Vierter Abschnitt Unternehmensübergang. Übernahme der Rechtsverhältnisse des Veräußerers durch den Erwerber, Haftung von Veräußerer und Erwerber

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1 Inland gebraucht. Für die Priorität ist daher der Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme im Inland maßgebend (4 Ob 179/00 b). E 15. Eine im inländischen Firmenbuch nicht eingetragene Firma eines ausländischen Unternehmens genießt in Österreich nur den Schutz, den das inländische Recht für den nicht eingetragenen Handelsnamen kennt (RS ). Vierter Abschnitt Unternehmensübergang 38 UGB Übernahme der Rechtsverhältnisse des Veräußerers durch den Erwerber, Haftung von Veräußerer und Erwerber ) (1) Wer ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, übernimmt, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers 2 ) mit den bis dahin begründeten 3 ) Rechten und Verbindlichkeiten. 4 ) Für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten des Veräußerers bestellte Sicherheiten bleiben für diese Verbindlichkeiten aufrecht. 6 ) Der Veräußerer haftet nach Maßgabe des 39 für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten fort. 5 ) (2) Der Dritte kann der Übernahme seines Vertragsverhältnisses binnen dreier Monate nach Mitteilung davon sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber widersprechen; in der Mitteilung ist er auf das Widerspruchsrecht hinzuweisen. Dies gilt auch für den Besteller einer für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten des Veräußerers gewährten Sicherheit. Im Falle eines wirksamen Widerspruchs besteht das Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer fort. 7 ) (3) Wurde dem Dritten nicht nachweislich mitgeteilt, ob das Vertragsverhältnis vom Erwerber übernommen wurde, oder kann dieser Übernahme noch widersprochen werden, so kann er sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber auf das Vertragsverhältnis bezogene Erklärungen abgeben und seine Verbindlichkeiten erfüllen. Dies gilt auch für den Besteller einer für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten des Veräußerers gewährten Sicherheit. 8 ) (4) Werden unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers vom Erwerber nicht übernommen, so haftet er dennoch für die damit verbundenen Verbindlichkeiten. Dies gilt auch, wenn der Erwerber nur einzelne Verbindlichkeiten des Veräußerers nicht übernimmt. Eine davon abweichende Vereinbarung über die Haftung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie beim Unternehmensübergang in das Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder vom Erwerber mitgeteilt wurde. 9 ) 105

2 UGB 38 (5) Wird ein Unternehmen im Weg eines Zwangsvollstreckungsverfahrens, eines Insolvenzverfahrens oder einer Überwachung des Schuldners durch einen Treuhänder der Gläubiger erworben, so finden diese Bestimmungen keine Anwendung. (5 a) Nicht als Erwerb eines Unternehmens im Sinn des Abs. 1 gilt die Fortführung im Weg der Pacht, der Leihe, der Fruchtnießung, des Rechtes des Gebrauchs und der Beendigung dieser Verträge. Auch in diesen Fällen kann jedoch ein Dritter oder ein Sicherheitenbesteller gegenüber dem neuen Unternehmer Erklärungen in Bezug auf ein zum früheren Unternehmer bestehendes, unternehmensbezogenes und nicht höchstpersönliches Vertragsverhältnis abgeben und seine Verbindlichkeiten erfüllen, solange ihm die Fortführung des Unternehmens im Weg der Pacht, der Leihe, der Fruchtnießung, des Rechtes des Gebrauchs oder der Beendigung dieser Verträge nicht bekannt ist. 10 ) (6) Eine durch andere Bestimmungen begründete Haftung oder Übernahme von Rechtsverhältnissen durch den Erwerber bleibt unberührt. 