Nicht deklarierte Veranlagungen im Ausland

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1 FACHZEITSCHRIFT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT AUGUST Nicht deklarierte Veranlagungen im Ausland Summer-Splash Verleitung zur Selbstschädigung Urkundenvorlage im Internationalen Schiedsverfahren Änderungen im Syndikat und Angebotspflicht Ausgegliederte Bedienstete Versetzung Mehrwertsteuer-Paket und Freie Berufe Glücksspiel Europarechtliches Transparenzprinzip

2 Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel Der Transparenzgrundsatz, spezifischer Ausdruck des Gleichbehandlungsgrundsatzes und fundamentales Prinzip des Unionsrechts, soll laut jüngstem EuGH-Urteil für die Ausschreibung und Vergabe von Glücksspiellizenzen nur in Ausnahmefällen anwendbar sein. Das Urteil Sporting Exchange weist Besonderheiten des niederländischen Ausgangsverfahrens auf, die es für eine Einordnung in die bisherige EuGH-Judikatur zu analysieren gilt. ARTHUR STADLER / NICHOLAS AQUILINA A. Transparenz im Glücksspiel eine leere Floskel? In einer Reihe von Vorlageverfahren zu nationalen Glücksspielregelungen hat sich der EuGH auch mit den Themen Transparenz, öffentliche Ausschreibung und Vergabe von Glücksspiellizenzen auseinandergesetzt. Generalanwalt (GA) Yves Bot hat in seinen Schlussanträgen zu den niederländischen Rs C-203/08, Sporting Exchange und C-258/08, Ladbrokes ausdrücklich festgestellt, dass, sobald sich ein Mitgliedstaat entschließt, Glücksspiel als eine normale oder gewöhnliche Wirtschaftstätigkeit zu behandeln, deren Hauptzweck die Erzielung eines möglichst hohen Gewinns ist, [dieser] verpflichtet sein sollte, dieses Spiel dem freien Wettbewerb zugänglich zu machen. 1 ) Aber selbst wenn sich ein Mitgliedstaat dazu entschließt, dass es keinen Wettbewerb auf dem Markt geben solle, müsse es jedenfalls Wettbewerb um den Markt geben, so GA Bot. Ein Mitgliedstaat wäre daher jedenfalls zu einer transparenten und öffentlichen Interessentensuche verpflichtet. 2 ) Der Begriff des Transparenzgebots wird hier in Folge als Ausschreibungspflicht verstanden. Eine transparente Vergabe von Glücksspiel-Lizenzen entspricht nämlich und gerade in sensiblen Bereichen wie dem Glücksspiel dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit. Eine transparente Vergabe hat freilich nichts damit zu tun, (i) wie viele Lizenzen erteilt werden bzw (ii) ob und wie der künftige Lizenznehmer überwacht wird. Ungeachtet der sehr deutlichen und kohärenten Schlussanträge des GA schlug der EuGH in den entsprechenden Urteilen 3 ) eine andere Richtung ein. Nach einer generellen, etliche Randnummern des Urteils umfassenden Abhandlung über die Notwendigkeit und Wirkung des unionsrechtlichen 4 ) Transparenzgrundsatzes regelt der EuGH in einer einzigen Randnummer zwei Ausnahmen, bei deren Vorliegen nicht von der generellen Anwendbarkeit des Transparenzgebots ausgegangen werden muss. Handelt es sich nämlich um einen öffentlichen Veranstalter, der hinsichtlich seiner Leitung unmittelbarer staatlicher Aufsicht untersteht, oder eine[n] privaten Veranstalter, dessen Tätigkeiten die Behörden genau überwachen können, 5 ) so ist der Mitgliedstaat in einem single-licence System nicht dem Transparenzprinzip verpflichtet. Mit der Schaffung dieser zwei Ausnahmetatbestände, von denen der erste bereits an den In-House-Tatbestand erinnert und daher keine wesentliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage