internetcafé-Betreiber bereits die Werbefunktion, da nur Personen das WLAN benutzen können, die bereits Kunden sind. Eine Weitergabe des Kennwortes an die Kunden ermöglicht jedoch Urheberrechtsverletzungen Eine Kennungsvergabe an die Benutzer ergibt damit nur Sinn, wenn die Benutzer auch überwacht und bei Verstößen die Kennungen gesperrt werden. Auch eine Portsperre, wie vom LG Hamburg vorgeschlagen, ergibt nur Sinn, wenn der Betreiber weiß, über welche Ports die Kunden Filesharing betreiben. Für Filesharing lassen sich nämlich prinzipiell alle Ports nutzen. Der Betreiber müsste also das Netz überwachen und prüfen, welche Ports für Filesharing genutzt werden. Ohne eine solche Benutzerüberwachung wären weder eine Verschlüsselung, noch eine Portsperre wirkungsvoll. Wirkungslose Eingriffe können jedoch im Rahmen der Störerhaftung niemals zumutbar sein. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche Überwachung der Benutzer nicht in die Rechte oder die Grundrechte der Benutzer eingreifen würde. Seite 41

42 Störerhaftung und Grundrechte Das Fernmeldegeheimnis Art 10 Grundgesetz (1) Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich. 88 TKG - Fernmeldegeheimnis (1) Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche. (2) Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist jeder Diensteanbieter verpflichtet. Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht auch nach dem Ende der Tätigkeit fort, durch die sie begründet worden ist. (3) Den nach Absatz 2 Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere die Weitergabe an andere, ist nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. Die Anzeigepflicht nach 138 des Strafgesetzbuches hat Vorrang. Seite 42

43 Störerhaftung und Grundrechte Prüfungspflichten der Access Provider - Eingriff in das Fernmeldegeheimnis? Das Fernmeldegeheimnis ist nicht Das Fernmeldegeheimnis Das Fernmeldegeheimnis wird einschlägig, da die Störerhaftung der ist einschlägig, gewährt bei jeder Sperrmaßnahme Umsetzung von Richtlinien dient. aber keinen Schutz vor verletzt, da sich der Provider Es gilt ausschließlich die Sperrungen der Kommunikation Kenntnisse über den Inhalt EU-Grundrechtecharta Der Eingriff bedarf aber einer der Kommunikation zunutze (Nazari-Khanachayi) gesetzlichen Grundlage machen muss (OLG Hamburg, (OLG Köln) Frey/Rudolph/Oster, Nohr, Heidrich/Heymann) Das Fernmeldegeheimnis ist nicht einschlägig, da es nur der individuellen Kommunikation dient und nicht für Angebote von Websites gilt (Durner) Seite 43 Das Fernmeldegeheimnis gilt nicht für Kommunikation, die an die Allgemeinheit gerichtet ist. Erfolgt keine weitergehende Sichtung der Daten und bleiben diese anonym, wird nicht in das Fernmeldegeheimnis eingegriffen (BGH, Spindler)

44 Störerhaftung und Grundrechte Stellungnahme Nach 88 Abs. 3 TKG ist es WLAN-Betreibern ausdrücklich untersagt, sich Kenntnisse von Inhalt der Kommunikation zu verschaffen, wenn das nicht für den Betrieb des Netzes erforderlich ist. Die Überwachung der Benutzer auf die Verwendung von Filesharing-Programmen ist damit ausdrücklich verboten. Ebenso untersagt ist die Prüfung, welche Ports für Filesharing benutzt werden, denn auch dies setzt eine Kenntnisnahme vom Inhalt der Kommunikation voraus. Entgegen der Ansicht von Durner, dem BGH und dem OLG Köln greift auch die Sperrung von bestimmten IP-Adressen in das Fernmeldegeheimnis ein. Eine IP-Sperre wird technisch dadurch umgesetzt, dass die von den Benutzerrechnern abgesendeten IP-Anforderungen von einem Router umgeleitet werden, so dass eine Fehlermeldung oder eine andere Website ausgegeben wird. Dieser Eingriff in den Kommunikationsprozess betrifft auch das in Art 10 GG geschützte Fernmeldegeheimnis. Auch die Sperre von DNS-Einträgen stellt technisch eine Manipulation der DNS-Auflösung in IP-Adressen dar, indem anstelle der tatsächlichen IP-Adresse durch einen manipulierten DNS-Server eine falsche IP- Adresse ausgegeben wird. Da diese Ausgabe des DNS-Servers letztlich durch Anfragen des Benutzers ausgelöst wird, findet auch bei der DNS-Sperre ein Eingriff in die Individualkommunikation statt, die in das Fernmeldegeheimnis eingreift. Das hat auch der Gesetzgeber so gesehen, der in dem inzwischen aufgehobenen Zugangserschwerungsgesetz in 11 ausdrücklich das Fernmeldegeheimnis als eingeschränktes Grundrecht zitiert hat. Damit bedarf jede Verpflichtung eines Access-Providers oder WLAN-Anbieters zur Sperrung bestimmter Adressen oder Ports einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche Grundlage schafft 7 Abs. 4 TMG nun erstmals und ausschließlich für WLAN-Betreiber. Sperrverpflichtungen gegen sonstige Access-Provider würden damit nach wie vor gegen das Fernmeldegeheimnis verstoßen. Seite 44