11 ) IdF BGBl I 2014/83 Literatur: Pisko, Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs (1907); Koziol, Welchen Schulden tritt der Übernehmer eines Vermögens, Unternehmens oder Handelsgeschäft bei? JBl 1967, 550; Krejci, Betriebsübergang und Arbeitsvertrag (1972); Wilhelm, Zur Gewährleistung beim Kauf eines Unternehmensanteils, RdW 1985, 266; Filzmoser, Haftet der Pächter für Schulden des Verpächters nach 38 UGB? ecolex 2006, 894; Artmann, Offene Fragen zum Unternehmensübergang nach 38 f UGB, wbl 2007, 253; Birnbauer, Eintragung eines Haftungsausschlusses gemäß 38 Abs 4 UGB (Beispiel) Musteranmeldungen zum Firmenbuch, GeS 2007, 110; Gehringer, Die Vorschriften des Unternehmensgesetzbuchs über den Unternehmensübergang, NZ 2007, 232; Gröhs, Unternehmenskauf und finanzstrafrechtliche Verbandshaftung, ecolex 2007, 794; Krejci, Unternehmensübergang ( 38 UGB): Irritierte Pächter und ein irritierender Initiativantrag, RdW 2007, 518; Krejci, 38 UGB: Zurück ins Trockendock? ÖJZ 2007, 841; Krejci, Zur Neuregelung des Unternehmensübergangs im österreichischen Unternehmensgesetzbuch, FS Canaris (2007) 735; C. Rechberger, UGB: Gravierende Änderungen beim Unternehmensübergang, RdW 2007, 71; Brauneis, 38 UGB und Unternehmenspachtverträge, immolex 2008, 11; Dehn, Die Pacht: Kein Unternehmenserwerb nach 38 UGB, Zak 2008, 105; Dellinger, Von wechselnden Kreditnehmern und widersprechenden Bürgen 38 f UGB aus Sicht der Banken, ÖBA 2008, 176; Kalss/Eckert, Gläubigergefahren bei Umgründungen von Kapitalgesellschaften: Überlegungen zur Zielrichtung und Wirkungsweise gläubigerschützender Vorschriften, GesRZ 2008, 81, 84; Leb, Zur Bekanntmachung des Haftungsausschlusses im Firmenbuch ( 38 UGB), GeS 2008, 312; Müller/Seyer/Necas, Checklist zur Unternehmensweitergabe. Worauf Übergeber und Übernehmer achten sollten, JEV 2007, 97 (Teil I), 2008, 14 (Teil II); U. Torggler, 38 f UGB: Unternehmenserwerb de lege lata et ferenda, JBl 2008, 137; Böhler, Zur Forthaftung des Unternehmens- 106

3 38 UGB veräußerers bei langfristigen Verträgen, ÖBA 2009, 576; Röper, Due Diligence und Gewährleistung im Share Purchase Agreement, GesRZ 2009, 136; Dehn, Zur Nachhaftung des Unternehmensveräußerers bei Dauerschuldverhältnissen und deliktischen Spätfolgen nach 39 UGB, FS Koziol (2010) 77; Kogler, Gewährleistungsfrist beim Unternehmenskauf, ecolex 2010, 239; Morshäuser/Falkner, Unternehmenskauf aus der Insolvenz, NZG 2010, 881; Jennewein, Vereinbarung über den Ausschluss der Erwerberhaftung gemäß 38 Abs 4 UGB Anmerkungen aus firmenbuchrechtlicher Sicht, GeS 2012, 167; Böhler, Unternehmensveräußerung und Kreditsicherheiten, ÖBA 2013, 710; Brauneis, Unternehmensübergang (asset deal): Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichts? RdW 2013, 647; Krejci, Grauzonen des Unternehmensübergangs nach 38 UGB, in FS Torggler (2013) 661; Wenger, Erwerberhaftung bei Unternehmensnachfolge mit Auslandsbezug ( 1409 ABGB und 38 UGB), RWZ 2014, 37; Schuhmacher, Publizität und Bestimmtheit des Haftungsausschlusses nach 38 Abs 4 UGB, RdW 2015, 87; Fellner/Melber, Haftungsausschluss gemäß 38 UGB und Haftungsgrenze in Anwendung des 1409 ABGB, ÖBA 2015, ) Die 38 ff ersetzen die in ihrem rechtsdogmatischen Anliegen vielfach als (zumindest) fragwürdig kritisierten Bestimmungen über den Unternehmensübergang der HGB (vgl ErläutRV HaRÄG). 2) Nach 344 UGB gelten die von einem Unternehmer vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betrieb seines Unternehmens gehörig. 3) Im Zuge der Handelsrechtsreform wurde in den nunmehrigen 38, 39 (sowie in 160) statt von begründeten von entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten gesprochen. Auch wenn die genannten Bestimmungen lediglich einen für besser gehaltenen Ausdruck von Altverbindlichkeiten verwenden, nicht aber deren Abgrenzung ändern wollten, weckte der Wechsel im Terminus doch Zweifel an der Inhaltskontinuität. Um diese Zweifel zu beseitigen, wurde der Ausdruck entstanden durch BGBl I 2014/83 gegen den früheren Ausdruck begründet ausgetauscht (vgl ErläutRV GesbR-RG). 