bewirkt, scheint der EuGH mit dem zweiten Tatbestand praktisch eine so weite Ausnahme von der Verpflichtung zum Transparenzgrundsatz zu schaffen, die auf den ersten Blick als Grundtatbestand verstanden werden kann. Hat der Gerichtshof somit den Transparenzgrundsatz, der grundlegend zur Objektivität und Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit beiträgt, für einen ganzen, sicherlich nicht unwesentlichen, Wirtschaftssektor ausgeschlossen? Welcher Mitgliedstaat wird sich noch zur Transparenz im Glücksspielsektor verpflichtet fühlen, ohne fürchten zu müssen damit konkludent einzugestehen, dass seine Behörden den Glücksspielanbieter nicht genau überwachen können? Nach diesen Urteilen stellt sich die Frage, ob das Transparenzgebot im Glücksspiel nur noch eine leere Floskel ist, zumal die Auslegung dieses neuen Ausnahmetatbestands mehr als umstritten ist. Wo beginnt die genaue Überwachung der Tätigkeit des Privaten? Wie weit soll der Durchgriff des Staates gehen? Soll ein Privater, der eine derartige Tätigkeit anbietet, allerdings die Lizenz unter Ausschluss der Transparenz erhalten hat, überhaupt eine eigene wirtschaftliche Entscheidungsfähigkeit besitzen? Der EuGH lässt diese zum Verständnis der neuen Ausnahmeregelung essenziellen Fragen unbeantwortet. Um die Sporting Exchange Entscheidung zu analysieren, ist das sehr spezielle niederländische Glücksspielsystem im Auge zu behalten. Das Urteil stützt sich auf die mit der [niederländischen Regelung] verfolgten Ziele. 6 ) Der niederländische Monopolanbieter Dr. Arthur Stadler ist Rechtsanwaltsanwärter, Nicholas Aquilina wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Kanzlei Brandl & Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien. 1) SchlA GA Bot, , C-203/08, Sporting Exchange und C- 258/08, Ladbrokes, Rn 62. 2) SchlA GA Bot, , C-203/08, Sporting Exchange und C- 258/08, Ladbrokes, Rn 58. 3) Die Rs Sporting Exchange und Ladbrokes wurden vom Gerichtshof separat und nicht als verbundene Rechtssachen geführt. 4) Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon empfehlen sich, außer in Originalzitaten, die Bezeichnungen Unionsrecht oder kurz EU- Recht statt der bisher üblichen Bezeichnung Gemeinschaftsrecht. 5) EuGH , C-203/08, Sporting Exchange, Rn 59. 6) EuGH , C-203/08, Sporting Exchange, Rn 60. ecolex

3 814 ecolex 2010 bietet etwa ohne Gewinnabsicht an und ist verpflichtet, Mittel zur Finanzierung der allgemeinen Wohlfahrt, öffentlichen Gesundheit und Kultur bereitzustellen. 7 ) Weiters dürfen maximal 2,5% der Jahreseinnahmen als Reserve verbucht werden und die Behörden können die Höchstzahl der jährlich zulässigen Sportwetten festlegen. 8 ) Das Urteil muss daher izm diesen Voraussetzungen gelesen werden, ähnlich wie etwa im sehr spezifischen Urteil C-42/07, Liga Portuguesa, worin der EuGH die Bestellung aller Leitungsposten des Konzessionärs durch öffentliche Institutionen und seine Gemeinnützigkeit als Wesensmerkmal vorangestellt hat. 9 ) B. Sporting Exchange nur auf single-licence Systeme anwendbar In den bisherigen Urteilen des Gerichtshofs zur transparenten Erteilung von Rechten auf dem Glücksspielsektor, C-338/04, Placanica und C-260/04, Kommission/Italien, waren Systeme mit mehreren Lizenzen zu beurteilen. 