45 Störerhaftung und Grundrechte Die EU-Grundrechtecharta und Scarlet extended Artikel 7 Achtung des Privat- und Familienlebens Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihrer Kommunikation. Artikel 8 Schutz personenbezogener Daten (1) Jede Person hat das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten. Artikel 11 Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit (1) Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. In seinem Urteil Scarlet extended./. SABAM hat der EuGH festgestellt, dass zwar auch das Recht der am geistigen Eigentum dem Schutz des Art. 17Abs. 2 der EU-Grundrechtecharta unterliegt. Das Recht sei jedoch nicht schrankenlos. Vielmehr hätten die nationalen Gerichte dieses Recht in ein Gleichgewicht mit anderen Grundrechten zu bringen. Der EuGH nennt in diesem Zusammenhang das nach Art. 16 der Charta geschützte Recht des Providers auf seine unternehmerische Freiheit, aber auch die Rechte der Benutzer auf den Schutz ihrer personenbezogenen Daten (Art. 8) und den freien Empfang und die freie Sendung von Informationen (Art. 11 Abs. 1). Bei einer Identifikation der Benutzer oder der Prüfung aller Kommunikationseinhalte werde in Art. 8, bei einer Sperrung in Art. 11 eingegriffen. Seite 45

46 Störerhaftung und Grundrechte Die EU-Grundrechtecharta und McFadden Artikel 7 Achtung des Privat- und Familienlebens Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihrer Kommunikation. Artikel 8 Schutz personenbezogener Daten (1) Jede Person hat das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten. Artikel 11 Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit (1) Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. In der Entscheidung McFadden hat der EuGH darauf hingewiesen, dass die Prüfung aller übermittelten Informationen auch gegen Art. 15 der E-Commerce-Richtlinie verstoßen würde Er hat zugleich aber die Identifikation des Benutzer für erforderlich angesehen, ohne auf den noch im Urteil Scarlet extended bejahten Eingriff in das Recht auf Datenschutz einzugehen Seite 46

47 Störerhaftung und Grundrechte Stellungnahme zum Urteil McFadden und der EU-Grundrechtecharta Der EuGH widerspricht sich auch in dieser Frage selbst: Die Identifikation des Benutzers soll einen Eingriff in das Recht auf Datenschutz bedeuten, aber erforderlich sein. Eingriffe in den Datenschutz bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. 13 TMG - Pflichten des Diensteanbieters (6) Der Diensteanbieter hat die Nutzung von Telemedien und ihre Bezahlung anonym oder unter Pseudonym zu ermöglichen, soweit dies technisch möglich und zumutbar ist. Der Nutzer ist über diese Möglichkeit zu informieren. Nach dem gesetzlichen Leitbild soll somit eine anonyme Nutzung ausdrücklich zulässig sein. Dem widerspricht es, wenn der WLAN-Betreiber dafür haften soll, wenn er anonyme Nutzung zulässt. Es fehlt somit an einer gesetzlichen Grundlage für den Eingriff. Entgegen der Ansicht von Sesing und Baumann scheidet es daher aus, WLAN-Anbieter im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung ohne gesetzliche Grundlage zu einer Registrierung der Benutzer zu verpflichten. Seite 47