4) Abs 1 Satz 1 stellt auf die Fortführung eines unter Lebenden erworbenen Unternehmens ab. Er bezieht sich damit auf Fälle des Unternehmenserwerbs im Wege der Einzelrechtsnachfolge, für die jedwedes Rechtsgeschäft in Betracht kommt, das auf die wie sich aus Abs 5 a ergibt: endgültige Übertragung eines Unternehmens gerichtet ist: Kauf, Tausch, Schenkung, Vergleich, Auseinandersetzung udgl, aber auch etwa Unternehmensübernahme eines Vermächtnisnehmers vom Erben (vgl ErläutRV HaRÄG). Bestimmungen über eine Gesamtrechtsnachfolge gehen dieser Regelung als speziellere Normen vor (vgl ErläutRV HaRÄG). Der bloße Erwerb des Unternehmens genügt den Erfordernissen des 38 jedoch nicht, das Unternehmen muss vielmehr auch fortgeführt werden. Der Tatbestand der Unternehmensfortführung beschränkt sich hierbei allerdings nicht auf jene Konstellationen, in denen ein Unternehmen unverändert auf den Erwerber übertragen werden soll sind Unternehmen doch komplexe Organisationen, die gerade im Zuge von Übertragungen manche Modifikationen erfahren. Dem Tatbestand der Unternehmensfortführung isd 38 Abs 1 steht es insofern nicht entgegen, wenn gewisse, bislang zum Unternehmen gehörende 107

4 UGB 38 Gegenstände oder Rechtspositionen nicht vom Unternehmensübergang erfasst sein sollen (vgl ErläutRV HaRÄG). Abs 1 geht daher grundsätzlich davon aus, dass es dem Veräußerer und Erwerber freisteht, ob und inwieweit im Zuge des Unternehmensübergangs unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse auf den Erwerber übergehen, unternehmensbezogene Forderungen abgetreten und unternehmensbezogene Verbindlichkeiten übernommen werden sollen. All dies bleibt der privatautonomen Rechtsgestaltung der Beteiligten anheimgestellt (vgl ErläutRV HaRÄG). Für die Annahme eines Unternehmensüberganges, der die Rechtsfolgen der 38 f nach sich zieht, ist aber erforderlich, dass die bisherige Unternehmensidentität aufrecht erhalten bleibt. Damit ist gemeint, dass das erworbene Unternehmen obschon unabhängig von einer allfälligen Firmenfortführung in seinem Wesenskern erhalten bleiben muss. Veräußerungen, die zu einer Zerschlagung des Unternehmens führen, lösen die Rechtsfolgen der 38 f nicht aus (vgl ErläutRV HaRÄG). Die Zweifelsregel des Abs 1 geht davon aus, dass es zu einer Übernahme des Rechtsverhältnisses durch den Erwerber, also zu einem Parteiwechsel auf Veräußererseite und nicht bloß zu einem Beitritt des Erwerbers zum Rechtsverhältnis des Veräußerers kommt. Der Zeitpunkt des Übergangs der Rechtsverhältnisse ist jener des Unternehmensübergangs. Das Unternehmen gilt dabei als übergegangen, sobald der Erwerber über die Unternehmensorganisation so verfügen kann, dass die Beziehungen zu den Vertragspartnern des Veräußerers zweckentsprechend zum Einsatz kommen können. Häufig wird dafür ein bestimmter Stichtag festgelegt (vgl ErläutRV HaRÄG). Der Zeitpunkt des Übergangs eines Rechtsverhältnisses sagt noch nichts darüber aus, ob der Erwerber in dieses ex nunc oder ex tunc eintritt. Zur Klarstellung sieht Abs 1 daher vor, dass auch jene Rechte und Verbindlichkeiten aus einem Rechtsverhältnis, die bis zu dessen Übergang in der Vergangenheit begründet wurden, im Zweifel auf den Erwerber übergehen. Bspw kann der Dritte noch vor dem Unternehmensübergang fällig gewordene Forderungen nunmehr beim Erwerber als seinem neuen Vertragspartner geltend machen; er kann Schadenersatzansprüche, die im Verhalten des Veräußerers begründet sind, beim Erwerber ansprechen; er kann Gestaltungsrechte, die ihm aus seinem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer erwachsen sind, nach dem Unternehmensübergang gegenüber dem Erwerber ausüben. Umgekehrt trifft dies auch auf den Erwerber zu. Die Frage der bloßen Forthaftung des Veräußerers bleibt davon unberührt (vgl ErläutRV HaRÄG). 5) Durch Abs 1 Satz 3 bleibt zum Schutz der Dritten bei unternehmensbezogenen Übernahmen von Rechtsverhältnissen die Haftung des Veräußerers für die in den übernommenen Verträgen begründeten Verbindlichkeiten aufrecht (wobei 39 über die Nachhaftung des Veräußerers zu beachten ist). Diese Forthaftung kann nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen durch eine gesonderte Vereinbarung mit dem Dritten abbedungen werden. Allein aus der im Zweifel von Gesetzes wegen angenommenen Vertragsübernahme ergibt sich also keine Enthaftung des Veräußerers (vgl ErläutRV HaRÄG). 108