10 ) Gehörte der Transparenzgrundsatz in einem multi-licence System schon zur st Rsp des Gerichtshofs, so vertrat GA Bot nun die Ansicht, dass der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspielbereich auch bei der Vergabe nur einer einzigen Lizenz zu beachten sei. 11 )GABot brachte es so auf den Punkt: Ausschließlichkeit ist kein Synonym für Undurchsichtigkeit. 12 ) Ohne öffentliche Ausschreibung sei es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, die potenziell Interesse an der Teilnahme an einem Vergabeverfahren haben, nicht möglich ihr Interesse kundzutun und damit ihre Rechte aus den [Art 49 und 56 AEUV] auszuüben. 13 ) Der Transparenzgrundsatz ist für GA Bot eine zwingende Vorbedingung des Rechts eines Mitgliedstaats, das ausschließliche Recht zur Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit [ ] zu vergeben [ ]. 14 ) Den Mitgliedstaaten stünde ein weiter Ermessensspielraum zu, um den Ausschluss des Wettbewerbs auf dem Markt mit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zu rechtfertigen. Der Transparenzgrundsatz solle gerade diesen weiten Ermessensspielraum ausgleichen. Insoweit ist der vom EuGH in Sporting Exchange geschaffene, oben erwähnte Ausnahmetatbestand nur schwer begreiflich, zumal der Gerichtshof zuvor die grundsätzliche, generelle Anwendbarkeit des Transparenzgebots auch für single-licence Systeme bestätigt hat. 15 ) Dass der EuGH also in diesem Fall seine jahrelange Rsp zum Transparenzgrundsatz, zumindest in einem Punkt, erheblich aufweicht und den Ausschluss des Wettbewerbs um den Markt durch einen weiten Ausnahmetatbestand salonfähig macht, ist für die Dienstleistungsfreiheit äußerst kritisch. Jener private Anbieter, der die im Ermessen des Mitgliedstaats erstellten Auflagen am besten erfüllt, kann wohl am effektivsten in einem Ausschreibungsverfahren ermittelt werden, ohne auf die spätere staatliche Überwachung der künftigen Tätigkeit des Lizenznehmers abzustellen. Der EuGH geht hier nicht systematisch vor, zumal die Vergabe und staatliche Überwachung völlig unterschiedliche Beurteilungsebenen sind. Diesen als kritisch anzusehenden Ausschluss vom Transparenzgrundsatz bezieht der EuGH nur auf Systeme mit einem einzigen Anbieter. Dies ist aus den Verweisen auf die Rs C-124/97, Läärä und C-42/ 07, Liga Portuguesa ableitbar, in denen ebenfalls je ein single-licence System geprüft wurde. 16 ) In Systemen mit mehreren Anbietern sind die Mitgliedstaaten nach der derzeitigen Rsp des Gerichtshofs weiterhin dem vollen Transparenzgebot verpflichtet. C. Genaue Überwachung durch den Staat als Kriterium der Ausnahme vom Transparenzgebot Vor Sporting Exchange hatte der EuGH folgende Ausnahmen vom unionsrechtlichen Transparenzgebot etabliert: a) Geschäfte, die nicht von grenzüberschreitendem Interesse sind, und b) In-House-Geschäfte. a) Im Bereich des Glücksspiels kann davon ausgegangen werden, dass eine Glücksspiellizenz eine wesentliche wirtschaftliche Bedeutung hat und daher jedenfalls von grenzüberschreitendem Interesse ist. Gerade bei einer langen Konzessionsdauer, wie etwa 15 Jahre für die österreichische Spielbanken-Konzession der Casinos Austria AG, und entsprechenden Gewinnen kann nicht von einer geringen wirtschaftlichen Bedeutung ausgegangen werden. Das Transparenzgebot muss beachtet werden, selbst wenn ein Mitgliedstaat der Meinung ist, der Markt sei so unattraktiv, dass kein Betreiber ernstlich Interesse an einer Lizenz haben könne. Eine intransparente Vergabe einer Lizenz, die potenziell von Interesse für ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen ist, stellt eine Beschränkung der Grundfreiheiten dar. 17 ) Grundsätzlich trifft die Mitgliedsstaaten die Pflicht zum Nachweis des fehlenden grenzüberschreitenden Interesses. b) In-House-Geschäfte schließen die Anwendung des Transparenzgrundsatzes dann aus, wenn die sog Teckal-Kriterien kumulativ erfüllt sind (C-107/98, Teckal und C-458/03, Parking Brixen): 18 ) Eine öffentliche Stelle kann einer von dieser verschiedenen, 7) EuGH , C-203/08, Sporting Exchange, Rn 12. 