5 38 UGB 6) Abs 1 Satz 2 regelt schließlich das Schicksal von Sicherheiten, die für Verbindlichkeiten des Unternehmensveräußerers entweder von diesem selbst oder von Dritten bestellt wurden (vgl ErläutRV HaRÄG): Für den Fall, dass darüber keine individualvertragliche Abrede zwischen den Beteiligten getroffen wurde, wird vorgesehen, dass Verbindlichkeiten aus einem Rechtsverhältnis mit dem Veräußerer, für die eine Sicherheit bestellt wurde, auch nach dem Übergang des Rechtsverhältnisses auf den Unternehmenserwerber durch diese Sicherheit besichert bleiben. Die Interessen des Sicherheitenbestellers werden durch das Widerspruchsrecht des Abs 2 Satz 3 berücksichtigt (vgl ErläutRV HaRÄG). 7) Abs 2 stellt die Rechte des Vertragspartners des Veräußerers für den Fall des Übergangs seines Rechtsverhältnisses auf den Erwerber sicher: Unabhängig von der Veräußererhaftung des Abs 1 Satz 3 wird dem Dritten die Möglichkeit gegeben, sich gegen den Übergang seines Vertragsverhältnisses zur Wehr zu setzen. Der Dritte kann einer solchen Übernahme widersprechen, wenn er einen wichtigen Grund dafür ins Treffen führen kann. Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn dem Dritten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Erwerber unzumutbar ist; dies kann insb der Fall sein, wenn der Dritte befürchten muss, dass der Erwerber nicht in gleicher Weise liquide ist wie der Veräußerer. Die im Recht der Dauerschuldverhältnisse entwickelten Grundsätze sind hier sinngemäß beachtlich (vgl ErläutRV HaRÄG). Als rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist die Ausübung des Widerspruchsrechts dann zu qualifizieren, wenn der Dritte ausschließlich oder überwiegend nur deshalb widerspricht, um dem Veräußerer oder Erwerber zu schaden bzw sich zu Lasten des Erwerbers oder Veräußerers einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (vgl ErläutRV URÄG 2008). Um das Widerspruchsrecht auch wahrnehmen zu können, soll der Dritte vom Übergang des Vertragsverhältnisses verständigt werden und darin auf die Möglichkeit des Widerspruchs hingewiesen werden. Sein Widerspruchsrecht soll er sodann binnen dreier Monate nach der entsprechenden Mitteilung ausüben können. Auf den Zeitpunkt der Eintragung des Unternehmensübergangs im Firmenbuch kommt es hingegen nicht an. Auch seine bloße Kenntnis vom Übergang des Rechtsverhältnisses ist nicht fristauslösend, kann vom Dritten doch idr nicht erwartet werden, dass er einen Parteiwechsel in der Person seines Vertragspartners von sich aus mit einem Widerspruchsrecht dagegen in Verbindung bringt (vgl ErläutRV HaRÄG). Soll das Vertragsverhältnis mit dem Dritten nicht vom Unternehmenserwerber übernommen werden, erübrigt sich auch eine entsprechende Mitteilung an den Dritten (vgl ErläutRV HaRÄG). Das Widerspruchsrecht wird auch demjenigen eingeräumt, der für eine unternehmensbezogene Verbindlichkeit des Veräußerers eine Sicherheit bestellt hat, da seine Interessen durch den Übergang des jeweiligen Rechtsverhältnisses in gleicher Weise beeinträchtigt sein können. Auch für dieses Widerspruchsrecht gilt, dass eine Mitteilung über den Übergang des Rechtsverhältnisses unter Hinweis auf das Widerspruchsrecht zu erfolgen hat und ein wichtiger Grund dafür vorliegen muss. Auch der Sicherheitenbesteller kann sodann binnen dreier Monate seinen Widerspruch erklären. Wird der Widerspruch wirksam erklärt, 109

6 UGB 38 bleibt das Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer aufrecht. Dies muss auch dann gelten, wenn der Besteller einer Sicherheit seinen Widerspruch erklärt hat, hätte er es doch ansonsten an der Hand, den Konnex seiner Haftung mit der entsprechenden Verbindlichkeit aufzulösen (vgl ErläutRV HaRÄG). Auch im Falle des Widerspruchs verliert der Dritte die bloße Haftung des Erwerbers nicht, sie wird vielmehr ausdrücklich in Abs 4 vorgesehen. Zudem bleibt die zwingende Haftung des Erwerbers nach 1409 ABGB von dieser Regelung unberührt (vgl ErläutRV HaRÄG). Für die Mitteilung an den Dritten werden keine zeitlichen Vorgaben gemacht und insb auch keine Beziehung zur fünfjährigen Nachhaftungsbegrenzung des Veräußerers ( 39) hergestellt (vgl ErläutRV HaRÄG). Wird die Mitteilung erst zu einem sehr späten Zeitpunkt nach dem Unternehmensübergang vorgenommen oder ganz unterlassen, bleiben der Veräußerer und der Erwerber der steten Gefahr des Widerspruchs durch den Dritten ausgesetzt. Dies kann etwa auch dann der Fall sein, wenn der Dritte vom Übergang seines Vertragsverhältnisses nicht verständigt wurde, vielleicht lange Zeit nach dem Unternehmensübergang bei seinem bisherigen Vertragspartner ein Recht geltend machen will und ihm dann erst mitgeteilt wird, dass das Rechtsverhältnis schon längst auf den Unternehmenserwerber übergegangen ist. Auch hier stünde dem Dritten noch drei Monate lang die Möglichkeit des Widerspruchs dagegen offen. Nach Ablauf von fünf Jahren nach Unternehmensübergang könnten der Veräußerer und der Erwerber des Unternehmens insofern Gefahr laufen, dass die Vertragsübernahme im Falle eines Widerspruchs durch den Dritten rückwirkend beseitigt würde und der Veräußerer bei zusätzlicher Haftung des Erwerbers nach wie vor der Vertragspartner des Dritten wäre (vgl ErläutRV HaRÄG). Umgekehrt kann die Mitteilung auch schon vor dem Unternehmenserwerb erfolgen, wenn schon vor dem Übergang des Unternehmens Rechtsklarheit über den Verbleib der Rechtsverhältnisse hergestellt werden soll. Dann kann der Dritte auch schon vorweg seine Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechts treffen und bekannt geben (vgl ErläutRV HaRÄG). Abschließend sei darauf hingewiesen, dass es den Vertragsparteien im Rahmen der Grenzen des allgemeinen Zivilrechts natürlich auch frei steht, das Widerspruchsrecht, wiederum vor oder nach dem Unternehmensübergang, abweichend von der dispositiven Regelung des Abs 2 zu regeln. Der Dritte kann daher, vor oder nach dem Unternehmensübergang, schlüssig oder ausdrücklich, auf das Widerspruchsrecht nach Abs 2 auch verzichten oder einer Fristverkürzung zustimmen (vgl ErläutRV URÄG 2008). 8) Wird dem Dritten nicht mitgeteilt, dass sein Vertragsverhältnis auf den Erwerber übergegangen ist, so sieht Abs 3 zu seinem Schutz vor, dass er sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber auf das Vertragsverhältnis bezogene Erklärungen (insb also Gestaltungsrechte) abgeben und Verbindlichkeiten ausüben kann (vgl ErläutRV HaRÄG): Oft wird der Dritte nämlich gar nicht wissen, dass ein Unternehmensübergang stattgefunden hat und ihm eine andere Person als bisher gegenübersteht; er wendet sich im Grunde also an den Unternehmensträger, den es angeht. Die bloße Kenntnis des Unternehmensübergangs kann dafür nicht entscheidend 110