8) EuGH , C-203/08, Sporting Exchange, Rn 45. 9) EuGH , C-42/07, Liga Portuguesa, Rn 16, ) EuGH , C-338/04, Placanica; EuGH , C-260/ 04, Kommission/Italien. 11) SchlA GA Bot, , C-203/08, Sporting Exchange und C- 258/08, Ladbrokes, Rn ) SchlA GA Bot, , C-203/08, Sporting Exchange und C- 258/08, Ladbrokes, Rn ) SchlA GA Bot, , C-203/08, Sporting Exchange und C- 258/08, Ladbrokes, Rn ) SchlA GA Bot, , C-203/08, Sporting Exchange und C- 258/08, Ladbrokes, Rn 154, ähnlich EuGH , C-203/08, Sporting Exchange, Rn ) EuGH , C-203/08, Sporting Exchange, Rn ) EuGH , C-124/97, Läärä; EuGH , C-42/07, Liga Portuguesa. 17) Siehe ua EuGH , C-324/98, Telaustria und Telefonadress, Rn 61; EuGH , C-231/03, Coname, Rn 17; EuGH , C-507/03, Kommission/Irland, Rn 30; EuGH , C-347/06, ASM Brescia, Rn ) EuGH , C-107/98, Teckal; EuGH , C-458/ 03, Parking Brixen.

4 rechtlich selbständigen Person die Erfüllung einer Dienstleistung ohne Ausschreibung übertragen, wenn sie über diese die gleiche Kontrolle ausüben kann wie über ihre eigenen Dienststellen. Es darf außerdem keine (Minderheits-)Beteiligung Privater am künftigen Dienstleistungserbringer geben ( Kontrollkriterium ). Der Dienstleistungserbringer muss zudem seine Geschäftstätigkeit hauptsächlich für die öffentliche Stelle erbringen ( Wesentlichkeitskriterium ). 19 ) Der EuGH schafft nun mit dem Sporting Exchange Urteil einen neuen Ausnahmetatbestand: Sobald ein Mitgliedstaat beschließt, die Zulassung einem einzigen privaten Veranstalter zu erteilen, dessen Tätigkeiten die Behörden genau überwachen können, erscheinen Beschränkungen der in [Art 56 AEUV] verankerten Grundfreiheit [ ] als gerechtfertigt. 20 ) Damit schafft der Gerichtshof einen weiten Tatbestand, welcher die meisten europäischen Glücksspielmonopole als relativ selbständige private Gesellschaften (wenngleich oft mit geringer direkter oder indirekter staatlicher Beteiligung) auf den ersten Blick erfüllen könnten. Somit ist fraglich wie der EuGH das in Sporting Exchange entscheidende Kriterium der genauen Überwachung interpretiert. Unseres Erachtens ist diese Ausnahme izm dem Urteil C-42/07, Liga Portuguesa, zu verstehen. Demnach sind für die Interpretation der genauen Überwachung folgende Kriterien ausschlaggebend: Ernennung der geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieder durch den Minister, Besetzung der Gremien des Konzessionärs (Santa Casa) durch Vertreter der öffentlichen Verwaltung und Gemeinnützigkeit des Konzessionärs. 21 ) Wendet man diese Kriterien für die Definition einer ausreichend strengen und genauen Überwachung des Konzessionärs durch die Behörden an, so lässt sich die in Sporting Exchange geschaffene Ausnahme systemkonform neben die oben beschriebenen Ausnahmen einordnen. Unseres Erachtens gibt es eine genaue Überwachung nur dann, wenn eine derart strenge Kontrolle wie bei der Institution Santa Casa in Portugal vorliegt. 