7 38 UGB sein, da sie nicht zwingend mit der Übernahme des Rechtsverhältnisses des Dritten verbunden sein muss. Doch auch die Kenntnis des Dritten vom Übergang des Rechtsverhältnisses selbst ist nicht als hinreichender Grund dafür zu erachten, dass er (Gestaltungs-)Rechte und Verbindlichkeiten nur mehr gegenüber dem Erwerber wirksam ausüben kann, da eine solche Kenntnis idr nicht damit einhergeht, dass sich der Dritte auch seines Widerspruchsrechts gegen den Übergang des Rechtsverhältnisses bewusst sein muss. Er befände sich aber in einer zwiespältigen Situation, wenn er dann nur an den Erwerber leisten oder diesem vertragsbezogene Erklärungen abgeben dürfte, nach (späterem) Hinweis auf sein Widerspruchsrecht die Übernahme seines Rechtsverhältnisses aber auch rückwirkend vernichten könnte. Dies rechtfertigt auch die unterschiedlichen Voraussetzungen für eine schuldbefreiende Zahlung des Dritten im Verhältnis zu 1395 Abs 2 ABGB (vgl ErläutRV HaRÄG). Für den Besteller einer Sicherheit gilt dies sinngemäß (vgl ErläutRV Ha- RÄG). Das Schutzbedürfnis des Dritten ist ferner dann gegeben, wenn er zwar vom Übergang seines Vertragsverhältnisses verständigt wurde, die dreimonatige Frist für sein Widerspruchsrecht jedoch noch nicht abgelaufen ist. Andernfalls würde man ihm vorzeitig eine Entscheidung über den Verbleib seines Rechtsverhältnisses abverlangen, für die er jedoch die gesamte dreimonatige Überlegungsfrist in Anspruch nehmen können soll. In jener Situation, in der der Dritte erst anlässlich der Geltendmachung seiner Rechte vom Übergang des Unternehmens bzw seines Vertragsverhältnisses erfährt (und dann sein Widerspruchsrecht ausüben kann), bleibt er folglich jedenfalls für drei Monate in diesem Sinne geschützt (vgl ErläutRV HaRÄG). Der Aspekt, dass der Dritte auch Forderungen sowohl beim Veräußerer als auch beim Erwerber geltend machen kann, ist hier nicht eigens anzusprechen, da die Haftung des Veräußerers oder Erwerbers dafür unabhängig von der Benachrichtigung des Dritten gegeben ist (vgl ErläutRV HaRÄG). 9) Durch Abs 4 soll die bereits nach früherer Rechtslage bestehende Haftung des Erwerbers für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten (vgl 25 Abs 1 Satz 1 HGB) erhalten bleiben. Dies kann dann der Fall sein, wenn bestimmte Rechtsverhältnisse nach dem Willen von Unternehmensveräußerer und -erwerber gar nicht übernommen werden sollen, aber auch, wenn der Dritte einem vom Veräußerer und Erwerber gewollten Übergang eines Rechtsverhältnisses wirksam widerspricht. Schließlich wird eine Haftung des Erwerbers auch für einzelne Verbindlichkeiten, die nicht von ihm übernommen werden sollen, angeordnet (praktisch erscheint dies besonders bei Vertragsübernahmen bedeutsam, bei denen der Erwerber lediglich die Altverbindlichkeiten nicht übernehmen will; vgl ErläutRV HaRÄG). Im Gegensatz zu 1409 ABGB kann diese Haftung des Erwerbers ausgeschlossen werden. Um missbräuchlichen nachträglichen Haftungsausschlüssen vorzubeugen, muss der Ausschluss jedoch in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Unternehmensübergang (arg: beim Unternehmensübergang ) publik gemacht werden, um wirksam zu sein (vgl ErläutRV HaRÄG). 10) Abs 5 a nimmt die Fortführung eines Unternehmens im Wege der Pacht, der Leihe, der Fruchtnießung sowie des Rechtes des Gebrauchs explizit 111

8 UGB 38 vom Anwendungsbereich des 38 aus. Hintergrund ist, dass die Interessenlage der Beteiligten in diesen Konstellationen nicht mit jener bei der endgültigen Übertragung eines Unternehmens vergleichbar ist. Da das Unternehmen nach Beendigung des Überlassungsvertrags wieder an den Veräußerer zurückfällt, wird es regelmäßig nicht der typischen Interessenlage und Erwartungshaltung der Beteiligten entsprechen, wenn der Erwerber in diesen Fällen nach 38 Abs 1 alle unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse und die Haftung für Altschulden nach Abs 4 übernehmen würde (vgl ErläutRV URÄG 2008). Wenn insofern die besseren Gründe dafür sprechen, die Pacht und ähnliche Fälle der Unternehmensfortführung vom Anwendungsbereich des 38 grundsätzlich auszunehmen, darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass sich auch in diesen Konstellationen Probleme stellen können, wenn Dritte über den Wechsel des