22 ) Andernfalls wäre diese Ausnahme ein Einschnitt in verfassungsrechtliche Garantien. Der EuGH ist unseres Erachtens auch so zu verstehen, dass er diese Ausnahmen nur sehr restriktiv anwendet. Bestimmte Rechte dürfen nie verwehrt werden: Selbst ein,,single-license System [ ] kann jedoch keine Ermessensausübung der nationalen Behörden rechtfertigen, die geeignet ist, den Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere wenn sie eine Grundfreiheit wie den freien Dienstleistungsverkehr betreffen, ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen. 23 ) D. Implikationen für Österreich,, Abgesehen von der Ausrichtung des Sporting Exchange Urteils auf die Besonderheiten des niederländischen Glücksspielsystems, erstreckt sich die Wirkung des Ausnahmetatbestands aus Rn 59 ausdrücklich auf die Zulassung eines einzigen Veranstalters, also ein single-licence System. In Österreich herrscht aber ein Mischsystem. Bei Ausspielungen nach 6 ff GSpG, also etwa Lotto oder Toto, gibtesin Österreich nur einen Konzessionär, hingegen zwölf Konzessionen für Spielbanken. Diese werden mit der am beschlossenen Novelle des GSpG auf fünfzehn erweitert. 24 ) Zusätzlich werden auf Landesebene Bewilligungen für den Betrieb von Glücksspielautomaten erteilt. 25 ) Eine Anwendbarkeit der Ausnahme vom Transparenzgrundsatz isd Rn 59 des Sporting Exchange Urteils auf einen Markt mit mehreren (potenziellen) Anbietern, wie also etwa dem österreichischen Konzessionssystem für Spielbanken, ist nicht gegeben. GA Jan Mazák erklärt in seinen Schlussanträgen zur derzeit anhängigen österreichischen Rs C-64/08, Engelmann, dass die Konzessionsvergabe in Österreich bisher unter Bedingungen stattgefunden hat, die dem Transparenzgrundsatz zuwiderlaufen. 26 ) Dies sieht augenscheinlich auch der österreichische Gesetzgeber so, der in der GSpG-Novelle 2010 die strenge Transparenz is einer öffentlichen Ausschreibung und Vergabe festgeschrieben hat: Die 14 Abs 1 (für Ausspielungen) und 21 Abs 1 (für Spielbanken) GSpG sehen vor: Die Konzessionserteilung erfolgt nach vorheriger öffentlicher und transparenter Interessentensuche durch den Bundesminister für Finanzen. Österreich setzt somit die unionsrechtlichen Anforderungen eines transparenten Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens um. Wie eine solche Interessentensuche konkret gestaltet wird, ist im GSpG nicht geregelt. Es sind für eine solche öffentliche Ausschreibung und Vergabe zumindest die wesentlichsten vergaberechtlichen Grundsätze anzuwenden. Zunächst müssen eine Leistungsbeschreibung der jeweiligen Glücksspiellizenz vorliegen und die Verfahrensart gewählt werden, damit sich potenzielle Interessenten nach erfolgter Bekanntmachung von den Auflagen und dem Ziel der Vergabestelle (BMF) ein Bild machen können. Zudem muss den Interessenten Rechtsschutz gewährt werden. Aus den vergaberechtlichen Grundsätzen ergeben sich subjektive Rechte der beteiligten Interessenten. Sie haben Anspruch auf unionsrechtskonforme Durchführung, etwa gleichen Zugang zu Informationen und einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit. Die Vergabe von Lizenzen für Automatenglücksspiel (maximal drei Lizenzen pro Bundesland) wird nach der GSpG-Novelle vom Landesgesetzgeber zu regeln sein (vgl 5 GSpG isd GSpG- Novelle 2010), weshalb eine analoge Regelung zu jener des Bundes zu erwarten ist. Die beschlossene GSpG-Novelle 2010 sieht zudem nicht nur bei der Vergabe der fünfzehn Spielbankenlizenzen, sondern auch bei der Vergabe der einzigen Konzession für Ausspielungen eine öffentliche und transparente Interessentensuche vor. Damit setzt 19) Siehe etwa Just, EuZW 2009, ) EuGH , C-203/08, Sporting Exchange, Rn ) EuGH , C-42/07, Liga Portuguesa, Rn 16, ) Vgl etwa EuGH , C-42/07, Liga Portuguesa, Rn ) EuGH , C-203/08, Sporting Exchange, Rn ) ErläutRV 657 BlgNR 24. GP, zu Z 9, 10 und ) ErläutRV 657 BlgNR 24. GP, zu Z 4, 5 und ) SchlA GA Mazák, , C-64/08, Engelmann, Rn 101. ecolex

5 Österreich den Transparenzgrundsatz zu Recht um. Das österreichische System würde, weder für Spielbanken noch für Ausspielungen, die oben genannten Ausnahmetatbestände ( genaue Überwachung ähnlich Santa Casa; die Teckal-Kriterien, insb das Kontrollkriterium, bzw das Kriterium der geringen wirtschaftlichen Bedeutung) erfüllen. E. Was bleibt vom Transparenzgrundsatz? Mit dem Sporting Exchange Urteil hat der EuGH einen weiten Ausnahmetatbestand geschaffen, der das Abweichen vom unionsrechtlichen Transparenzgebot und damit eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen kann. Die Einschränkung des Transparenzgebots ist nach systemkonformer Einordnung des Urteils auf single-licence Systeme anwendbar, bei denen ein privater Lizenznehmer von den Behörden so genau überwacht wird, dass diesem letztlich keinerlei wirtschaftliche Entscheidungsfähigkeit bleibt. Das Vorliegen einer solchen genauen Überwachung ist vom Mitgliedstaat nachzuweisen. In einem System der Vergabe von mehreren Lizenzen, wie es in Österreich etwa bei Spielbanken der Fall ist, müssen daher weiterhin alle Anforderungen aus dem Transparenzgebot des Unionsrechts eingehalten werden. Der österreichische Gesetzgeber hat sich in der GSpG-Novelle 2010 zu Recht zu einer transparenten und öffentlichen Interessentensuche, sowohl für Spielbanken als auch für Ausspielungen, verpflichtet. Es liegen jeweils keine Ausnahmetatbestände vor. Der Transparenzgrundsatz ist ein entscheidender Grundsatz des Unionsrechts, der die Öffentlichkeit, Unparteilichkeit und Objektivität bei derartigen Lizenzierungsverfahren sicherstellt. Nach zahlreichen Entscheidungen des Gerichtshofs steht fest, dass der Transparenzgrundsatz auch im Glücksspielsektor anzuwenden ist. Es liegt nun an den Mitgliedstaaten dies rasch zu erkennen, ihre Bestimmungen, wie Österreich dies kürzlich getan hat, zu adaptieren und so auch bei der Erteilung von Rechten am Glücksspielsektor das Transparenzgebot zu achten. SCHLUSSSTRICH Der Transparenzgrundsatz ist ein entscheidender Grundsatz des Unionsrechts, der sich aus dem Gleichbehandlungsgebot und dem Diskriminierungsverbot entwickelt hat. Der EuGH bejaht in strsp die Anwendbarkeit des Transparenzgrundsatzes für den Glücksspielsektor. Alle Urteile behandelten bisher multi-licence Systeme. Im Vorlageverfahren Sporting Exchange hat der EuGH die generelle Anwendbarkeit des Transparenzgrundsatzes bestätigt, allerdings für single-licence Systeme einen äußerst weiten Ausnahmetatbestand geschaffen, der das Abweichen vom Transparenzgebot und eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bei genauer staatlicher Überwachung rechtfertigt. Unseres Erachtens ist eine solche genaue Überwachung jedenfalls dann gegeben, wenn die wirtschaftliche Entscheidungsfähigkeit nicht beim privaten Lizenznehmer, sondern bei der überwachenden staatlichen Behörde liegt. Alle anderen Konstellationen sind dem Transparenzgrundsatz verpflichtet. 816 ecolex 2010