Unternehmers nicht (vollständig) informiert werden. IdZ soll Abs 5 a Satz 2 eine sachgerechte Lösung bieten (vgl ErläutRV URÄG 2008): Demnach hat der Dritte (bzw Sicherheitenbesteller) auch gegenüber dem neuen Unternehmer die Möglichkeit zur Abgabe von Erklärungen und zur Erfüllung von Verbindlichkeiten, solange ihm die Fortführung des Unternehmens im Weg der Pacht oder eines der anderen gem Abs 5 a Satz 1 ausgenommenen Verträge nicht bekannt ist. Diese Formulierung umfasst sowohl die gänzliche Unkenntnis von der Unternehmensfortführung (arg. solange ihm die Fortführung des Unternehmens [.....] nicht bekannt ist ), als auch die irrige Annahme eines Unternehmenserwerbs mangels Kenntnis des Rechtsgrundes (arg solange ihm die Fortführung des Unternehmens im Weg der Pacht etc. nicht bekannt ist ; vgl ErläutRV URÄG 2008). Anders als nach Abs 3 erscheint es allerdings zumal hier gerade kein Fall eines Unternehmenserwerbs nach Abs 1 vorliegt gerechtfertigt, von den Parteien des Pachtvertrags etc keine nachweisliche Mitteilung des Dritten zu verlangen: Es soll vielmehr auch ausreichen, wenn der Dritte auf andere Weise Kenntnis von der Unternehmensfortführung und der dahinter stehenden rechtlichen Konstruktion erlangt, weil er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr schutzwürdig erscheint. Zur Vermeidung von Unklarheiten (und in weiterer Folge Rechtsstreitigkeiten) über den Kenntnisstand des Dritten empfiehlt sich eine nachweisliche Mitteilung durch den Verpächter oder Pächter etc freilich auch in diesen Fällen (vgl ErläutRV URÄG 2008). 11) Vgl etwa 1409 ABGB (Haftung bei Erwerb von Unternehmen oder Vermögen), 1095 ABGB, 1120 ABGB, 2 Abs 1 MRG, 12 a MRG (Mietverträge), 3, 6 AVRAG (Arbeitsverhältnisse), 14 BAO (Abgabenverbindlichkeiten) und 67 Abs 4 ASVG (rückständige SV-Beiträge). Entscheidungen: 112 Übersicht I. Anwendungsbereich des 38 (E 1 6) II. Rechtsfolgen nach Abs 1 (E 7, 8) III. Abs 4 (E 9 14) IV. Abs 6 (E 15 17)

9 38 UGB I. Anwendungsbereich des 38 E 1. a) Zur Anwendung des 38 UGB ist notwendig, aber auch ausreichend, daß der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern des Unternehmens übernommen wurde, und daß es sich um ein bestehendes Unternehmen handelte. b) Ein Unternehmen wird fortgeführt, wenn der Kern des Unternehmens mit den zur Betriebsfähigkeit notwendigen Zubehörstücken und sachlichen Ausstattungen auf den Erwerber übergeht und die Fortführung des Betriebes nach allgemeiner Verkehrsauffassung möglich ist (RS ). E UGB ist auch anwendbar bei Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage in eine Kapitalgesellschaft (2 Ob 540/88; 9 ObA 6/96). E 3. Die Einbringung eines Betriebs in eine GmbH führt grundsätzlich zur Einzelrechtsnachfolge und nicht zu einer Universalsukzession; die einzelnen Vermögensgegenstände und Rechte der Personengesellschaft gehen in einem solchen Fall durch Einzelübertragung auf die Kapitalgesellschaft über (5 Ob 47/15 w). E 4. Der Tatbestand des 38 Abs 1 UGB ist auch bei Einbringung eines selbständigen Teilbetriebes in eine GmbH erfüllt (4 Ob 80/09 g). E Abs 1 Satz 1 UGB gilt auch für den Fall der Vergesellschaftung eines Einzelunternehmers mit einer weiteren Person zu einer Personengesellschaft (2 Ob 1/15 h). E 6. Die Eintragung eines Haftungsausschlusses setzt einen Unternehmenserwerb im Wege der Einzelrechtsnachfolge nach 38 Abs 1 UGB voraus. Es müsste also das Unternehmen selbst Gegenstand des dem Eintragungsgesuch zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts sein ( Asset Deal ). Wird hingegen das Unternehmen von einer Gesellschaft (zb GmbH, AG) betrieben und werden wie hier Beteiligungen an der Gesellschaft veräußert ( Share Deal ), so ändern sich nur die Gesellschafter des Rechtsträgers und nicht der Rechtsträger des Unternehmens (Unternehmensträger) selbst; diesfalls liegt kein Fall des 38 UGB vor (OLG Wien NZ 2009, G 73). II. Rechtsfolgen nach Abs 1 E 7. a) Wer ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, übernimmt nach 38 Abs 1 Satz 1 UGB, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten (s dazu auch E 9.a). b) Nach Satz 3 dieser Bestimmung haftet (jedoch) der Veräußerer nach Maßgabe des 39 UGB für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten fort. Die Haftung betrifft nach 39 Satz 1 UBG Verbindlichkeiten, soweit sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden. Nach 39 Satz 2 UGB verjähren Ansprüche aus der Nachhaftung innerhalb der für die jeweilige Verbindlichkeit geltenden Verjährungsfrist, längstens jedoch in drei Jahren (7 Ob 91/15 f). E 8. a) Ein Unternehmensübergang nach 38 UGB bezieht sich mangels gegenteiliger Abrede auf die zum maßgebenden Stichtag bestehenden un- 113

10 UGB 38 ternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse. Bei Vertragsverhältnissen ist auf das Widerspruchsrecht des jeweiligen Vertragspartners Bedacht zu nehmen. Für Vertragsabschlüsse (zeitlich) nach dem maßgebenden Stichtag hinsichtlich der Übertragung der Rechtsverhältnisse kommt es für die rechtliche Zuordnung darauf an, von welchem Rechtssubjekt, also in welchem Namen, das Rechtsgeschäft abgeschlossen wurde. b) Die Frage, auf welche Rechnung das Geschäft abgewickelt werden soll, ist davon zu unterscheiden. Die im Sacheinlagenvertrag (zusätzlich) vorgesehene (gesonderte) Globalzession ist vom Übergang des gesamten Vertragsverhältnisses zu unterscheiden. Eine wirksame (Global-)Zession führt nur zum Übergang der (wirksam) zedierten Forderungen (8 Ob 117/14 k). III. Abs 4 E 9. a) Die Erwerberhaftung nach 38 Abs 4 UGB bezieht sich auf Verbindlichkeiten aus unternehmensbezogen Rechtsverhältnissen. Davon sind jedenfalls Vertragsverhältnisse, gesetzliche Schuldverhältnisse und öffentlichrechtliche Verbindlichkeiten erfasst. Ausgenommen ist die Haftung des Erwerbers für höchstpersönliche Rechtsverhältnisse des Veräußerers. Rechtsverhältnisse von Unternehmen sind regelmäßig nicht höchstpersönlicher Natur. Dies gilt auch für Verbindlichkeiten aus der Begebung von Ergänzungskapital. b) Der Haftungsausschluss kann sich entweder auf alle Verbindlichkeiten (genereller Haftungsausschluss) oder auf bestimmte Verbindlichkeiten (individueller Haftungsausschluss) aus den nicht übernommenen Rechtsverhältnissen beziehen. c) Im Fall des generellen Haftungsausschlusses ist es nicht geboten, dass die nicht übernommenen Rechtsverhältnisse, für die der Erwerber auch nicht haften soll, in der Eintragung im Einzelnen angeführt werden (8 Ob 2/15 z). E 10. a) Die Eintragung des Haftungsausschlusses muss wenn dies der Publizitätsakt nach 38 Abs 4 UGB ist beim Unternehmensübergang in das Firmenbuch eingetragen werden. Nach ha reicht dabei zwar ein enger zeitlicher Zusammenhang aus. Ein derartiger enger zeitlicher Zusammenhang wird in der Literatur bereits bei Ablauf eines Monats seit dem Unternehmensübergang verneint. Dem ist angesichts des anzuwendenden strengen Maßstabs und der Formulierung des 38 Abs 4 UGB ( Eintragung ins Firmenbuch bei Unternehmensübergang ) beizupflichten (RS ). b) Die Eintragung des Haftungsausschlusses soll den Gläubigern signalisieren, dass uu rasches Vorgehen gegen den Unternehmensveräußerer angebracht ist (6 Ob 242/11 y). c) Erforderlich ist die Eintragung, dass eine Haftung für die nicht übernommenen Altverbindlichkeiten gem 38 Abs 4 UGB ausgeschlossen wird (8 Ob 2/15 z). E 11. a) Ein Haftungsausschluss muss zwischen Veräußerer und Erwerber tatsächlich vereinbart worden sein, und zwar spätestens beim Unternehmensübergang, wie sich zwingend aus 38 Abs 4 letzter Satz UGB ergibt. Eine aus dem Titelgeschäft hervorgehende Nichtübernahme des betreffenden Rechtsverhältnisses genügt dabei, weil auch daraus der eindeutige Parteiwille hervor- 114